Borçlar Hukuku 9.hafta

3.SÖZLEŞMEDEN DÖNME Sözleşmeyi geçmişe etkili olarak sona erdirme hakkı için ‘sözleşmeden dönme’, sözleşmeyi ileriye etkili olarak sona erdirme hakkı için ‘fesih’ deyimleri kullanılacaktır. TBK’da sözleşmeden dönme hakkı, borcun ifa edilmemesi bakımından karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde ifanın borçlunun ifa güçsüzlüğü sebebiyle tehlikeye girmesi (TBK m.98) ve borçlu temerrüdü üzerine TBK m. 125/2-3’te bu borcun alacaklısına tanınmış, bazı şartlarda alacaklı temerrüdü üzerine TBK m.110’da ve borcun ifasına engel bazı sebeplerle TBK m. 111’de borçluya tanınmıştır. Bu hükümler arasında sözleşmeden dönmenin sonuçları sadece borçlu temerrüdündeki sözleşmeden dönmeye ilişkin TBK m.125/3 hükmünde düzenlendiğinden, buradaki sonuçlar niteliğine ters düşmedikçe sözleşmeden dönme durumlarında uygulanacaktır.

3.SÖZLEŞMEDEN DÖNME Sözleşmeden dönmeyle, her iki taraf kendi edimini yerine getirmekten kurtulacak, yerine getirmişse, duruma göre aynen veya nakden geri isteyebilecektir. İstisnaen bazı kanun hükümleri yukarıda sayılan haller dışında da sözleşmeden dönme imkanı tanımıştır. TKHK m.47,48,52 Sürekli edimler içeren borç ilişkisinde, sözleşmeden dönmenin o ana kadar yerine getirilmiş edimleri geri verdirici etkisi hem pratik değildir hem de adalete ters düşer. İleriye etkili bozma bildirimi söz konusu olacak bu hallerde ki buna fesih diyoruz. TBK m.126-olumlu zarar istenebilir. Sözleşmeden dönme halinde sadece olumsuz zarar istenebilecektir. İstisna TBK m. 484

3.SÖZLEŞMEDEN DÖNME İstisnaen sürekli borç ilişkisi kurmasına rağmen sözleşmeden dönme ile geçmişe etkili olarak ortadan kaldırabileceği özel hükümle kabul edilen sözleşmeler bulunduğu gibi (TBK m.516,517); bunun tersine ani edimli borç ilişkisi özelliğine sahip olmasına rağmen ileriye etkili feshi mümkün olan sözleşmeler de vardır. (TBK m.484) Borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmediği hallerde alacaklı tazminat davasıyla uğraşmak yerine sözleşmeden kurtulmayı tercih edebilir. Sözleşmeden dönme hakkı, taraflar arasındaki bir sözleşmeyle, kanundaki şartları taşımayan haller için de tanınmış olabilir.

BORCUN İFA EDİLMEMESİ KAVRAMINA GİREN DURUMLAR I. BORÇLUNUN SORUMLU OLDUĞU İFA İMKANSIZLIĞI II. İFADA GECİKME VE BORÇLU TEMERRÜDÜ III. BORCUN KÖTÜ İFA EDİLMİŞ OLMASI IV. SÖZLEŞME GÖRÜŞMELERİ SIRASINDA KUSURLU DAVRANIŞ V.BORCA AYKIRI DAVRANILACAĞININ ÖNCEDEN BELLİ OLMASI

I. BORÇLUNUN SORUMLU OLDUĞU İFA İMKANSIZLIĞI TBK’da açıkça düzenlenmemiştir. Bu nedenle TBK m.112 uygulanacaktır. Eğer borçlu imkansızlıktan sorumlu değilse TBK m. 136 uyarınca sorumluluktan kurtulur. Oğuzman/Öz’e göre, İfa imkansızlığı, mevcut bir borcun ifasının cebri icra yolu ile elde edilemeyecek duruma girmesidir. Bu husus dürüstlük kuralı ışığında alacaklının durumu böyle değerlendirmekte haklı olup olmadığı incelenerek saptanmalıdır. Öğretide baskın görüş, ifanın alacaklı tarafından cebri icra yoluyla sağlanamayacağı bazı durumları ifa imkansızlığı saymamaktadır. Bu görüşe göre, ifanın mümkün olup olmadığına borçlu açısından bakılmakta, borçlu dilerse ifayı gerçekleştirebilecek durumda ise, alacaklı bunu sağlayamayacak olsa bile, imkansızlık kabul edilmemektedir.

