FİKRİ MÜLKİYET BİLGİSAYAR PROGRAMLARININ ADLİ SORUŞTURMASINDA DELİLLERİN TOPLANMASI M.Nevhan Akyıldız.

... konulu sunumlar: "FİKRİ MÜLKİYET BİLGİSAYAR PROGRAMLARININ ADLİ SORUŞTURMASINDA DELİLLERİN TOPLANMASI M.Nevhan Akyıldız."— Sunum transkripti:

1 FİKRİ MÜLKİYET BİLGİSAYAR PROGRAMLARININ ADLİ SORUŞTURMASINDA DELİLLERİN TOPLANMASI M.Nevhan Akyıldız İzmir Cumhuriyet Savcısı (Adalet Bakanlığı ve Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından düzenlenen YAZILIM TELİF HAKLARI SEMPOZYUMU sunumu) Bilkent Üniversitesi 16 Aralık 2005 Ankara

2 1)GİRİŞ: Bilgisayar programları her geçen gün yaşamımızda daha fazla yer almaktadır. Yargı sistemimize UYAP ( Ulusal yargı Ağı Projesi )ile kazandırılan ivme ile bilgisayar programları hukuk düzenimiz içinde de önemli işlevlerin kolayca yerine getirilmesini sağlamaktadır. Ülkemiz fikri ve sınai hakların etkin korunmasına verdiği önemi ortaya koyarak önemli yasa değişikliklerini birbiri ardına gerçekleştirmiştir. Fikri hak mevzuatımızda bilgisayar programlarının korunması ile ilgili özel düzenlemelere yer verilmiştir.

3 Hukuk alanındaki yenilikler yeni ceza ve usul yasalarımız ile bu yasaların hayata geçirilmesini sağlayan değişiklik ve uygulama yasaları, yönetmelikler ile devam etmiştir. Yeni Türk Ceza Kanununda bilişim suçları ayrı bir başlık altında düzenlenmiştir. Son yıllarda ülkemizde korsan yazılım kullanma oranında önemli ölçüde azalma görülmekte ise de, bilgisayar programları ile ilgili soruşturmalarda delillerin eksiksiz toplanması, fikri ve sınai hakların etkin soruşturmasının önemli bir parçasıdır.

4 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “İfade ve Düşünce Özgürlüğü, “ Kişi özgürlük ve güvenliği”, “ Adil yargılanma hakkı “ gibi birçok ilkesi , uluslar arası sözleşmeler bilgisayar programlarının korunması nedenleri arasında sayılabilir. Ayrıca, ülkemizin yalnızca mevzuatı yenilemekle yetinmediğinin ve yasaların uygulamaya aktarıldığının ortaya konulması , fikri ve sınai hakların etkin korunması için gösterilen çaba ile bağdaşmayan haksız eleştirilerin son bulması açısından bilgisayar programları ile ilgili soruşturmalarda delillerin eksiksiz toplanması gerekmektedir. Çağdaş bir ülke olmanın gereklerinden biriside taklit ve korsan ürünlerle etkin mücadeledir.

5 Herşeyden önce, virüs riski taşımayan, teknik destek verilen,eksiksiz, hatasız, kaliteli, yeniliklerin kolayca uyarlanabildiği, gerektiğinde eğitim alınabilen bilgisayar programlarını kullanmak hepimizin ve yaşadığımız toplumun hakkı olduğundan bilgisayar programlarının hukuken korunmasını sağlamak zorundayız. Ceza Muhakemesi Kanunumuzda yer alan ve beraat ile sonuçlanan dava sayısını oldukça azaltması, davaların daha kısa sürede bitmesini sağlaması umulan iddianamenin iadesi kurumu ile hükümler , iddianamelerde yeterli şüphenin açıklanmasını gerektirmektedir. Bu düzenlemeyle eksik delillerle dava açılması mümkün olmamaktadır.

6 2)TANIM: FSEK.nun 1/B. maddesinde Bilgisayar Programı , “bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesi ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmaları” olduğu belirtilmiştir.

7 -Kopya program içeren CD’lerin kamuya açık alanlarda satılması,
3)SIK GÖRÜLEN SUÇ TÜRLERİ: -Yasal edinilmiş bilgisayar programını kopyalayarak başkasına kullandırmak, -Kopya ve hukuka aykırı edinilmiş programların bilgisayar ağ sistemlerine yüklenmesi, -Yasal programların lisans sözleşmesine aykırı şekilde bilgisayar ağlarına yada birçok bilgisayara kopyalanması, yüklenmesi(evlerde yada işyerlerinde, bilgisayar servislerinde, internet kafelerde) -Ticari amaçla çoğaltılmış kopya programların satın alınması,bulundurulması, kullanılması ( evlerde veya işyerlerinde), -Kopya program içeren CD’lerin kamuya açık alanlarda satılması, -Bilgisayar programlarının internet ortamında kullanıma sunulması, kopyalanması, çoğaltılması , -Bilgisayar programlarının başkası tarafından taklit edilerek satılması, kullanıma sunulması( Muhasebe,mühendislik yazılımları, mimari çizim yazılımları)

8 4)FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNUNA GÖRE BİLGİSAYAR PROGRAMLARINA YÖNELİK SUÇLARDA SORUŞTURMA VE DELİLLERİN TOPLANMASI: 4.1)Soruşturmanın başlaması: 4.1.1)İhbar ve Şikayet: 1) Manevi hak ihlali niteliğindeki eylemler (md.71) ( Örn:Yazılımı kendi eseri gibi göstermek-Lisans sahibinin yazılı izni olmadan yazılımı değiştirmek) Mali hak ihlali niteliğindeki eylemler( md.72) (Örn:Lisans sahibinin izni dışında fazla sayıda çoğaltmak, dağıtmak, kiraya vermek, devretmek, yaymak, yüklemek) 71,72,81. madde kapsamı dışındaki diğer suçlar ( md.73) (Örn:Kopya yazılımı ticari amaçla bulundurmak-Kasten, tıpkı basım yoluyla çoğaltılan yazılım nüshalarını yaymak ) Şikayete tabidir.

9 2) Bandrol yükümlülüğüne uymamak eylemi (md
2) Bandrol yükümlülüğüne uymamak eylemi (md.81)(Bandrol almadan bilgisayar programı içerikli CD satmak-Bilgisayar programı içeren CD’yi bandrol almadan çoğaltmak ve yaymak) NOT:6 Kasım 2004 tarihinden itibaren kayıt ve tescil edilmek koşuluyla, bilgisayar programlarında bandrol kullanılması zorunlu hale getirilmiştir. Ancak, Kültür ve Turizm Bakanlığınca, yakın tarihte yapılan yazışmalarda bilgisayar programları ile ilgili kayıt ve tescil çalışmalarının sürdüğü henüz bandrol verilmediği belirtilmiştir) Şikayete tabi değildir, resen soruşturulur.

