HEKİMİN TEDAVİ NEDENİYLE CEZAİ SORUMLULUĞU Ali Kemal Yıldız İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi yildizalikemal@yahoo.com

ÖRNEK OLAY (Y. 4. CD, 12.03.2013, 2011/17412, 2013/6986) Oluşa uygun kabule göre; Devlet hastanesinde kadın doğum uzmanı hekim olarak görev yapan sanığın, gebeliğini aylık kontroller sürecinde takip ettiği katılanın 09.03.2007 tarihinde saat gece 02:00 sıralarında doğum sancılarının başladığı düşüncesiyle hastane doğum servisine başvurması üzerine, sabah 07:00 ve akşam 16:30'da muayene yaparak normal doğumu bekleyeceğini belirttiği,

bu arada suni sancı verildiği, saat 20:30 sıralarında katılanın kendisini kötü hissetmesi nedeniyle yaptığı muayeneden sonra sezeryan kararı verdiği, saat 21:00'de alınan NTS raporuna göre ceninin canlı olduğu, saat 22 sırasında yapıldığı kabul edilen sezeryan ameliyatı sonucunda ölü olarak doğumun gerçekleştirildiği;

Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 22 Şubat 2008 tarih ve 1169 sayılı kararında; "anestezi fişi ve diğer belgelerde sezeryan saati 22:00 olarak yazılmış iken silinerek 21:00 şeklinde düzeltilmiş ise de, bebeğin saat 21:00'de çekilen NTS raporunun fetusun kötü durumda olduğunu göstermediği, doğum sonrasında bebeğin canlı olmadığının tanımlandığı ve canlandırma işlemine de cevap vermediği,

böylesi bir tabloda hipoksinin saat 21:00 sonrasında gerçekleştiği ve sezeryan saatinin 22:00 ile uyumlu olduğu, mahkemece de doğum saatinin 22:00 olarak kabulü halinde ( nabız, tansiyon, ateş, çizelge evrakında da görüldüğü üzere ) fetustaki hipoksinin tespitinde ve acilen doğurtulmasında ( sezeryan ) geç kalındığı cihetle doktorun eyleminin tıp kurallarına uygun olmadığı"nın mütalaa olunduğu,

mahkemenin de dosyadaki diğer bilgi ve belgeler ile delil tartışması sonucunda sanığın hastaya geç müdahale ederek ceninin amnion sıvısını yemesi sebebiyle asfiksi sonucu ölmesine neden olduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.

1- Savunma, katılan ve tanık anlatımları ile tıbbi belgeler ve anılan rapor karşısında, sanığın doğumun normal yoldan gerçekleşmesi için bekleme, bu amaçla suni sancı verme, ancak Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporunda da belirtildiği üzere, sezeryana başvurup doğumu gerçekleştirmede geç kalınması biçimindeki eyleminde, sanığın tıbbi müdahaleyi geciktirme bilinç ve iradesiyle ve dolayısıyla kasıtla hareket ettiğine ilişkin kanıtlar gösterilmeden, kasten işlenebilen TCK'nın 257/2. maddesi ( ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu ) uyarınca ceza verilmesi,

2- Oluş ve kabuldeki gibi, tıp bilimi ve mesleği kurallarına aykırı olarak, doğum için gereken tıbbi müdahalede geç kalınmasının dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali biçiminde gerçekleşmesi durumunda eylemin manevi unsurunun taksir olacağı nazara alındığında;

Bir gece önce 02:00'de başlayan doğumun normal yolla gerçekleşmemesi ve müdahalede gecikilmesi nedeniyle saat 20:30 sıralarında katılan annenin rahatsızlığının da artması sebebiyle sanığa durumun bildirildiği, başka bir deyişle doğum için gereken tıbbi müdahalede geç kalınmasının annenin sağlığını olumsuz etkilemesi dolayısıyla ihmali davranışla anneye karşı taksirle yaralama suçunun meydana geleceği, ayrıca kanunda, taksirli fiilin, "gebe bir kadının çocuğunun düşmesine" neden olmasının taksirle yaralama suçunun nitelikli şeklini oluşturacağının öngörülmesi ve anılan hükümle analık hakkı yanında fetüsün ( ceninin ) varlığının da korunması karşısında, suçun tamamlanması için ana rahminden çıkartılması zorunlu olmayıp, ceninin ana karnında ölümüne neden olunması fiilleri de hukuki anlamda 'düşük' olarak niteleneceğinden, eylemin TCK'nın 89. maddesinin 3. fıkrasının ( e ) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

BİREYİN HAYAT ve BEDEN BÜTÜNLÜĞÜNÜN DOKUNULMAZLIĞI Bireyin hayatı, beden bütünlüğü dokunulmazdır. (Ay. m. 17/2) Bireyin hayat ve beden bütünlüğüne yönelik müdahaleler suç oluşturacağı gibi, tazminat sorumluluğuna gerektirecektir.