I. BORÇLUNUN SORUMLU OLDUĞU İFA İMKANSIZLIĞI Örneğin, Badanacı B bedel konusunda anlaştığı A’nın evini boyamayı taahhüt etmiştir. İşin yapılacağı günden bir hafta önce, B daha iyi bir müşteri bulduğu inancıyla A’ya telefon etmiş ve işten vazgeçtiğini söyleyerek telefonu kapamıştır. Baskın görüş uyarınca A’nın vadeye kadar bekleyerek B’yi temerrüde düşürmesi ve daha sonra TBK m.125 uyarınca talepte bulunması gerekecektir. Buna karşılık B’nin beyanı ifa imkansızlığı sayılırsa TBK m.112 uyarınca boyama borcu sona ermiş ve yerine A’nın olumlu zararının tazmini borcu doğmuştur.

I. BORÇLUNUN SORUMLU OLDUĞU İFA İMKANSIZLIĞI Şayet imkansızlık borcun doğumuna engel oluyorsa, ifa imkansızlığı değil, borç ilişkisinin hükümsüzlüğü söz konusu olur. TBK m.27 Borç ilişkisi kurulurken imkansızlığın borç ilişkisinin hükümsüzlüğüne yol açması için imkansızlığın objektif olması gerekir. Borcun borçlu tarafından yerine getirilemez olmasına karşın başkaları tarafından yerine getirilmesi mümkün ise sübjektif, mümkün değil ise imkansızlık objektiftir. Sübjektif imkansızlıkta borcun doğacağı ve borçlunun borcu ifa etmemeden sorumlu olacağı kabul edilmektedir. Objektif imkansızlık halinde, borçlu imkansızlığı bile bile sözleşme yapmışsa culpa in contrahendo ile karşı tarafa verdiği zararı tazmin edecektir.

I. BORÇLUNUN SORUMLU OLDUĞU İFA İMKANSIZLIĞI Buna karşılık geçerli olarak kurulmuş bir borç ilişkisinde edim sonradan imkansızlaşırsa, bu imkansızlık borç ilişkisinin geçerliliğine değil devamına etki eder. Oğuzman/öz’e göre bu aşamada imkansızlığın objektif mi sübjektif mi olmasının bir önemi yoktur. İfa imkansızlığı ne şekilde meydana gelirse gelsin önemli olan bu imkansızlığın borçlunun sorumluluğuna yol açacak şekilde doğup doğmadığıdır. Zira buna göre, ifanın imkansızlığının sonuçları değişmektedir.

İfa İmkansızlığının Borç İlişkisine Etkisi Öğretide baskın görüş, ifa imkansızlığı borçlunun kusurundan ileri gelmemişse, imkansızlık borcu sona erdirir ve bu durum TBK m. 136’da düzenlenmiştir. İfa imkansızlığı borçlunun kusurundan ileri gelmişse, borç sona ermez sadece borcun içeriği değişikliğe uğrar, ifası imkansızlaşan edimin yerini alacaklının zararını tazmin yükümlülüğü alır. TBK m.112 Hakim fikre göre tazminat borcu, ifası imkansızlaşan borcun sadece içeriğinin değişik şekilde devamı olduğu içindir ki, bu borca ait teminatlar devam eder. Bu borca ait zamanaşımı cereyan eder. Karşılıklı edimler içeren sözleşmelerde ifası imkansızlaşan edimin alacaklısı, bu edimin yerini alan tazminat talebine karşılık kendi edimini ifa etmekle yükümlü olacaktır.

