ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YÖNTEMLERİ VE ARABULUCULUK Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES Gediz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

(c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES “Bilinen herhangi bir şey, onu bilene, her zaman sistemli, kanıtlanmış, uygulanabilir ve doğruluğu besbelli gibi görünmüştür. Her yabancı bilgi sistemi de, aynı biçimde, çelişkili, kanıtlanmamış, uygulanamaz nitelikte, hayali ya da gizemli görünmüştür.” Ludwig Fleck “Öğrenim … bize başkalarından daha uzağı görme ışığını bağışlayan…” Barrow (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

HAK/HUKUK/UYUŞMAZLIK/ADALET İLİŞKİSİ Hakları Düzenleyen ve İşleyen Mekanizma Amaçları: Düzeni sağlamak İhtiyaçları karşılamak Adaleti gerçekleştirmek Hukuk Düzeninin Koruduğu Menfaat Hukukun Hammaddesi Hukukun Ortaya Çıkardığı Ürün ve Amacı UYUŞMAZLIK ve UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YÖNTEMLERİ (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI Yargılama Yapılarak Uyuşmazlık Çözümü Yargılama Yapılmadan Uyuşmazlık Çözümü Devlet Yargısı (Mahkeme) Tahkim Yargısı (Hakem) Doğrudan Tarafların Anlaşması Arabulucu veya Uzlaştırıcı (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜNDE ALTERNATİF YOLLARIN TEMEL FARKI Yargılama yapılarak uyuşmazlık çözümlenmek istenirse, menfaat dengesi bozulmadan önceki halin tespit edilmesi, bu çerçevede kimin haklı olduğunun belirlenmesi (burada ispat faaliyeti devreye girer) gerekir. Ondan sonra, bozulan denge eski haline getirilmelidir. Yani, fotoğrafın ilk haline dönülmeli ve bozulan kare yerine oturtulmalıdır. Bu, yargısal bir kararla olur. Alternatif yollarda, bozulan dengenin, geçmişe bağlı kalarak değil, geleceğe yönelik olarak ve tarafların işbirliği ile tekrar kurulması söz konusudur. Geçmişteki durum önemlidir, ancak mutlak bağlayıcı değildir; geleceğe yönelik menfaatler ağırlıklı olarak gözetilir. Geleceğe dönük olarak, yeni bir fotoğraf çekilir. Bu bir yargısal karar değil, tarafların uzlaştıkları çözümdür. Taraflar, bunu doğrudan veya üçüncü bir kişinin (kararı ile değil) yardımı ile sağlarlar. (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

(c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES BAZI SORULAR Acaba, uyuşmazlık çözüm sistemi tek boyutlu ve tek tip mi olmalıdır? Yoksa, menfaat dengesinin bozulması ile ortaya çıkan uyuşmazlık, yine bu menfaatin ihlâl ölçüsü dikkate alınarak farklı yollarla çözülebilir mi? Uyuşmazlığı çözmenin tek yolu, yargılama yapmak, yani tarafların dışında işleyen ve onların sonuca ve ürüne hiç müdahale edemeyecekleri ya da müdahalelerinin çok az olacağı bir sistemi mi kabul etmektir? Yargılama dışındaki uyuşmazlık çözüm yöntemleri, gerçekten bir alternatif midir? Yoksa bizatihi onlar da sistemin bir parçası mıdır? Bugün ortaya konulduğu gibi, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri gerçekten yeni ve sihirli yöntemler midir? Yoksa bunlar zaten vardı da biz yeni mi farkına varıyoruz? Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri denen bu yöntemler, bir şeyleri yıkmak için mi, yeni bir şekil vermek için mi, yoksa yapmak için mi bugün gündemde? Yeni olduğu söylenen bu uyuşmazlık çözüm yöntemleri, nelerin yanında veya nelerin karşısında ya da hangi menfaatlere hizmet ediyor, hangi menfaatleri zedeliyor? (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