Bireyin beden bütünlüğüne dokunma yasağının istisnalarından birisi «tıbbi zorunluluklar»dır. (Ay. m. 17/2) Tıbbi zorunluluklarla gerçekleştirilmiş olsa dahi bir kimsenin beden bütünlüğüne ve sağlığına yönelik müdahaleler ancak belirli koşulların varlığı halinde hukuka uygundur.

I. TIBBİ MÜDAHALENİN ZORUNLULUĞU (GEREKLİLİĞİ) II. (AYDINLATILMIŞ) RIZA (=ONAM) Rızanın türleri Açık Örtülü Varsayılan Rızası (onam) olmayan bir kimseye tıbbi müdahale yapılması hukuka uygun değildir.

Rıza (onam) aydınlatılmış bir iradeye dayanmalıdır. Acil durumlarda aydınlatma yükümlülüğü daraltılabilir Varsayılan rızanın varlığı halinde hiç aydınlatma yapılmadan müdahale gerçekleştirilebilir.

Rıza Gösterme Yetkisi Yetişkinlerde Hakkın sahibi veya Kanuni temsilcisi Küçüklerde Kanuni düzenleme varsa bu dikkate alınır. Diğer hallerde veli veya vasinin rızası Çocuğun da karar sürecine katılması (HHY m. 26) Acil hallerde rıza alınmaz (HHY m. 24)

UYGULAMAYA İLİŞKİN BİR SORUN: RIZANIN İSPATI GEREKLİ OLMAYAN ve/veya RIZA ALINMADAN YAPILAN TIBBİ MÜDAHALENİN SONUCU Kasten yaralama suçunu (TCK m. 86) meydana getirebilecektir. UYGULAMAYA İLİŞKİN BİR SORUN: RIZANIN İSPATI

III. YAPILACAK MÜDAHALENİN TIBBİ KURALLARA UYGUN GERÇEKLEŞTİRİLMESİ Tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren bu konuda gerekli bilgi ve beceriye sahip olmalıdır. TIBBİ KURALLARA UYGUN GERÇEKLEŞTİRİLMEYEN MÜDAHALENİN SONUCU Meydana gelen sonuca göre Taksirle ölüme (TCK m. 85) veya yaralanmaya (TCK m. 89) sebep olma suçları

IV. KANUNİ KURAL VE SINIRLARA UYGUN DAVRANMAK ÖRN IV. KANUNİ KURAL VE SINIRLARA UYGUN DAVRANMAK ÖRN.: 10 haftayı geçmiş gebeliğin sonlandırılmaması; insan organlarının ticarete konu edilmemesi KANUNİ KURALLARA UYGUN DAVRANMAMANIN SONUCU Kanunun öngördüğü cezai veya hukuki sorumluluk doğabilir (Örn.: çocuk düşürtme suçu)

ÖZEL DURUMLAR

I. TIBBİ MÜDAHALEDE BULUNMA ZORUNLULUĞU Kural olarak sağlık çalışanı mesleki veya kişisel sebeplerle tedavi etmeyi ret hakkı vardır. İstisnai olarak Resmi görevin yerine getirilmesi Acil sağlık hizmetlerinin Varlığı halinde tedavinin gerçekleştirilmesi zorunludur.

TIBBİ MÜDAHALEDE BULUNMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN KALKMASI Hasta tarafından bilinçli bir biçimde müdahalenin reddedilmesi

YÜKÜMLÜLÜK OLDUĞU HALDE TIBBİ MÜDAHALEDE BULUNMAMANIN SONUCU Bilerek ve isteyerek tıbbi müdahalenin gerçekleştirilmemesi halinde «kasten öldürme veya yaralamanın ihmali hareketle gerçekleştirilmesi suçları» (TCK m. 83, 88) Taksirle müdahalenin gerçekleştirilmemesi halinde «taksirle ölüme veya yaralanmaya sebebiyet verme» (TCK m. 85, 89) Görev olduğu durumlarda görevi kötüye kullanma (TCK m. 257/2)