Oğuzman/Öz’e göre, borçlunun kusuru ister bulunsun iste bulunmasın ifası imkansızlaşan borç sona erer. Fark, kusurlu imkansızlık yüzünden borcun düşmesi halinde, alacaklının uğradığı zararı tazminle yükümlü olmasına karşılık, kusursuz imkansızlıkta böyle bir tazmin yükümlülüğünün olmamasında görülür. TBK m.136

Şayet imkansızlık geçici nitelikte ise, prensip olarak bu imkansızlık borcun sona ermesine yol açmaz. Sadece ifanın gecikmesine sebep olur. Örneğin, satışı yasak edilen malın satışının serbest bırakılması, satıcının çaldırdığı malı bulması vb. hallerinde şayet arada imkansızlığa dayanarak borçlu tazminata mahkum edilmiş değil ise, alacaklı ifayı talep, borçlu da ifayı arz edebilir.

Kısmi imkansızlık halinde, alacaklı kısmi ifayı kabule mecbur olmadığı için borcun bütününün ifası mümkün olmadığı için, imkansızlık hükümlerinin uygulanmasını isteyebilir. Fakat alacaklı bölünebilen edimin mümkün olan kısmi ifasını kabul edeceğini beyan ederek, kısmi ifa ile birlikte, imkansızlaşan kısım için borcun gereği gibi ifa edilmemiş olması dolayısıyla tazminat isteyebilir. Kanun kusursuzluğunu ispat yükümünü borçluya yüklemiştir dolayısıyla borçlu aslında kusurlu olmamakla beraber kusursuzluğunu ispat edemediği takdirde, yine de imkansızlıktan sorumlu olacaktır.

II. İFADA GECİKME VE BORÇLU TEMERRÜDÜ İfası mümkün ve muaccel olan bir borcu zamanında ifa etmeyen borçlu ifada gecikmiş durumdadır. Bu gecikme bazı hallerin gerçekleşmesi halinde borçlu temerrüdü olarak nitelendirilir. Borçlu temerrüdü, borçlunun ifada nitelikli bir gecikmesidir. Bazen ifa zamanının geçmiş olması, bundan sonra borcun ifası imkanını ortadan kaldırabilir. Ör. Toplantıda konferans verme borcunu yüklenen kimse Her şeyden önce gecikmiş ifanın mümkün olması gerekir, ifanın mümkün olduğu hallerde de gecikmenin temerrüt niteliğini taşıması için bazı şartların gerçekleşmesi gerekir.

Borçlu Temerrüdünün Şartları TBK m.117 a. Borcun muaccel olmasına rağmen ifa edilmemesi b. Alacaklının ihtarı c. Borcun ifasının mümkün olması d. Alacaklının ifayı kabule hazır olması e. Borçlu temerrüdünde kusurun rolü

b. Alacaklının İhtarı Kanun borçlunun temerrüde düşmesi için borcun muaccel olmasını yeterli bulmamakta ve kural olarak alacaklının, borcu muaccel olan borçluya borcu ödemesini ihtar etmesini aramaktadır. Bu beyan hüküm ifade ettiği anda borçluyu temerrüde düşürür. Alacaklı ihtarı ne niyetle yapmış olursa olsun, kanun bu beyana hukuki sonuç olarak borçlunun temerrüdünü bağlamıştır. Borcun ifası için dava açılmasında dava açma, ihtar niteliğindedir. İhtarın geçerliliği de ispatı da bir şekle tabi değildir. İstisna tacirler bakımından TTK m.18/b.3

b. Alacaklının İhtarı İhtar, alacaklı veya yetkili temsilcisi tarafından borçluya veya ihtarı kabule yetkili temsilcisine yapılması gerekir. İhtarın muhataba ulaşmakla hüküm doğuracağı ifade edilmektedir. İhtarın öğrenme ile hüküm ifade edeceği söylenebilir. İhtarda bir süre tanınmış ise bu sürenin sonunda, bir şarta bağlanmış ise şartın gerçeklemesi üzerine borçlu temerrüde düşer.