(c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES ARABULUCULUK NEDİR? “Arabuluculuk, sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir.” Arabuluculuk öncelikle bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Ancak, bu çözüm yöntemi gönüllü bir çözüm yöntemidir. Burada taraflar kendi çözümlerini kendileri üretirler ve bunu yaparken birbirilerini anlamaya çalışırlar. Arabuluculuk görüşme ve müzakere esasına dayanır ve bir iletişim sürecini içerir. Taraflar kendi çözümünü üretirken onların iletişim kurmasını, görüşmesini, birbirini anlamasını kolaylaştıran, taraflardan bağımsız ve tarafsız üçüncü bir kişi (arabulucu/uzlaştırıcı) süreçte yer alır. (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

ARABULUCULUK VE UZLAŞTIRMANIN SORUNU ÇÖZMEDEKİ TEMEL ANLAYIŞI Sorunlarla kişilerin ve kişisel yaklaşımların ayrılması Tarafların hukukî ve kişisel durumundan çok menfaatlerine odaklanma Farklı çözüm imkân ve yollarını araştırma ve geliştirme Tarafların üzerinde uzlaştıkları esaslara göre çözüm arama Süreç ve sonuç üzerinde tarafların tam hâkimiyeti Taraflar arasındaki menfaat dengesini koruma ve her iki tarafın ortak kazanımını esas alma İletişimin ve karşılıklı ilişkinin korunması ve geliştirilmesi Gizlilik ve güvenilirlik (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

ARABULUCULUĞUN YARGISAL ÇÖZÜME GÖRE YARARLARI Daha kısa sürer Daha az masraflıdır Sonuç, tarafların kontrolündedir Geleceğe bakılır, mevcut hukukî durumun değil, menfaatin korunması esastır Güvenilirlik ve gizlilik önemlidir; diyaloğa dayanır Psikolojik ve sosyolojik riski azdır; daha az yeni sorun doğurur Tarafların anlaştıkları yöntem ve çözüm tarzı esastır, esnektir Anlaşmayla çözülür; iki taraf da kazanır, tarafların sosyal ve ekonomik ilişkileri devam eder (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

ÇÖZÜM YOLLARINDA İLETİŞİM VE SONUÇTAN MEMNUNİYET Doğrudan Müzakere Kazan - Kazan Doğrudan Tek Yönlü İletişim Arabulucu veya Uzlaştırıcı Kazan - Kazan Doğrudan Çift Yönlü İletişim Üçüncü Kişinin Karar Vermesi Kazan – Kaybet (Kaybet-Kaybet) Dolaylı Zayıf İletişim (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

HAKLI OLMAK MUTLU OLMAK DEĞİLDİR (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜNDE YER ALAN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN KONUMU HÂKİM veya HAKEM ARABULUCU (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

ARABULUCULUK HAKKINDA YANILGI ve ÖNYARGILAR NELERDİR? Arabuluculuk yeni bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir Arabuluculuk yargılama ile ilgili birçok sorunu çözecektir Arabuluculuk yargılamanın alternatifidir Arabuluculuk adlî sistemi ve devletleri zayıflatmaya yönelik yeni dünya düzeninin bir komplosudur Arabuluculuk bir yargılamadır Arabuluculuk hak değil, menfaat odaklıdır Arabuluculuk herkes tarafından yapılabilir bir faaliyettir ve avukatlık mesleğini zayıflatacaktır (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

ARABULUCULUĞA İLİŞKİN ÖNYARGILARIN TEMEL SEBEPLERİ NELERDİR? İlkesel Karşı Çıkış İdeolojik Sebepler Menfaat Algılamaları Alışkanlıklar Bilgisizlik (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

ARABULUCULUĞA İLİŞKİN YANILGI VE ÖNYARGILAR NASIL GİDERİLEBİLİR? Yanılgı ve Önyargıları Arabuluculuğun Kendi Yöntemlerini Kullanarak Giderme Bilgilendirme Sonuçlara Değil Sebeplere Odaklanma Sınırlı ve Emin Bir Başlangıç (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

(c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES YENİ HMK ALTERNATİF UYUŞMAZLIK YOLLARINA BAŞVURUYU KOLAYLAŞTIRMIŞ ve İMKÂN TANIMIŞTIR 6100 sayılı HMK, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerini teşvik eden bir usûl izlemektedir. Özellikle tarafların dilekçelerini vermelerinden ve uyuşmazlık noktalarının tespitinden sonra, ön inceleme şeklinde yeni bir yargılama aşaması kabul edilmiştir (m. 137 vd.). Ön inceleme duruşması sonunda, hâkim, tarafları sulhe teşvik edecektir (m. 140/2). Hatta bundan sonuç alınacağı düşünülüyorsa, ön inceleme duruşması bir defaya mahsus ertelenebilecektir. Sulhe teşvik hâkime bir görev olarak yüklenmiştir. (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