YÜKÜMLÜLÜĞÜN YERİNE GETİRİLMEMESİNE İLİŞKİN ÖRNEK OLAY (Y. 4. CD, 11 YÜKÜMLÜLÜĞÜN YERİNE GETİRİLMEMESİNE İLİŞKİN ÖRNEK OLAY (Y. 4. CD, 11.03.2013, 2011/5356, 2013/6985) Görevi kötüye kullanma suçunda; mahkeme yazısında kan örneği alınması için davalının rızasının alınmasına gerek bulunmadığı belirtilmiş ise de, yazı gereğini yerine getirmekle yükümlü bulunan C. Başsavcılığınca doku örneğinin zorla alınabilmesi için gereken önlemlerin de alınmamış bulunması karşısında, ilgilinin rızasının bulunmaması nedeniyle sağlığı bakımından tehlike oluşturmadan doku alamayan adli tıp uzmanı sanığın eyleminin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı gözetilmelidir.

II. SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ Anayasa m II. SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ Anayasa m. 20/3: Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m. 4: «Tabip ve diş tabibi, meslek ve sanatının icrası vesilesiyle muttali olduğu sırları kanuni mecburiyet olmadıkça ifşa edemez. Tıbbi toplantılarda takdim edilen ve yayınlarda bahis konusu olan vakalarda, hastanın hüviyeti açıklanamaz."

Hasta Hakları Yönetmeliği m. 21: Mahremiyete Saygı Gösterilmesi  Hastanın, mahremiyetine saygı gösterilmesi esastır. Hasta mahremiyetinin korunmasını açıkça talep de edebilir. Her türlü tıbbi müdahale, hastanın mahremiyetine saygı gösterilmek suretiyle icra edilir. Mahremiyete saygı gösterilmesi ve bunu istemek hakkı; a) Hastanın, sağlık durumu ile ilgili tıbbi değerlendirmelerin gizlilik içerisinde yürütülmesini, b) Muayenenin, teşhisin, tedavinin ve hasta ile doğrudan teması gerektiren diğer işlemlerin makul bir gizlilik ortamında gerçekleştirilmesini, c) Tıbben sakınca olmayan hallerde yanında bir yakınının bulunmasına izin verilmesini, d) Tedavisi ile doğrudan ilgili olmayan kimselerin, tıbbi müdahale sırasında bulunmamasını, e) Hastalığın mahiyeti gerektirmedikçe hastanın şahsi ve ailevi hayatına  müdahale edilmemesini, f) Sağlık harcamalarının kaynağının gizli tutulmasını, kapsar. Ölüm olayı, mahremiyetin bozulması hakkını vermez. Eğitim verilen sağlık kurum ve kuruluşlarında, hastanın tedavisi ile doğrudan ilgili olmayanların tıbbi müdahale sırasında bulunması gerekli ise; önceden veya tedavi sırasında bunun için hastanın ayrıca rızası alınır.

Hasta Hakları Yönetmeliği m. 23: Bilgilerin Gizli Tutulması  Sağlık hizmetinin verilmesi sebebiyle edinilen bilgiler, kanun ile müsaade edilen haller dışında, hiçbir şekilde açıklanamaz. Kişinin rızasına dayansa bile, kişilik haklarından bütünüyle vazgeçilmesi, bu hakların başkalarına devri veya aşırı şekilde sınırlanması neticesini doğuran hallerde bilginin açıklanması, bunları açıklayanın hukuki sorumluluğunu kaldırmaz. Hukuki ve ahlaki yönden geçerli ve haklı bir sebebe dayanmaksızın hastaya zarar verme ihtimali bulunan bilginin ifşa edilmesi, personelin ve diğer kimselerin hukuki ve cezai sorumluluğunu da gerektirir. Araştırma ve eğitim amacı ile yapılan faaliyetlerde de hastanın kimlik bilgileri, rızası olmaksızın açıklanamaz.

