© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU Martin Oder, LL.M. OECD/SIGMA “İmtiyazlar ve Kamu Özel Sektör Ortaklıkları" Ankara, Mart 2008 İmtiyazlar ve PPP’lerin Düzenlenmesiyle ilgili Yasamaya ilişkin Seçenekler

© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU PPP ve İmtiyazların düzenlenmesine ihtiyaç var mı? (I) l AB -Üye Devletler arasında iç piyasa (şirket kurma özgürlüğü, hizmet sunma özgürlüğü) -Yasadışı devlet yardımının olmaması -Kamu ihalelerinin ve imtiyazlarının verilmesinde etkin rekabet ve yasal netlik (AT kamu ihale direktifleri) -Özel sektör ortaklarının; eşitlik, şeffaflık, orantısallık ve karşılıklı tanıma ilkelerine uygun bir şekilde seçilmesi l Üye Devletler -AT hukukuna uyma zorunluluğu (özellikle AT ihale direktiflerine) -PPP projelerine yönelik, işleyen bir çerçevenin oluşturulması -Maastricht kriterlerine / bütçe kısıtlamalarına uyum -Genel çıkarın söz konusu olduğu altyapı hizmetlerinde iyileşme 2

© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU PPP ve İmtiyazların düzenlenmesine ihtiyaç var mı? (II) l Kamu sektörü -Hizmet / yapım işlerinin sağlanması (altyapı projeleri) -Bütçe kısıtlamalarından dolayı özel finansmana ihtiyaç duyulması -Özel sektörün teknik bilgisinden yararlanma isteği -Paranın karşılığının daha yüksek olması (etkinlik) l Özel sektör -Hizmetlerin / yapım işlerinin sağlanması -Çalışma / işletme yöntemlerinin iyileştirilmesi (“keskin rekabet”) -Uygun oranda Yatırımın Geri Dönüşü -Net bir yasal ve kurumsal çerçeve 3

© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU PPP ve İmtiyazlara ilişkin AB Mevzuatı l AT Antlaşmasında ihale, PPP’ler ve/veya imtiyazlarla ilgili özel bir hüküm yoktur => ancak Antlaşmanın genel ilkeleri geçerlidir l Kamu İhale Direktifleri -Dir 2004/18/EG („Klasik Direktif“) -Dir 2004/17/EC (“Utilities Direktifi”) l Avrupa Adalet Divanı (AAD) içtihat hukuku -ön kararlar ve ihlaleye ilişkin işlemler 4

© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU Komisyonun Rehberliği („Yumuşak Hukuk“) l PPP Yeşil Kitabı ve Kamu İhaleleri ve İmtiyazlarına ilişkin Topluluk Hukuku (COM (2004) 327 final) l PPP Bildirisi ve Kamu İhaleleri ve İmtiyazlarına ilişkin Topluluk Hukuku (COM (2005) 569 final) l Rekabetçi Diyalog prosedürüne ilişkin açıklayıcı not l Topluluk Hukuku kapsamında İmtiyazlara ilişkin Yorumlayıcı Bildiri (OJ 2000/C 121/2) 5

© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU PPP Sözleşmelerinin İhalesi l PPP sözleşmesi -Yasal tanımı yoktur -Net bir yasal kavramı yoktur -Kamu sektörü ile özel sektör arasındaki sözleşmeye dayalı her türlü işbirliği için kullanılan „çerçeve bir terimdir“ -Kamu ihaleleri bakış açısından: kamu (yapım işleri veya hizmet) sözleşmesi ya da (yapım işleri veya hizmet) imtiyazları ya da kapsam dışındaki sözleşmedir 6

© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU Kamu Yapım İmtiyazları l Yapım imtiyazı -Kamu yapım işleri sözleşmesidir ancak -Ödenecek bedel, imtiyaz hakkı sahibinin yapım işlerinden faydalanma hakkından oluşur (idareden yapılan ödeme ile birlikte) -Yapım işlerinden faydalanmayla ilişkili olarak (esas) risklerin aktarılmasını gerektirir -Utilities Direktifinin (2004/17/EC) kapsamının dışındadır ancak AT Antlaşmasının temel ilkeleri geçerlidir -Klasik Direktifte (2004/18/EC) yer alan özel hükümlere tabidir 7

© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU Kamu Hizmetleri İmtiyazları l Hizmet İmtiyazı -Kamu hizmetleri sözleşmesidir ancak -Ödenecek bedel, hizmetlerden faydalanma hakkından oluşur (idareden yapılan ödeme ile birlikte) -Hizmetlerin işletilmesine ilişkin (esas) risklerin aktarılmasını gerektirir -Hem Klasik Direktif (2004/18/EC) hem de Utilities Direktifinin (2004/17/EC) kapsamının dışındadır ancak AT Antlaşmasının temel ilkelerine tabidir 8

© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU PPP’ler için Özel Prosedür: Rekabetçi Diyalog l Klasik Direktifte 2004/18/EC yeni, ek bir prosedür l “özellikle karmaşık ihalelerin” verilmesinde uygulanır; yani idarenin “nesnel bir şekilde” - ihtiyaçlarına cevap verecek … teknik araçları … ve/veya - bir projenin yasal ve/veya finansal düzenlemesini belirleyemediği durumlarda 9

© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU Üye Devletler için Yasamaya İlişkin Seçenekler (I) l AT Antlaşması, Üye Devletlerin birincil ve ikincil AT hukukuna uymalarını zorunlu kılar -AT Antlaşması hükümleri ve AT yönetmelikleri: doğrudan Üye Devletlerde geçerlidir (örn; sözleşme eşik değerleri), ulusal mevzuatta uygulamaya geçirilmesine gerek yoktur -AT ihale direktifinin iç hukukta uygulamaya konulması zorunluluğu vardır (idari uygulamalar uygun değildir (ECJ, Comm/A, C-212/02)) l AAD (Comm/G, C-433/93): özel mevzuata dahil edilmesi yönünde zorunlu bir gereklilik yoktur, aşağıdaki koşullar sağlandığı sürece, uygulama için genel yasal çerçeve yeterli olabilir; -Yeteri kadar açık ve net bir şekilde Direktifin tam olarak uygulanmasını garanti etmesi -Bireylerin Direktifle kendilerine verilen hakları sonuna kadar kullanabilmeleri ve ulusal mahkemelerde söz konusu hakları esas alabilmeleri  Ulusal düzeyde spesifik bir kamu ihale mevzuatının olması şiddetle tavsiye edilir 10

© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU Üye Devletler için Yasamaya İlişkin Seçenekler (II) l (Makedoniko Metro, C-57/01): Üye Devletler, AT Antlaşmasının ilkelerine uydukları sürece, ihale Direktiflerinde değinilmeyen durumlar için kurallar getirmede serbesttirler l Ulusal düzeyde spesifik bir PPP mevzuatına gerek yoktur -Ancak Üye Devletler, AT hukukuna (özellikle de AT Antlaşmasının ilkeleri ile kamu ihale kurallarına) uygun olduğu müddetçe, spesifik bir PPP mevzuatını yürürlüğe koymakta serbesttirler -Üye Devletler ayrıca yeni bir prosedür olan “rekabetçi diyalog” yöntemini uygulamayı da seçebilirler l Hizmet imtiyazlarının (ve Kamu Altyapı Hizmetleri Sektöründe yapım imtiyazlarının) verilmesinde ulusal düzeyde spesifik bir mevzuata gerek yoktur -Üye Devletler, AT Antlaşmasının temel ilkeleri ile çatışmadığı sürece, özel kurallar getirmekte serbesttirler -Mevzuatın kapsamı, idarenin ve kapsam dahilindeki ihalelerin tanımları ve yükümlülüklerine ilişkin açık ve net hükümler olmalıdır 11

© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU Üye Devletler için Yasamaya İlişkin Seçenekler (III) l Üye Devletin spesifik bir PPP ve/veya imtiyaz hukukunu yürürlüğe koymayı seçmesi halinde, bunun işleyen bir PPP sürecinin uygulanmasına yardımcı olması gerekir -net bir yasal ve kurumsal çerçeve -PPP projelerinin önündeki engellerin kaldırılması (vergi gibi) -“aşırı düzenlemenin” olmaması: işleyen PPP sürecinin gelişmesinde tehdit oluşturur -uluslararası yatırımcılar ile finansal kuruluşlar için banka tarafından kabul gören bir model -sektöre özgü düzenlemeler faydalı / gerekli olabilir 12

© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU Ulusal PPP Mevzuatına Örnekler (I) Spesifik PPP mevzuatı olan Üye Devletlere örnekler -Fransa Ortaklık Sözleşmesi (L’Ordonance n° of ), imtiyaz sözleşmeleri (sapin law) -Polonya Kamu-Özel Sektör Ortaklıklarına ilişkin tarihli Kanun -Almanya 2005 tarihli PPP-Hızlandırma Kanunu (örn; gayrimenkul devri vergisinin kaldırılması) -Romanya PPP Kanunu (GEO No. 34/2006) 13

© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU Ulusal PPP Mevzuatına Örnekler (II) -Yunanistan PPP Kanunu (3389/2005 sayılı, Eylül 2005 tarihli ) -İtalya DBF schema (Codice dei Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, 2006) -Portekiz PPP sözleşmeleri (86/2003 sayılı Kanun Hükmünde Kararname) Spesifik bir PPP mevzuatı olmayan Üye Devletler -Avusturya, İrlanda, Birleşik Krallık, Macaristan 14

© OECD A joint initiative of the OECD and the European Union, principally financed by the EU Dinlediğiniz İçin Teşekkürler! Martin Oder HASLINGER / NAGELE & PARTNERS Am Hof 13, A-1010 Vienna Phone +43/1/ Fax +43/1/