İhtara gerek bulunmayan haller TBK m. 117/2 aa. Borcun ifa edileceği gün tarafların anlaşması ile belirlenmişse bb. Vade tayin edilmiş olmayıp, tarafların anlaşması bunun bir muacceliyet bildirimi ile belirlenmesi hakkını taraflardan birine vermiş ise, muacceliyet bildirimi ile belirlenen vadede borcunu ifa etmeyen borçlu ihtara lüzum kalmaksızın temerrüde düşer. cc. Haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Sebepsiz zenginleşenin iyi niyetli olduğu hallerde ihtar şarttır. dd. İhtar yapılmasının dürüstlük kuralına göre beklenemeyeceği hallerde. Ör. Borcunu ifa etmeyeceğini açıkça beyan eden borçluya karşı

e. Borçlu Temerrüdünde Kusurun Rolü Borçlunun temerrüde düşmesi için açıklanan şartların bulunması yeterli olup, ayrıca kusur şart değildir. Fakat temerrüdün bazı sonuçları borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olmasına bağlıdır.

Borçlu Temerrüdünün Sona Ermesi Temerrüde düşmüş olan borçlu, sonradan borcunu ifa ederse borçla birlikte temerrüt de sona erer. Mütemerrit borçlu ancak edimle birlikte gecikme yüzünden sorumlu olduğu tazminatı da alacaklıya arz ederse alacaklı ifayı kabule mecburdur. Usulüne uygun ifa teklifini alacaklının kabul etmemesi için haklı bir sebep bulunsa ve alacaklı temerrüde düşmese bile borçlu, ifayı usulüne uygun bir şekilde arz etmekle temerrütten kurtulur. Borcun imkansızlaşması halinde de borç sona erer. Temerrüdün sona ermesine kadar geçen zamanla ilgili sonuçlar yani gecikme yüzünden tazminat ve faiz isteme hakkı prensip olarak temerrüt sona erdi diye ortadan kalkmaz.

III. BORCUN KÖTÜ İFA EDİLMİŞ OLMASI Borçlu borcunu ifa etmiş olmakla beraber, ifa gereği gibi yapılmış olmayabilir. Alacaklı, kural olarak borca uygun olmayan bir ifayı reddedebilir. Alacaklının gereği gibi yapılmayan ifayı kabul etmiş olması mutlaka borçlunun sorumluluğuna dayanmaktan feragat ettiği anlamına gelmez. Bazı hallerde ifanın kötülüğü ve alacaklıya zarar vermesi ifadan sonra ortaya çıkabilir. Borcun kötü ifa edilmiş olduğu hallerin bazılarında temerrüt hükümleri uygulanırsa da, bir kısım kötü ifa hallerinin temerrüt veya imkansızlık olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Borçlunun yaptığı ifanın edimde aranan niteliğe uygun olmaması, teslim edilen mal üzerinde üçüncü kişinin üstün bir hak ileri sürmesi, bazı yan borçlara aykırı davranılması gibi hallerde temerrüt veya imkansızlıktan bahsedilemez.

Borca Aykırı Davranıştan Sorumluluk Borca aykırı davranışın temerrüt veya imkansızlık olarak belirdiği haller o hükümlere tabidir. Ayıplı ifa halinde- TBK 219 vd; TBK 474 vd.; TBK 301 gibi çeşitli yerlerde düzenlenmiş. Zapta karşı tekeffül TBK m. 215-218 Diğer hallerde TBK m.112

IV. SÖZLEŞME GÖRÜŞMELERİ SIRASINDA KUSURLU DAVRANIŞ Sorumluluk hangi esasa dayanacak?

Borca aykırılık görüşünün dayandığı ana fikir şöyledir: bir sözleşme görüşmesine girişenler arasında, hiçbirisi tarafından ihlal edilmemesi gereken bir hukuki ilişki meydana gelir ve bu ilişki taraflara dürüstlük kuralı uyarınca bazı yükümlülükler yükler. Kusur ile bu ilişkiyi ihlal eden, yükümlülüklere riayet etmeyen tarafın bu davranışı, bir haksız fiilden çok, mevcut bir ilişkinin ihlali olması dolayısıyla borca aykırılık esasına tabi tutulmak gerekir. TBK m. 112 vd uygulanacaktır. Menfi zarar istenebilir.

V.BORCA AYKIRI DAVRANILACAĞININ ÖNCEDEN BELLİ OLMASI Kural olarak, muacceliyetten önce alacaklının borçluya karşı yönelteceği bir talep, kullanabileceği bir hak söz konusu olmaz. Ne var ki, henüz borcun muaccel olmadığı dönemde, borçlunun içinde bulunduğu durum, takındığı tavır veya bazı davranışları ileride gerçekleşecek ifayı tehlikeye düşürebilir. İfayı tehlikeye düşüren bu tür durumların bazıları için kanunda özel hükümler var. İfa güçsüzlüğü halleri Bunun dışında alacaklıya borçluya başvurma imkanı tanıyan tek hüküm TBK m.473 Bu hallerin dışında yani kanunda düzenleme olmayan hallerin dışında alacaklının ne yapabileceği doktrinde tartışmalıdır.

BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN GENEL SONUÇLARI Borçlunun gecikme tazminatı ödeme borcu doğması ve temerrütten sonra beklenmedik halden doğacak zararlardan sorumlu olmasıdır. TBK m. 118-119 Bu iki sonuç dışında kanun borçlu temerrüdüne başka bir sonuç bağlamamıştır. Örneğin alacaklı genel olarak, borçlunun temerrüdü sebebiyle ifadan vazgeçip ifa yerine tazminat isteme veya sözleşmeden dönme hakkına sahip değildir. Bu imkanlar sadece karşılıklı edim borçları içeren sözleşmelerde borçlu temerrüdü için kabul edilmiştir. TBK m.124 Gerek gecikme tazminatı ödeme yükümlülüğü gerek sorumluluğun ağırlaşması sadece gecikmenin değil, temerrüdün sonuçlarıdır. Borçlu temerrüdünün şartları gerçekleşmedikçe ifadaki gecikme bu şartları doğurmaz.

a. Gecikme Tazminatı Tazmin edilecek zarar bir tür olumlu zarardır ve alacaklının malvarlığının temerrüde düşülmeden borcun ifa edilmesi halinde içinde bulunacağı durumla, gecikmeli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder. Gecikme tazminatının hesabında ancak temerrütten sonraki gecikme süresinin göz önüne alınacağında tereddüt edilmemelidir. Gecikme tazminatı yalnızca aynen ifanın istenebildiği süre için talep edilebilir. TBK m. 112 uyarınca kusurlu imkansızlık sebebiyle tazminat istendiği veya borçlu temerrüdünde TBK m. 125/2 uyarınca ifadan vazgeçerek tazminat istendiği durumlarda, ayrıca gecikme tazminatı istenemez. Ancak imkansızlık, temerrütten sonra gerçekleşmişse, arada geçen süre için uğranılan gecikme zararının TBK m. 118 uyarınca tazmini imkansızlıktan sonra da istenebilir.

b. Kazara vukua gelecek zarardan sorumluluk TBK m. 119/1-2 Örneğin, borçlu bir malın tesliminde temerrüde düşmüş ve mal çıkan bir yangında yanmıştır. Borçlu ancak, borç ifa edilmiş olsa idi dahi malın aynı yangında yanacağını, zira bu yangının alacaklının evini de yaktığını ve borç ifa edilmiş olsa idi malın bu evde bulunacağını ispat ederse sorumluluktan kurtulur.