HMK’da TEMEL YARGILAMA AŞAMALARI T.C.Adalet Bakanlığı HMK’da TEMEL YARGILAMA AŞAMALARI 1 Davanın Açılması (m. 118 vd.) Karşılıklı Dilekçelerin Verilmesi (m. 126-136) 2 Ön İnceleme (137-142) Ön inceleme tamamlanmadan tahkikata geçilemez 3 Tahkikat Şekli Tahkikat İşlemleri (143-183) ve İspat (187-293) 4 Tahkikatın Sona Ermesi ve Sözlü Yargılama (m. 184-186) 5 Hüküm (m. 294 vd.) (c) Prof.Dr.Muhammet ÖZEKES (c) Doç.Dr.Muhammet ÖZEKES

HMK’da ÖN İNCELEME (m. 137-142) T.C.Adalet Bakanlığı HMK’da ÖN İNCELEME (m. 137-142) YAPILACAK İŞLEMLER (m. 137) Dava şartlarının incelenmesi İlk itirazların incelenmesi Tarafların iddia ve savunmalarının belirlenmesi Uyuşmazlık noktalarının tam olarak tespiti Hazırlık işlemleri Delillerin sunulması ve toplanması için gerekli işlemlerin yapılması Sulhe teşvik Tüm bu hususların tutanağa geçirilmesi (c) Prof.Dr.Muhammet ÖZEKES (c) Doç.Dr.Muhammet ÖZEKES

HUKUK UYUŞMALIKLARINDA ARABULUCULUK KANUN TASARISI TBMM’dedir Bu kanun tasarısı ile Hangi hallerde arabuluculuğa başvurulabileceği, Arabuluculuğa ilişkin temel ilkeler, Arabulucuların hak ve yükümlülükleri, Arabuluculuk faaliyetinin nasıl yürütüleceği ve arabuluculuk sürecinin işleyişi, Kimlerin arabulucu olabileceği, Arabuluculuk eğitimini hangi kuruluşların verebileceği ve denetimi, Arabuluculukla ilgili kurum ve yapılanma, düzenlenmiştir. (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

(c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES SONUÇ Arabuluculuk yeni icadedilmiş bir yöntem değildir. Buna rağmen kendisi hakkında bir çok yanılgı ve önyargı vardır. Arabuluculuğa ilişkin yanılgı ve önyargıların sebepleri tam olarak ve doğru anlaşılmalıdır. Bir saplantı halinde, salt arabuluculuğu yerleştirmek inadı ve ısrarıyla değil, yine arabuluculuğun felsefesinden hareketle, ikna ve bilgilendirerek kurumu yerleştirmeye çalışmak gereklidir. “Ne pahasına olursa olsun arabuluculuk” sloganı, bir inatlaşmayı da beraberinde getirecektir ve başarısızlığa mahkumdur. Uyuşmazlığı çözmenin tek yolu yoktur; tüm uyuşmazlık çözüm yöntemlerini uyuşmazlığın kaynağı olan menfaat, onun niteliği, tarafların yaklaşımı, yöntemin başarı şansı değerlendirilerek birlikte ve uyumlu şekilde koordine etmek gerekir. Arabuluculuk, hem birey hem toplum hem de insanlık için, uyuşmazlık çözmede tek değil, ama güzel bir seçenektir. Bu seçeneği zorla değil, anlayış ve zaman tanıyarak yerleştirmek gerekir. (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES

(c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES TEŞEKKÜR EDERİM… “Ağaçlarda yazılı dilleri gör, Akan pınarlardaki kitapları gör, Taşlarda yazılı yeminleri gör Ve her şeyde var olan iyiliği gör İstersen görürsün” Shakespeare “Adımız miskindir bizim, Düşmanımız kindir bizim, Biz kimseye kin gütmeyiz Düşman dahi dosttur bize” Yunus Emre (c) Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES