SUNUMU HAZIRLAYAN:STJ.AV.DENİZ GÖMRÜKÇÜ

Güncel Türkçe Sözlük’te “sır” sözcüğünün Arapça bir sözcük olduğu belirtilip, “Varlığı veya bazı yönleri açığa vurulmak istenmeyen, gizli kalan, gizli tutulan şey” şeklinde açıklanmaktadır Görüldüğü gibi sözcüğün anlamı açıklanırken “gizlilik”, “mahremlik”vurgusu yapılmıştır. Peki bir şeye, bir bilgiye, bir duruma, “başkalarının bilme, ulaşma alanı”ndan uzak tutma özelliği veren nedir? “Sır” sözcüğüne bu “kapalı alanda kalma hakkı”nı veren değer yargısının toplumsal hayattaki işlevi nedir? Bir bilginin veya şeyin “sır” niteliği taşıdığı neye göre belirlenmektedir?

Bir bilginin veya şeyin “sır” niteliği taşıdığı neye göre belirlenmektedir? Bu konuda soracağımız soruların yanıtlarının hep soyut kalacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle de nelerin sır kapsamına girdiği, hukuksal alanda somut düzenlemelere bağlanamamıştır. Bu alandaki düzenlemelerin soyutluğu, “takdir hakkı” kullanılarak giderilmeye çalışılmıştır ama bu konuda yine de tam bir uzlaşma sağlanamamıştır. “Sadakat borcu”nun gereği olarak saklanması gereken “sır” kavramı üzerinde görüş birliğine ulaşmak, bu soyutluk nedeniyle mümkün olamamaktadır. Değişik hukuk sistemlerinde ve buna bağlı olarak doktrinde görülen kavram farklılıkları ve bu kavramlara verilen değişik anlamlar, konuya farklı çözümler getirilmesine yol açmıştır.

Hukuksal Alanda Sır A vukatlık Kanunu’nun “Avukatın Hak ve Ödevleri” başlığı altında düzenlenen 36. maddesi şöyle: Madde 36 - Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse, Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır. Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir. (Ek cümle: 02/05/ /24. md.) Çekinme hakkının kullanılması hukuki ve cezai sorumluluk doğurmaz. Yukarıki/yukarıdaki hükümler, Türkiye Barolar Birliği ve baroların memurları hakkında da uygulanır.”

BURAYA KADAR Burada sorulacak soru şudur: Görev nedeniyle öğrenilen her bilgi, her husus “sır” kapsamına girmekte midir? Bu konuda hukuksal alanda bir uzlaşma sağlanamadığı görülmektedir. Fakat şunu söylemek mümkündür: Avukatların görevleri dışında elde ettikleri bilgiler, öğrendikleri hususlar sır kapsamı içinde görülmemektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 46. maddesi şöyle düzenlenmiştir: “Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır: a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler.” Verdiğimiz tüm bu bilgilerden ve yasal düzenleme örneklerinden anlaşılıyor ki “özel hayatın korunması ve dokunulmaz kılınması”nın önemi nedeniyle avukatlara “sır saklama yükümlülüğü” yüklenmiştir.

Uluslararası Hukukta Sır Saklama Yükümlülüğü Avukat sırrı, görevden ayrılsa da açıklamamak zorundadır", "Bu zorunluluk avukatın ortaklarını, stajyerlerini ve büro görevlilerini de kapsar. (Uluslararası Barolar Birliği Oslo Kararları, Madde 14)

“Müvekkilinin sırlarının mutemedi/güvencede olması ve kendisine özel bilgi ve mesajlar geçirilmesi avukatın görevinin gereğidir. Sırrın olmaz ise güven de olmaz. Dolayısıyla, meslek sırrını korumak, avukatın hem hakkı, hem de başlıca ve temel görevidir.” “Avukat müvekkili veya müvekkilinin işleri çerçevesinde üçüncü şahıslar hakkında kendisine müvekkili tarafından verilmiş bütün gizli bilgilerle sırlara saygı göstermek zorundadır. Bu zorunluluk zamanla sınırlı değildir.” (AB Meslek Kuralı)

Sır Saklama Yükümlülüğünün İstisnaları Bu yükümlülük kapsamına kuşkusuz ki; avukatın mesleği dolayısıyla veya mesleğini icra ederken öğrendiği hususlar girmektedir. Öyleyse sırrın öğrenilmesi ile avukatlık mesleği arasında bir nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Yoksa meslekle veya mesleği inşa ederken öğrenilmeyen başka türlü öğrenilen bilgilerde avukatlık sırrı söz konusu olmayacaktır. Avukatın; görev yaptığı dosyadan, mahkemeden, karşı taraftan edindiği bilgiler meslek sırrı sayılır.

Sırrın açıklanmasında ise, iş sahibinin muvafakati var ise veya sırrın açıklanmasında menfaati varsa avukat sırrı açıklayabilir. Vekâlet görevinin yerine getirilmesi için sırrın açıklanması zorunlu ise, bu takdirde sır saklama zorunluluğu ortadan kalkar.

Peki ama avukatın vekalet ücreti alacağının tahsili için iş sahibi aleyhinde açtığı davada, ispat için avukatlık sırrını açıklayabilecek midir? Bu konu tartışmalı olmakla birlikte, vekâlet ücreti alınan davanın büyüklüğüne göre değişeceğinden ve davanın tam tespitinin de ancak bu sırların ortaya konulmasıyla mümkün olacağından, sır saklama yükümlülüğü bu durumda ortadan kalkar denilmekte, Başka bir görüşte ise; böyle bir davada avukat yine sır saklama yükümlülüğü altında olacak ama ispat yükü yer değiştirecek ve vekâlet ücreti davasındaki ücreti davalı iş sahibi kanıtlayacaktır.

Peki iş sahibi avukat aleyhinde tazminat davası açarsa sır saklama yükümlülüğü devam edecek midir? Bu durumda ise avukata hala bu yükümlülüğün yüklenmesi çok ağır olur ve Anayasa’nın 31. maddesinde belirtilen “savunma hakkı”na aykırı olur. Çünkü neticede bu olaydaki avukatın savunma malzemeleri, iş sahibi ile arasındaki gerçek ilişkiyi kanıtlayan olaylar bu sırlardır. ​

Avukatın sır saklama yükümlülüğünün bazı durumlarda ortadan kalktığı görülüyor. Bunlar istisnaları oluşturur. Bu istisnalardan biri de TCK’nin 278. maddesidir. Bu madde şöyle düzenlenmiştir: “MADDE (1) İşlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) İşlenmiş olmakla birlikte, sebebiyet verdiği neticelerin sınırlandırılması hâlen mümkün bulunan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.” Bu madde kapsamına avukatların da girip girmediği konusunda hukukçular arasında farklı görüşler bulunmaktadır. Bu maddenin Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesiyle çeliştiğini ileri süren hukukçuların yanında, avukatların da suçu ihbar etme yükümlülüğü altında olduklarını savunanlar da bulunmaktadır. Bizce hiçbir gerekçe, suçu ve suçluyu korumak amacıyla kullanılamaz. Bu nedenle de avukatlar da TCK 278’in kapsamında görülmelidir.