Türk Tabipler Birliği “Hekimlik Meslek Etiği Kuralları”: (m Türk Tabipler Birliği “Hekimlik Meslek Etiği Kuralları”: (m.9): Sır Saklama Yükümlülüğü Madde 9-Hekim, hastasından mesleğini uygularken öğrendiği sırları açıklayamaz. Hastanın ölmesi ya da o hekimle ilişkisinin sona ermesi, hekimin bu yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Hastanın onam vermesi ya da sırrın saklanmasının hasta ya da öteki insanların yaşamını tehlikeye sokması durumunda, hastanın kişilik haklarının zedelenmemesi koşuluyla, hekim bu sırrı saklamakla yükümlü değildir. Yasal zorunluluk durumlarında hekimin rapor düzenlemesi de, meslek sırrının açıklanması anlamına gelmez. Hekim, tanık ya da bilirkişi olarak mahkemeye çağrıldığında olayın meslek sırrı olduğunu ileri sürerek bu görevlerinden çekilebilir.

SIR KAVRAMI «Sır, açıklandığı zaman sahibine maddi ve manevi zarar verebilecek olan ve sadece sır sahibi ile onun bilmesini istediği belirli kişi veya kişiler tarafından bilinen, diğer kişilere açık olmayan, sır sahibinin isteği dışında açıklanmaması gereken, kişinin özel yaşamına veya gizli alanına, iş ve ticaret hayatına ilişkin bilgiler, olaylar ve olgular.»

Bir hususun sır olabilmesi için o hususun, ilgilisi dışında başkaları tarafından bilinmemesi veya bilinebilecek nitelikte olmaması gerekir. (objektif unsur) Bilinmeyen sayıdaki kişilerce bilinen veya sıradan üçüncü kişilerin bildiği; herkes tarafından kolayca öğrenilecek ya da bilinecek bir şey sır teşkil etmez. Sır sahibinin, objektif unsuru taşıyan bir hususun, o şekilde kalmasını, diğer kişiler tarafından öğrenilmemesini istemesi gerekir. (sübjektif unsur)

KAPSAMI Hastalığın türü, sonuçları, teşhis ve tedavi işlemleri Bütün kişisel, ailevi, mesleki, ekonomik ve mali duruma ilişkin bilgiler Tıbbi tedavi kapsamında öğrenilmiş olması gereklidir.

KİMLER? Hekimler Sağlık hizmeti veren diğer kişiler (hemşire, hastabakıcı vb.) Diğer hastane personeli Hastane yönetici veya işleticileri

SÜRESİ Sınırlı süreli değildir. Sağlık mesleği mensubu ile hastanın ilişkisinin sona ermesi sır saklama yükümlülüğünü sona erdirmez. Hastanın ölümünden sonra dahi devam eder. Sağlık mensubunun görevinin sona ermesi de sırrın açıklanması hakkını vermez.

İSTİSNALAR Rıza CMK m. 46 (tanıklık) Varsayılan rıza (yakınlarına haber verilmesi) Kanunun hükmünü yerine getirme Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiğine ilişkin belirtiyle karşılaşması halinde bunu yetkili mercilere bildirme (TCK m. 280) Yetkili merciin emri Zorunluluk hali

SIR SAKLAMA YÜKMLÜLÜĞÜNE UYMAMANIN SONUÇLARI Disiplin sorumluluğu Cezai sorumluluk Kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek (TCK m. 136) Özel hayatın gizliliğini ihlal (TCK m. 134) Tazminat sorumluluğu

III. SUÇU BİLDİRME YÜKÜMLÜLÜĞÜ (TCK M. 280) Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu …. Sağlık mesleği mensubu deyiminden tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişiler anlaşılır.

Kamu görevlisi olmasına göre yapılan ayırım Kamu görevlisi ise, TCK m. 279 Cezanın üst sınırı 280. maddeye göre daha yüksek Kamu görevlisi değilse TCK m. 280

Hekimin kendisini veya yakınlarını suçlamaya zorlanamamasının özel olarak düzenlenmesi gerekirdi. Düzenlenmemiştir. Anayasal kural yeterli değildir. Kanun koyucu bazı hükümlerde özel düzenlemeler getirmektedir. Örneğin, suçu bildirmeme suçu (TCK m. 279) Yalan tanıklık (TCK m. 272, 273).

IV. EKİP HALİNDEKİ ÇALIŞMALARDAN KAYNAKLANAN SORUMLULUK Kural olarak, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi geçerlidir. Güven ilkesi, Yatay işbirliğinde güven ilkesi Dikey işbirliğinde güven ilkesi

TEŞEKKÜR ve SAYGILARIMLA …. Ali Kemal Yıldız yildizalikemal@yahoo TEŞEKKÜR ve SAYGILARIMLA …. Ali Kemal Yıldız yildizalikemal@yahoo.com 05323104046