10 3) İhbar ve şikayet Cumhuriyet Başsavcılığına yada kolluk makamlarına yapılabilir.(CMK md.158)
NOT: Bandrol Uygulamasına İlişkin Kurulacak Denetim Komisyonlarının Çalışma Usul ve Esaslarını Düzenleyen Tebliğ’de Bandrol Uygulamasına İlişkin Denetim Komisyonlarına yapılan başvuru ve ihbarın kolluğa bildirilerek işlem yapılmasına ilişkin tebliğin 12. maddesi ile aynı yönde hükümler içeren FSEK.nun 81. maddesi ihbarın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderileceğini belirten CMK.nun 158. maddesi ile çelişmektedir. (Valilik, Kaymakamlık , Kamu İdaresi yada Mahkemeye yapılan ihbar veya şikayet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.(CMK md.158) Yurt dışında işlenip Türkiye’de takibi gereken suçlar için Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarına da şikayette bulunulabilir. 4)İhbar veya şikayet yazılı olarak veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılır.( CMK md.158)

11 4.1.2)Avukatlar tarafından yapılan başvurularda şikayet dilekçelerinin incelenmesi:
) Yazılım üzerindeki hak sahipliğinin kanıtlanması: 1)Yazılım üzerindeki hak sahipliği belgeler ile doğrulanmalıdır. Sözleşme ile aksi kararlaştırılmamış ise bilgisayar programını kullanma hakkı, bir bilgisayar programının üretilmesine katkı sağlayan ve böylece üzerinde hak sahibi olan çalışanların değil, istihdam eden gerçek veya tüzel kişilerindir. Bu kişiler ile programı geliştirenler arasındaki şikayetler son zamanlardaki suçların konusu olmuştur.Bu tür soruşturmalarda kendisinin hak sahibi olduğunu iddia eden taraflar orijinal programın bir örneğini ibraz etmekle birlikte kaynak kodu, yeni bir ürün olup olmadığı, üretilmesine nasıl katkı sağladıkları,üretimin kaynakları, suç konusu programın başka bir programın uyarlaması olup olmadığı konusundaki iddialarını henüz uzman bilirkişiler inceleme yapmadan önce somut şekilde kanıtlamalıdır.

12 Genellikle birden fazla kişi tarafından üretilen bilgisayar programlarını oluşturan bölümler ayrılamıyorsa, oluşturanların tamamı( adi ortaklık şeklinde ) hak sahibidir. Bölünebiliyorsa, üretime katkı sağlayanlar ürettikleri bölüm üzerinde hak sahibi olur. Birçok olay için hak sahipliğinin belirlenmesi dahi teknik incelemeyi, bilirkişi incelemesini gerekli kılabilir.

13 2)Suç konusu olan bilgisayar programları FSEK
2)Suç konusu olan bilgisayar programları FSEK.nda birkaç şekilde korunmaktadır.Bilgisayar programları ( FSEK.te ilim ve edebiyat- birçok ülkede genellikle edebi eser-)olarak fikri hukukta korunur. Ayrıca, FSEK.nda bir bilgisayar programından yararlanılarak, orijinal bilgisayar programlarının özelliklerini bozmadan ve bağımsız olmayan değişiklik yapılarak yada yeni bir düzenleme ile ortaya çıkarılan işlenme eser olarak , özel bir düzenleme korunmaktadır. Ancak, bir bilgisayar programında herkesin yapabileceği değişikler işlenme eser sayılmaz. İşleme hak sahibinin iznine tabidir. Bu durumda işlenme eser niteliğindeki bilgisayar programı için hak sahibine karşı da koruma sağlanır. Bu nedenlerle, bilgisayar programı için iddiada bulunan programın ( eser&işlenme eser olma) niteliğini açıklamalıdır.

14 3)Yazılımın, hak sahibinin özelliklerini taşıyan, orijinal, bağımsız çalışma ve yaratıcı düşünce ürünü olduğu konusunda ki deliller tarihleri ile açıklanmalı, bu konuda yapılacak itirazlara karşı deliller ( tanık, belgeler, CD veya disket formatında kaydedilmiş çalışmalar, yararlanılan kaynaklar vs.) belirtilmelidir. Varsa şikayet edilen ile yapılan sözleşme örnekleri eklenmeli, şikayet edilenin bilgisayar programının üretilmesine katkısı olup olmadığı açıklanmalıdır.

15 4-Bilgisayar programının hangi sınıf içinde yer aldığı da delillerin toplanmasında dikkate alınacaktır. Bilgisayar programının uygulama( CORPUS, WORD vs), derleme, yorumlama, çevirme programı yada iletişim sistemi ( MS-DOS, UNIX vs)programı olmasına göre Cumhuriyet Savcısı kolluğa daha farklı yerlerde, daha kapsamlı yada daha farklı araştırma emri verebilecek, bilirkişinin uzmanlığı, incelemenin bilgisayar ve/veya bilgisayar programı ve/veya bilgisayar kütüğünde yapılıp yapılmayacağı, yedeklemenin kapasitesi, aynı olayla ilgili CD, DVD veya başka formatta yada belgelere dayalı deliller elde edilip edilemeyeceği, başka kaynaklara( internet servis sağlayıcısı,içerik sağlayıcı, erişim sağlayıcı, iletişim kayıtları) başvurulmasına gerek olup olmadığı belirlenecektir.

16 5-Bilgisayar programlarının eser olarak niteliğinin ve sınıfının şikayet veya ihbar başlangıcından itibaren bilinmesi, işlenme şekli ile ilgili olayların açıklanması , özellikle internet yolu ile işlenen suçlarda diğer sorumlular hakkında da hemen soruşturmaya başlanmasını sağlayacaktır. Servis sağlayıcının cezai sorumluluğu suçu öğrenmiş olmasına ve önlememesinena bağlıdır.Usenet işleteni ( haber grupları üst yapısı ) kendi sunucularının yada kendisinin erişiminden geçen mesaj içeriği ile suçu öğrendiğinde veya engellemediğinde sorumlu tutulabilecektir. (Erişim sağlayıcının cezai sorumluluğu olmayacağı, içerik sağlayıcı için koşula bağlı olmadan adli soruşturma yapılabileceği dikkate alınmalıdır) İnternet yolu ile ilgili işlenen suçlarda internet servis, içerik, erişim sağlayıcı ne kadar erken belirlenirse, iletişim sağlanarak suç faillerinin belirlenmesi kolaylaşacaktır. NOT:Bu tür soruşturmalar, Çocuk Koruma Kanunu ile yakın zamanda başlanılan uygulama gibi fikri haklar ile ilgili soruşturmalarında bir uzmanlık alanı olarak değerlendirilmesinin önemini ortaya koymaktadır.

17 4.1.2.2)Şikayet dilekçelerinin düzenlenmesi ve içeriği:
1)İştirak koşulları yok ise aynı çevrede ve aynı tarihte işlenen suç ile ilgili olsa dahi, her şüpheli hakkında ayrı şikayet dilekçesi verilmelidir. Fikri haklar ile ilgili suçlar bir yana birçok suç türü için Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına rağmen, birbiri ile ilgisi olmayan kişi ve olaylar ile ilgili tek şikayet dilekçesi verme, bu şüphelilerle ilgili soruşturmanın birlikte yapılması, bağlantısı olmayan birçok adres için bir arada adli arama kararı verilmesi , kolluk veya bağlı Başsavcılıklardan gelen fezlekelerin şüphelilerin evrakları ayrılmadan gönderilmesi, hukuki ve fiili bağlantı olmadığı halde suç faillerinin çok uzun süre ile birlikte yargılanması sıklıkla görülen , soruşturma yada davayı uzatan yanlış uygulamalardır.

18 2)Dilekçelerde, şikayete konu olan eyleme ilişkin somut olaylar açıklanmalıdır. Fikri haklar ile ilgili şikayet dilekçelerinde genellikle, yalnızca sanığın adı ve/veya işyerinin adı ve adresinin bildirilmesi ve uzun anlatımlarla mevzuat açıklaması ile yetinilmekte, şüphelinin ve eylemin nasıl belirlendiğine dair olay açıklanmamaktadır. Şikayet dilekçelerinde, arama ve el koyma için makul şüphe oluştuğunu doğrulayan ve şikayeti haklı kılacak , şikayet edilenin suç konusu ile ilgisini belirten somut olayın, tarih, yer ve saati ile birlikte( suç konusunun belirli bir gün veya saatte şüpheli tarafından üretildiği yada satıldığı konusunda fatura,fiş yada satın alınan ürün veya emtia ibrazı , adresi ve kimliği belirtilen tanık tarafından satın alınma, isim ve adresi belli bir tanık tarafından suç konusu ürünlerin arama yapılacak işyerinde bulunduğu yada satıldığına ilişkin belgenin yada açıklamanın, şikayet edilenin bilgisayarında izinsiz yazılım kullanıldığına dair tanık , belge yada internet çıktılarının, internet yolu ile yapılan tespitlere ilişkin çıktıların vs.) yer alması gerekir.

19 3) Derhal arama yapılmasını gerektiren sebeplerin dilekçelerde açıklanması gerekir.
4) Dilekçelerde mümkün olduğunca şikayet edilenin yada ilgili tüzel kişiliğin adı ve adresi yer almalıdır. Bilinmeyen kişilerle ilgili , ad ve adres belirtmeden verilen dilekçeler için arama işlemi yapılamacağından bu tedbir ile delil toplanamayacaktır.En azından suçun işlendiği ( yer) adres belirtilmelidir. Bildirilen adres, genel arama sonucunu doğuracak şekilde yalnızca, bir sokak, cadde adı yada Pazar, Çarşı adı olarak belirtilirse adli arama kararı verilmeyecektir. Karar veya emre gerek olmamasına rağmen kamuya açık alanlarda yapılması istenilen arama için aranacak yer nokta olarak( stand no vs) , arama kararı veya emri gerektiren kamuya açık kapalı alanlarda ise işyerinin adı veya numarası gibi bilgiler dilekçede yer almalıdır.

20 5)Bilgisayar programı ile ilgili şikayetlerde, şikayet dilekçesinin verilme zamanı önemlidir. Özellikle arama istemli ve gecikmesinde sakınca bulunan eylemler ile ilgili delillerin elde edilmesinde, derhal arama yapılması gerektiğinden ve elde edilen delilin hukuka aykırılığının ileri sürülmemesi için dilekçenin kolluğa ulaştırılma süresi dikkate alınarak, mümkün olduğunca erken saate yapılmalıdır. 6)Bilgisayar programı ile ilgili dilekçeler düzenlenirken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 62. maddesi gözönüne alınmalıdır. Hak sahibinin dilekçesinde, suçun işlenişi, kullanılan araçlar, zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri,, failin amacı-kastının ağırlığı konularında yapacağı açıklamalar ve bildireceği deliller Cumhuriyet Savcısını bu delilleri toplamaya yöneltecek ve kovuşturma sonunda hakimin vereceği cezanın türü ve miktarını belirleyecektir.

21 7)Bilgisayar program satıcıları, kullanıcıları, bilgisayar programlarının kullanıldığı işyeri yöneticileri suçun faili olabileceğinden şikayet edilenin hangi fiili nedeniyle şikayet edildiği, eylemleri somut olarak belirtilmek suretiyle açıklanmalıdır. Şikayetin, bu açıklamalara dayanak olacak araştırmaların tamamlanmasından sonra yapılması gerekir. Bu çalışma delil toplama değil, hangi delillerle suçun kanıtlanabileceğinin adli makamlara sunulmasından ibarettir.

22 8)Çoğaltma hakkı, yalnızca aynı bilgisayar veya tek kopya ile yada bağımsız kullanma hakkı olanlar tarafından bir bilgisayar programının başka programlar ile ara işlerliğini sağlamak için parçalara ayrılmasını sağlamak için zorunluluk bulunması ile sınırlı olduğundan, birden fazla kullanım olduğu yada kopya için zorunluluk olmadığı olguları somut olarak şikayet dilekçesinde açıklanmalıdır.Aksi halde, makul şüphenin varlığının ispatı, arama ve el koyma işlemleri için karar alınması mümkün olmayacaktır.Bireysel kullanım için çoğaltma ile ilgili şikayetlerde yayma amacı veya kar amacını gösteren deliller ( alım satım belgesi, tanık vs) bildirilmelidir. 9)Özellikle bilgisayar ortamında çalışan işyerlerinde, bilgisayar programları ile ilgili savunmalar yedekleme amacıyla kopyalamaya dayanmaktadır. Bir adet yedek kopya’nın suç oluşturması için başka başka bilgisayarlarda kullanımı kanıtlanmalıdır. Elbetteki bu konunun kanıtlanması bilgisayarlar üzerindeki incelemelere ve şüphelinin ibraz edeceği belgelere bağlıdır. Yine de şikayet edenin bu konu ile ilgili şikayetinin nasıl bir tespite yada ihbara dayandığı, yer-zaman-saat içeren delillerle( tanık vs) açıklanmalıdır.

23 10)Bilgisayar programının hangi unsurunun suç konusu olduğu teknik bilgiler ile ancak, anlaşılır ifadelerle açıklanmalıdır: Algoritma( bilgisayardan istenen sonucun alınmasını sağlayan mantık aşamalarının sınırlı serisinden oluşan uygulama metodu) ve (estetik niteliklerinin çok baskın olması hali dışında kullanıcı ile bilgisayar arasında görsel ve dokunmaya dayanan iletişimi sağlayan) Kullanıcı Arayüzü fikri hak olarak korunmayacaktır. Hazırlık tasarımları, ( programı koruyan)kaynak kodu ve (programlar arasında ara işlerliği sağlayan) nesne kodunun bilgisayar programı-eser- olma nitelikleri mümkün ise görsel ve fiziki deliller ile kanıtlanmalıdır ( CD veya takip eden sayfa ve evreleri gösteren renkli bilgisayar çıktıları gibi ).

24 11)Vekaletnameler, okunaklı olmalı, Baro pulu yapıştırılmış ve suret harcı ödenmiş şekilde ibraz edilmeli, düzenleme tarihi içermelidir. 12)Dayanak sözleşme ve vekaletnameler eser sahibinden temsil eden avukata kadar eklenip onaylanarak vekalet zinciri eksiksiz tamamlanmalıdır.Tüzel kişi adına vekaletname veren kişilerin temsil yetkisini gösteren belge şikayet dilekçesine eklenmelidir. 13)Soruşturmada tebliğ nedeniyle gecikmelerin önlenmesi ,bildirimlerin zamanında yapılabilmesi için şikayet dilekçelerinde şikayetçiler ve vekillerinin tüm adres ve telefon ve varsa faks numaraları ile varsa adresleri belirtilmelidir.

25 4.1.3) Şikayetin geçerliliğinin değerlendirilmesi ve şikayetten vazgeçme :
- Şikayete hakkı olan kişinin fiili veya failin kim olduğunu öğrendiği tarihten itibaren 6 ay içinde hak sahipliğini kanıtlayan belgeler sunulmazsa Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verilir. ( Şikayet süresi, her hak sahibi için ayrı ayrı hesaplanır.Soruşturma yapılabilmesi için zamanaşımı dolmamış olmalıdır. ) - Soruşturma sırasında şikayetten vazgeçilirse Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verilir. Şüphelinin vazgeçmeyi kabul etme koşulu aranmaz.

26 - İştirak halinde suç işleyen şüphelilerden biri hakkında şikayetten vazgeçme, diğer şüpheliler için de şikayetten vazgeçilmesi sonucunu doğurur.Şikayetten vazgeçme yönünden şüpheliler arasında ayrım yapılamaz. Soruşturma sırasında avukat isteyen mağdur yada şikayetçiye vekili yoksa, baro tarafından avukat görevlendirilmesi sağlanarak ifadesi alınır. Ceza Muhakemesi kanununun 234. maddesi uyarınca ,18 yaşından küçük mağdur ve şikayetçilerin ifadesi mutlaka avukat huzurunda alınır. Şikayetten vazgeçme şarta bağlanamaz, vazgeçme açık ve kesin şekilde anlaşılır olmalıdır.

27 4.1.4) Soruşturmada uzlaşma ile ilgili işlemler:
Bandrol yükümlülüğüne uymamak dışındaki suçlar ( FSEK md.71,72,73 ) uzlaşmaya tabidir. Bandrol suçlarının mağduru gerçek kişi yada özel hukuk tüzel kişisi olmadığından FSEK.nda yer alan suçlarda çocuklar için uzlaşma kapsamı daha geniş olmadığı düşünülmektedir. ( Yeni bir kurum olan uzlaşma ile ilgili işlemler yönünden Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Çek suçları ile ilgili verdiği kararın uzlaşmaya ilişkin genel açıklamalarından yol gösterici olarak yararlanılabilir ) - Cumhuriyet Savcısı, yapılan soruşturmanın durumuna göre, kanunun uzlaşma yapılabilmesi olanağını verdiği hâllerde, faili CMK.nun öngördüğü usullere göre davet ederek suçtan dolayı sorumluluğunu kabul edip etmediğini sorar. -Şüpheliye-usulüne uygun tebligatla- uzlaşma ile ilgili tüm hakları eksiksiz hatırlatılarak ve davete uymadığı takdirde uzlaşma istemediğinin kabul edileceği ihtar edilerek davet edilmesine rağmen , belirtilen gün ve saate yada sürede gelmemesi yada uzlaşma konusundaki isteğini bildirmeyi reddetmesi halinde uzlaşma istemediği kabul edilmesi, susma hakkı bulunan ve özgür iradesinin alınması gereken şüphelinin bu konuda irade beyanında bulunmaya zorlanamayacağı düşünülmesine karşın, Yargıtay içtihatları dikkate alınarak şüpheliye uzlaşma ile ilgili tüm hakları hatırlatılarak ve davete uymadığı takdirde hakim kararı ile zorla getirileceği ihtar edilerek davet edilmesine rağmen , belirtilen gün ve saate yada sürede gelmemesi yada uzlaşma konusundaki isteğini ( müdafi aracılığıyla vs.) görevli Cumhuriyet Savcısına bildirmemesi halinde hakim kararı ile zorla getirilerek, gerektiğinde yakalama emri çıkarılarak uzlaşma konusundaki iradesi tespit edilmesi şeklinde uygulama yapılmaktadır.

28 - Fail, suçu ve fiilinden doğmuş olan maddî ve manevî zararın tümünü veya bunun büyük bir kısmını ödemeyi veya zararları gidermeyi kabullendiğinde durum, mağdura veya varsa vekiline veya kanunî temsilcisine bildirilir. ( Mağdur veya varsa vekiline uzlaşma ile ilgili tüm hakları hatırlatılarak ve davete uymadığı takdirde uzlaşma istemediğinin kabul edileceği ihtar edilerek davet edilmesine rağmen , belirtilen gün ve saate yada sürede gelmemesi yada uzlaşma konusundaki isteğini bildirmemesi halinde uzlaşma istemediği kabul edilmelidir.) - Mağdur, verilmiş olan zararın tümüyle veya büyük bir kısmı itibarıyla giderildiğinde özgür iradesi ile uzlaşacağını bildirirse, soruşturma sürdürülmez.   - Cumhuriyet Savcısı, fail ile mağdur arasında uzlaşma işlemlerini idare etmek, tarafları bir araya getirerek bir sonuca ulaşmalarını sağlamak üzere, fail ve mağdurun bir avukat üzerinde anlaşamadıkları takdirde, bir veya birden fazla avukatın uzlaştırıcı olarak görevlendirilmesini barodan ister.

29 -Türkiye Barolar Birliğince düzenlenen Yönerge hükümleri uyarınca, Baro tarafından atanan uzlaştırıcı avukatın ücreti ve makul masraflar, uzlaşma isteyen şüpheli tarafından peşin olarak yatırılmadığı takdirde uzlaşma işlemlerine başlanılamayacaktır. Bu mevzuat tarafların kendi aralarında uzlaştıkları avukatlara ödenecek ücret konusunu düzenlememiştir. -Uzlaştırıcı, başvurunun yapıldığı tarihten itibaren en geç otuz gün içinde uzlaşmayı sonuçlandırır. Cumhuriyet Savcısı bir defaya mahsus olmak üzere bu süreyi otuz gün daha uzatabilir. Uzlaştırma süresince zamanaşımı durur. -Uzlaşma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Uzlaştırma sırasında ileri sürülen bilgi, belge ve açıklamalar taraflarca izin verilmedikçe daha sonra açıklanamaz. Uzlaştırmanın başarısız olması nedeniyle daha sonra dava açılması halinde uzlaştırma sırasında failin bazı olayları veya suçu ikrar etmiş olmasının davada aleyhine delil olarak kullanılamayacağı kuralının , aynı konuların hukuk mahkemesindeki bir davada da delil olarak kullanılmasını engelleyeceği düşüncesindeyim. -Uzlaştırıcı, yaptığı işlemleri ve uzlaşmayı sağlayıcı müdahalelerini belirten bir raporu on gün içinde ilgili Cumhuriyet savcısına sunar. -Zarar, uzlaşmaya uygun olarak giderildiğinde ve uzlaştırma işleminin giderleri, fail tarafından ödendiğinde, Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verilir.

30 -Cumhuriyet Savcısı, soruşturmanın durumunu değerlendirmeden uzlaşma daveti yapılmamalıdır.Uzlaşma daveti keyfiyeti kolluğa bırakılamaz. -Cumhuriyet Savcısı, uzlaşma davetini kolluk görevlileri aracılığı ile yapabilir. Ancak,uzlaşma ile ilgili açıklama Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılmalı kolluğa bırakılmamalıdır. -Mağdur, şüpheli uzlaşmayı istese dahi uzlaşmayı kabul etmeyeceği iradesini önceden bildirmişse , şüpheliye uzlaşma davetine gerek olmadığı düşünülmekle birlikte Yargıtay içtihatları uyarınca şüphelinin uzlaşma ile ilgili iradesini bildirmesinden önce, mağdurun uzlaşma istemediği beyanları dikkate alınmamaktadır. -Savunmadaki suçu kabul ile uzlaşma için suçu kabulün hukuki sonuçları Cumhuriyet Savcısı tarafından şüpheli ve mağdura ayrıntılı şekilde açıklanmalıdır.

31 NOT:Uzlaşma ile ilgili ilk uygulamalarda şüpheli ve mağdurların ve vekillerinin uzlaşma kurumu ile sonuçlarını yeterince bilmemeleri nedeniyle genellikle uzlaşmadan kaçındıkları görülmüştür. Özellikle vekillerin, suçla ilgili hukuk davası açılması halinde belirlenebilecek tazminat miktarını, uzlaşma ile şikayetten vazgeçmenin hukuki sonuçlarını, şüpheliye verilebilecek hapis veya para cezaları ile hükmedilebilecek koruma tedbirlerini , adli sicil kaydının olumsuz sonuçlarını, delil durumunu müvekkilerine açıkça anlattıktan ve değerlendirdikten sonra uzlaşma istemi yada kabulü ile ilgili iradelerini bildirmeleri gerekir.

32 4.1.5)Suçüstü halinde yapılacak işlem:
5846 sayılı kanun kapsamındaki suçlar için 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'ndaki usul hükümlerinin uygulanacağına ilişkin 5846 sayılı yasanın 75. maddesinde yer alan hüküm, 3005 sayılı kanun sayılı yasanın 18/1-b maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından uygulanamayacaktır. Ancak, Ceza Muhakemesi Kanununda yazılı suçüstü hükümleri , koşulları oluştuğunda 5846 sayılı yasada yer alan suçlar için uygulanabilir. -Kolluk görevlileri, bilgisayar programlarının bandrolsüz satıldığı veya yayıldığını denetim komisyonu ile ilgili çalışmaları sırasında belirlediklerinde yada bu suça rastladıklarında yakalama ve olaya el koyma yetkisini kullanmak zorundadır. - Kolluk görevlisinin, görevde olup olmamasının önemi yoktur. ( PVSK md. Ek 4) -Yakalama halinde kolluk görevlisi , gerekli tedbirlerin alınmasından sonra ilk iş olarak yakaladığı kişiye yasal haklarını bildirir.( CMK md. 90 )

33 -Kolluk görevlisi, suçüstü halinde yakalanan kişileri ve el koydukları olayları ve uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet Savcısına bildirir ve vereceği emre göre soruşturma işlemlerini yürütür. NOT:Bu konuda ve ihbar üzerine toplanan delillerin Cumhuriyet Başsavcılığına sevkedilmesi ile ilgili FSEK.nun 81. maddesi ve Denetim Komisyonlarının Çalışmalarını düzenleyen yönetmeliğin 12. maddesi hükmü, usul kanunlarının derhal uygulanma ilkesine göre CMK.nun 161. maddesine uygun şekilde önce Cumhuriyet Savcısına derhal bildirme görevi yerine getirildikten sonra vereceği emre göre yerine getirilmelidir. Cumhuriyet Savcısı başka soruşturma işlemlerinin( yakalama, ifade alma vs.) yapılmasından sonra evrakın delillerin gönderilmesini emredebilir.

34 NOT:Henüz bandrol uygulamasına geçilememiş olmakla birlikte, FSEK
NOT:Henüz bandrol uygulamasına geçilememiş olmakla birlikte, FSEK.na aykırı olarak çoğaltılmış bilgisayar programlarını içeren CD’lerin satıldığını yada çoğaltıldığını-yayıldığını belirleyen kolluk görevlisinin öncelikli görevi suçu önlemektir.( PVSK ek md.4 ve Adli kolluk yön. Md.5)Ayrıca, 5237 sayılı TCK.nun 54/4 maddesi üretilmesi, bulundurulması veya alım-satımı suç teşkil eden eşyanın zoralımını gerektirmektedir. Bu nedenle, bilgisayar programı ile ilgili suça rastlayan kolluk görevlisi suçun işlenmesini önlemek ve zoralım hükümleri uygulanmak üzere el konulan kopya bilgisayar programı içerikli CD’leri koruma altına almak yada el koymakla görevlidir. Kolluk görevlisi nasıl şikayete tabi bir yaralama yada mala zarar verme eylemine kayıtsız kalamazsa bu suçun devamına ve işlenmesine de seyirci kalamaz.

35 Yazılım korsanlığı eylemlerinde 5237 sayılı TCK. nun 165
Yazılım korsanlığı eylemlerinde sayılı TCK.nun 165. maddesinin uygulanabilirliği tartışılmalıdır. MADDE 165- (1) Bir suçun işlenmesiyle elde edilen eşyayı satın alan veya kabul eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. 5237 sayılı TCK.nun gerekçesinde 165. madde ile ilgili olarak; -bir suçun işlenmesi suretiyle veya bir suçun işlenmesi dolayısıyla elde edilmiş olan bir şeyin satın alınması ve kabul edilmesi suçu olduğu, suçun malvarlığına karşı bir suç olmasının gerekmediği, her türlü ekonomik değerin suç konusu olabileceği, -İşlenen suçtan dolayı daha önce bir mahkûmiyet kararı verilmesinin, daha önce işlenmiş olan suçtan dolayı failinin kusurlu sayılması veya cezalandırılmasının, söz konusu suçun cezalandırılabilir olmasının gerekli olmadığı, hatta zamanaşımına uğramış olabileceği, önce işlenmiş olan suçun soruşturması şikâyete bağlı bir suç olduğunda, bu suçtan dolayı şikâyet yoluna başvurulmamış veya şikâyetten vazgeçilmiş olabileceği ,

36 -Önce işlenmiş olan suçtan elde edilen eşyanın kabul edilmesi veya satın alınması, söz konusu suçu oluşturduğu, suçun, bir çok failli suç türü olan karşılaşma suçu olduğu, bir tarafta, suçtan hasıl olan eşyayı bağışlayan, kiraya veren veya ödünç olarak veren ya da satan kişi; diğer tarafta ise, bağış, kiralanan veya ödünç olarak kabul eden ya da satın alan kişinin bulunduğu, -Eşyayı satan kişi bunun elde edildiği suçu işleyen ( yazılım korsanlığında çoğaltan )kişi ise ayrıca satma fiili dolayısıyla cezalandırılmayacağı, çok failli suçlarda işlenen suç dolayısıyla faillerden birinin cezalandırılabilip cezalandırılmamasının, diğer fail(ler)in cezalandırılması üzerinde bir etki doğurmayacağı, kişinin asıl suçun işlenişine iştirak etmiş olması, bu suç açısından şahsî cezasızlık sebebi oluşturacağı, -Suçun, doğrudan kastla işlenebileceği gibi, olası kastla da işlenebileceği belirtilmiştir.

37 Bu açıklamalar karşısında özellikle FSEK
Bu açıklamalar karşısında özellikle FSEK.na aykırı olarak çoğaltılmış ve satışa sunulmuş tüm eserler için, eylem FSEK.na göre cezalandırılamıyor ise satın alan yada kabul eden için 5237 sayılı TCK.nun uygulanırlığı tartışılmalıdır. Örneğin, satın alan üniversite öğrencisi yazılım programını birkaç YTL. bedel ile satın alıyor ise, alım satıma konu bilgisayar programının hukuka aykırı çoğaltıldığını ve satışa sunulduğunu bilmektedir. Soruşturma yapılarak şüphelilerin suç kastı mahkemenin takdirine sunulmalıdır. Gerekçeye uygun şekilde , açıklanan eşya ve ekonomik değer kavramları içinde fikri hak konusu eser CD formatında eşya olarak satıldığına göre bu suçun konusu olabileceği düşünülmektedir. Bu nedenlerle , şikayet olmasa yada bandrol uygulamasına konu olmasa dahi korsan bilgisayar programlarının satışına seyirci kalınmamalı, adli soruşturma yapılarak deliller toplanmalıdır. Delillerin toplanmasında , satıcı ve alıcının mesleğine, sosyal ve ekonomik durumuna, satış fiyatının ve lisanslı yazılımın satış fiyatının belirlenmesine özel bir önem verilmelidir.

38 NOT:Korsan bilgisayar programı içeren CD’leri satanlar genellikle suçu inkar etmektedir.Henüz suç işlenmemiş ise kolluğun görevi elbetteki suçu önlemektir. Ancak , suç işlenmeye devam ediyor ise ( mesleki deneyimi ve suçun özelliğine göre ) kolluk görevlilerinin kısa bir gözlem ile işyerleri için yayma eyleminin ne şekilde olduğunu, bedelli veya bedelsiz yayma olup olmadığını belirlemeleri, sokak satıcıları için satışı yapanın kim olduğunu belirlediklerinden sonra işlem yapmaya başlamaları bir suç failinin delil yetersizliği nedeniyle cezasız kalmasını önleyecektir.

39 4.2)Soruşturma yetkisi: Soruşturma için suçun işlendiği yer Cumhuriyet Başsavcılıkları görevlidir. Görevli mahkemelerin yetki çevresindeki ilçelerde işlenen suçlar hakkında, Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı verilmezse , düzenlenen soruşturma evrakı, fezleke ile kovuşturma görevi verilen mahkemenin bulunduğu yer Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilerek kamu davası açılır. Soruşturma evrakında eksiklikler belirlendiğinde, soruşturma evrakı suçun işlendiği yer Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilerek tamamlanması sağlanmaktadır. İnternet yoluyla işlenen suçlarda, internet yayınının ulaştığı, izlendiği yer Cumhuriyet Başsavcılığı yetkilidir. Eylemle ilgili, İçerik sağlayıcının bulunduğu yerde de soruşturma yapılması mümkündür.

40 4.3)Görevli mahkeme ve yetki alanı:
Suç konusu bilgisayar programı olan FSEK.nda düzenlenen suçlarda görevli mahkeme Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemeleri olup, bu mahkemelerde görülen davalar için yer yönünden yetki alanı il mülki sınırları olarak belirlenmiştir. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararı ile bu mahkemelerin kurulmadığı yerlerde: 1-Bir asliye ceza mahkemesi olan yerlerde bu mahkemenin, 2-İki asliye ceza mahkemesi bulunan yerlerde 1 numaralı asliye ceza mahkemesinin, 3-İkiden fazla asliye ceza mahkemesi bulunan yerlerde ise 3 numaralı asliye ceza mahkemesinin, görevli olduğu ve yargı çevrelerinin ise adli yargı adalet komisyonlarının merkez ve mülhakatları olan ilçeleri kapsayacağı belirlenmiştir.

41 4.3.1)Arama ve el koyma ile delil toplanmasında görevli mahkeme sorunu:
- FSEK.nun 76. maddesi ile ihtisas mahkemelerinin yalnızca davalarda görevli olduğu belirtilmekle , soruşturma sırasında, fikri hak ihlalleri iddiaları ile ilgili arama ve el koyma kararı suçun işlendiği yerde yetkili Sulh Ceza Mahkemesinden alınmalıdır. Bu mahkemelerin verdiği karara itirazların kararı veren mahkemeye yapılması , karar değiştirilmezse itirazın genel yetkili (veya nöbetçi ) Asliye Ceza Mahkemesince incelenmesi gerekir. -Arama ve el koyma kararı görevli mahkemeden( Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi yada Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından görevlendirilmiş Asliye Ceza mahkemesinden ) alınmış ise, itiraz üzerine kararın değiştirilmemesi halinde itiraz konusunda kararı aynı yerde görevli Ağır Ceza Mahkemesi verir. -5846 sayılı yasa kapsamındaki suçlar için karar veya emir alınması gerekmeden suçüstü hükümlerinin uygulanması mümkün olduğu gibi ( Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği md. 8/f) birçok olay için, makul şüphe ve somut olgulara bağlı olarak derhal mahkemeden karar alınması mümkün değilse , gecikmesinde sakınca hali değerlendirilerek, Cumhuriyet Savcısı tarafından arama kararı verilmesi ve el koyma halinde 24 saat içinde hakim onayına sunulması şeklinde uygulamanın, delillerin zamanında elde edilmesine ve soruşturmanın etkinliğinin sağlanmasına daha uygun olduğu düşünülmektedir.

42 NOT: Fikri hak ihlallerinde ve bilgisayar programı ile ilgili başvurularda uygulanacak koruma tedbirleri için hemen hemen her yargı çevresinde farklı işlem yapılması, özellikle mahkemelerin görev yönünden red kararları, konusu yazılım olan suçlarla etkin mücadeleyi ve delillerin zamanında toplanmasını engellemektedir. Bu konuda Kanun Yararına bozma istemi de uygun görülmediğinden içtihat yolu ile soruna çözüm bulunamamıştır. Yasa koyucunun gerek FSEK ve gerekse diğer özel yasalar için yapılacak düzenlemede sorunu kesin bir çözüme bağlaması umulmaktadır.

43 4.4.1)Arama, el koyma işlemleri:
4.4)Koruma tedbirleri: 4.4.1)Arama, el koyma işlemleri: 1)5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu ile usul ve yasaya uygun olmayan arama ve el koymaların, mağdur olanlara tazminat ödemesi sonucunu doğuracağından arama kararı verilebilmesi ve makul şüphenin oluştuğunun kabulü için, dilekçelerde somut olguların belirtilmesi daha önemli hale gelmiştir. 2)Kolluk görevlileri hakim kararı yada gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının , Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapabilir. 3)Cumhuriyet Savcısı hazır olmadan konut, işyeri veya diğer kapalı alanlarda yapılacak aramalarda o yer ihtiyar heyeti veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulması zorunludur. Kişinin avukatının aramada hazır bulundurulmasına engel olunamaz.

44 3)Kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. Sayılan bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. 4)Cumhuriyet Savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle gerçekleştirilen arama ve elkoyma işlemi üzerine; ilgili kolluk görevlilerince neden Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı, Cumhuriyet savcısının hangi vasıtalarla arandığını belirten ayrıntılı tutanak düzenlenerek ilgili soruşturma evrakına eklenir. Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması, kolluğun arama işlemini yapmamasına gerekçe olamaz. 5) Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması ( örn: geceleyin bir başka olay nedeniyle otopsi görevinde olması gibi) hali çok sınırlı uygulamalar için kabul edilebilir.

45 6)Aramadan sonuç elde edilememesi halinde veya ilgilinin rızasının bulunması halinde muhafaza altına alma işlemlerinin hakim onayına sunulmasında gerek yoktur. 7)Arama, mümkün ise derhal aksi halde en kısa sürede ve arama kararı veya emrinde belirtilen esaslara göre yapılmalıdır. Ancak, gecikmesinde sakınca görülerek arama kararı verilmiş ise aramanın derhal yerine getirilmesi gerekir. Arama kararı veya emrinde aramanın nedenini oluşturan fiil, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi yada eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi açıkça gösterilmelidir. 8)Aranan kişinin veya suç delillerinin bulunduğunu gösteren olayların varlığı halinde , diğer kişilerin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerde, şüphelinin yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi için aranabilir.Şüphelinin bulunduğu yerler ile şüphelinin izlendiği sırada girdiği yer için olayların varlığı koşulu aranmaz. 9)Arama yapılacak yer umuma açık ise, arama kararı ilgilisine gösterilerek arama işlemine başlanır.

46 10)Arama yapılacak yer konut, işyeri, yerleşim yeri veya eklenti ise, gerekli güvenlik önlemlerini alınarak kapının çalınması suretiyle, arama kararı gösterilerek ve arama yapılacak yere girme izni vermeye yetkili kişilerle iletişim kurulmasına çalışılarak ve kolaylık gösterilmesi istenilerek arama yapılmalıdır. 11)Arama yapılacak yerin konut veya yerleşim yeri olarak kullanılmadığı belirlenmişse veya arama yapıldığı sırada arama yapılacak yerde kimse yoksa veya arama yapılacak yerde bulunanların veya izin vermeye yetkili kişinin arama öncesinde bilgilendirilmesi delillerin karartılmasına veya görevli yada kişiler için tehlikeye yol açabilecek ise,iletişim kurmadan konuta, işyerine, yerleşim yerine ve eklentilerine girilmesi mümkündür. 12)Aramaya direnilmesi halinde, durumun haklı kıldığı ölçüde güç kullanarak ve gerektiğinde kademeli olarak güç kullanımı artırılarak direnmenin ortadan kaldırılması, bilgi verilmesine rağmen kapı açılmadığı takdirde güç kullanılacağının ihtar edilmesi, yine kapı açılmazsa, yeni bir karar veya izin alınmadan zorla içeri girilmesi ve aramanın yapılması gerekir.

47 13)Gecikmesinde sakınca nedeniyle yazılı arama emri verildiğinde, önceden bilgilendirme yapılmadan arama yerine girilmesi, içeri girdikten sonra bilgilendirme yapılması gerekir. 14)Arama , bulunması istenen eşya, ürün veya emtianın büyüklüğü ve nitelikleri dikkate alınarak, amaca ulaşmak için gerekli ve yeterli olan ölçüde gerçekleştirilmelidir. 15)Kişilerin özel hayatlarına müdahale edilmemesi ve mallarına zarar verilmemesine özen gösterilmelidir. 16)Arama ile birlikte yakalamada gerçekleşmiş ise yakalanan kişiye, yazılı olarak mümkün değilse sözlü olarak savunması ile ilgili yasal hakları ile yakalama nedeni hatırlatılarak tutanakta belirtilmelidir.

48 17)5846 sayılı yasanın faillik ile ilgili 74
17)5846 sayılı yasanın faillik ile ilgili 74. maddesi ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun sorumluluk ile ilgili hükümleri birlikte değerlendirilmek üzere işyeri aramalarında hazır bulunan delil durumuna göre suç yükletilebilecek diğer kişilerinde işyerlerindeki konumu ( ortak, yönetim kurulu üyesi , satış müdürü, işçi , reyon sorumlusu vs.) ve bu mesleği hangi süre ile yaptığı, işyerinde hangi süre ile çalışmakta olduğu belirtilmelidir. Aranan yerin veya eşyanın sahiplerinin yada yetkilerinin hazır bulundurulması gerekir. Kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri yahut kendisiyle birlikte oturan bir kimse veya komşusu aramadan önce aramanın amacı hakkında bilgilendirilmelidir. 18) Arama sırasında muhafaza altına alınması gerekli görülen eşyayı, yanında bulunduran kişi , istem üzerine bu eşyayı göstermek ve teslim etmekle yükümlüdür. Bu kişinin şüpheli veya tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerden olmaması halinde hakim kararı ile disiplin hapsine tabi tutulması mümkündür. Eşya rıza ile teslim edilmediğinde el konulabilir.

49 19)Suç eşyalarının mümkün olduğu ölçüde adli emanet dairelerinde saklanması sağlanmalıdır.Suç eşyasının adli emanete alınmasında sorun yaratacak nedenler varsa ( ihtilaf, büyüklük, ağırlık veya miktar olarak taşıma imkansızlığı, tehlikeli olması, sökülebilir durumda olmaması vs ) durumun derhal Cumhuriyet Savcısına bildirilmesi, yediemine teslimi emredilirse nedeni ilgili bölümde belirtilerek arama tutanağının yediemine imzalattırılması, yediemine yasal sorumlulukları hatırlatılarak tutanakta belirtilmesi, yedieminin kimlik belge fotokopisinin alınması, arama yerinden başka bir yerde yediemine teslim edilirse ayrıca teslim tutanağı düzenlenerek aynı açıklamaların tutanakta belirtilmesi, eşyanın muhafaza edileceği adres ile yedieminin adres, ev ve işyeri telefonları ile cep telefon numaralarının da tutanaklarda eksiksiz yazılması gerekir.

50 20)El konulan eşyanın muhafazası ve zarar görmemesi için gerekli tedbirler alınır. Soruşturma evresinde, Cumhuriyet Savcısı tarafından eşyanın bakım ve gözetimi ile ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhal iade edilmek koşulu ile el konulan eşya şüpheliye veya diğer bir kişiye teslim edilebilir.Teslim etme, teminat gösterilmesi koşuluna bağlanabilir. El konulan eşyanın delil olarak saklanmasına gerek kalmamış ise rayiç değerinin derhal ödenmesi karşılığında ilgiliye teslim edilebilir. Ancak, el konulan eşyanın zarara uğraması ve önemli ölçüde değer kaybı tehlikesi ortaya çıkarsa soruşturma sırasında, hakim tarafından elden çıkarma kararı da verilebilir. 21)Yapılacak teslimlerde ( özellikle şüpheli ve gerekli görüldüğünde şikayetçi için ) teminat koşulu aranması, kovuşturma sırasında eşyanın bulunamaması, saklanması, satılması, ortadan kaldırılması nedeniyle ortaya çıkabilecek sorunları önleyecektir. 22) Hakim kararı olmadan yapılan el koymalardan sonra arama emri, en geç 24 saat içerisinde hakim onayına sunulmalıdır. Hakim 48 saat içinde el koyma ile ilgili kararını açıklar. Aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. Eşyanın rıza ile tesliminde muhafaza(koruma) altına almanın onaya sunulmasına gerek olmadığı düşünülmektedir.

51 23)Kolluk tarafından arama talebi halinde rapor düzenlenerek talepte bulunulmalıdır.Raporda makul şüphe nedenleri açıkça ortaya konulmalıdır. Kolluk görevlileri, arama yapılmasını gerektiren eylemleri saptadığında bir yandan suç yerinde gerekli tedbirleri alırken diğer yandan, derhal bu durumu açıklayan bir tutanağa dayanan arama raporu ile Cumhuriyet Savcısından arama isteminde bulunmalıdır. Yalnızca ihbara dayanılarak arama isteminde bulunulamaz. Somut olgulara dayanan emareler açıklanmalıdır. 24) Konutta, işyerinde ve diğer kapalı yerlerde suç eşyası elde etmek için gece vakti arama yapılamaz.Suçüstü ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde gece vakti arama yapılabilir.( Cumhuriyet Savcısı tarafından karar verildiğinde gece vakti arama yapılabilir) 25) El koyma işlemi suçtan zarar gören ( şikayetçi )mağdura da geciktirilmeden bildirilir.

52 26)Soruşturma sırasında el konulması zorunlu görülen resmi ve özel kuruluşlarda bulunan gönderilere, hakim kararı yada gecikmesinde sakınca olan durumlarda Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile el konulabilir. Gönderilere el konulduğunda kolluk görevlileri zarf veya paketleri açamaz. El konulan gönderiler, ilgili posta görevlisi huzurunda mühürlenip kararı veren hakim veya yazılı emri veren Cumhuriyet Savcısına teslim edilir.Soruşturmanın amacına zarar vermeyecekse gönderiye el koyma işlemi ilgilisine bildirilir. Açılmamasına karar verilen yada açıldığında el konulmasına gerekli görülmeyen gönderiler hemen ilgilisine iade edilir.

53 27) El konulan eşyanın muhafazasına gerek kalmaması yada müsadere edilemeyeceğinin anlaşılması halinde resen veya istem nedeniyle iadesine Hakim veya Cumhuriyet Savcısı tarafından karar verilir. İade isteminin reddi kararına itiraz edilebilir. 28) Cumhuriyet Savcısı, yetkili mahkemeden usulsüz çoğaltılmış nüsha veya yayınlara el konulmasını, bunların imha edilmesini, bu konuda kullanılan teknik araçların mühürlenmesini, satışını ve usulsüz çoğaltımın gerçekleştirildiği yerin kapatılmasını talep edebilir. NOT: Bilgisayar programının hak sahipleri, kişilerin evinde veya işyerinde bulunan bilgisayarı denetleyemez, arama işlemi yapamaz, el koyamaz.

54 NOT: Arama ve el koyma ile ilgili kuralların genellikle adli makamları yada kolluğu ilgilendiren ayrıntılar olduğu düşüncesi doğru olmayacaktır. Hukuka aykırı şekilde yapılan işlemler ile elde edilen delilin geçersiz olmasından taraflarda etkilenecektir. Bu nedenle, taraf vekilleri arama ve el koyma işlemlerine seyirci kalmak yerine, usulüne uygun şekilde hukuka aykırılıklara yasal yetkileri içinde müdahale etmek görevlerinin bir parçasıdır.

55 1- Başka şekilde delil elde etme imkânı bulunmamalıdır.
) Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma(CMK md. 134: 1)Ön koşullar: 1- Başka şekilde delil elde etme imkânı bulunmamalıdır. 2- Bilgisayarı şüpheli kullanmalıdır. (Sahip yada zilyet olması gerekmez. Çok sayıda bilgisayar olan yerlerde dar anlamda yorumlanmaması ve sorumluluğunda olan bilgisayarları kapsaması gerektiği düşünülmektedir.) 2)Hükmedilebilecek tedbirler: 1- Bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılması, ( isteme göre kararda arama yapılacak unsur yada unsurlar açıklanmalıdır.) 2- Bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesi, 3)Karar mercii: Cumhuriyet savcısının istemi üzerine Hâkim tarafından karar verilir.    

56 4) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Bu durumda, şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. 5)Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. İstemesi halinde, bu yedekten elektronik ortamda bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. 6) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan verilerin mahiyeti tutanağa kaydedilerek ilgililer tarafından imza altına alınır. Bu tutanağın bir sureti de ilgiliye verilir.

57 NOT:Konusu bilgisayar programları olan suçlarda son derece önemli olan bu koruma tedbiri için, özellikle şikayetçiler ve vekillerinin, şikayet dilekçelerinde başka türlü delil elde etmenin mümkün olmadığı, bilgisayarı şüphelinin kullandığı, delilin hangi bilgi ortamında bulunabileceği konularını gerekçeleri ve somut olgularla açıklamaları gerekir. Kopyalama-yedekleme-şifre çözümü için aramada teknik desteği vermeye hazırlıklı olmaları, aramanın kısa sürede bitirilmesini sağlayacağı gibi aramadan beklenen amacın şüpheliyi mağdur etmek değil delil elde etmek olduğunu gösterecek, kararı verecek merciin karar vermesini kolaylaştıracaktır.

58 4.4.1.2)Aramada makul şüphenin varlığının ispatı için gösterilebilecek somut olgu ve olaylar:
1) Arama talep edilen yerden alınan bir kopya veya bandrolsüz numune ürün ibrazı yeterli görülmelidir. Ancak, yargı makamlarının arama ve el koyma için ürün ibrazı şikayetçileri herhangi bir korsan ürün ibraz etmeye yöneltmektedir. 2)Olayın ve talebin özelliğine göre numuneye ilişkin fiş, fatura, kartvizit, fotoğraf gibi ürün ile işyeri arasında bir şekilde bağlantı kuracak belge ya da tanık beyanının gerekli olduğu durumlarda bunların ibrazı talep edilmelidir.

59 3)Başka surette delil elde etme imkanının olmaması durumunda ve bir şirketteki bilgisayarlarda kopya ve lisanssız yazılım yüklü olduğu, kullanıldığı iddiasıyla arama talep edildiğinde bu iddiayı doğrular nitelikteki emarelerin açıklanması zorunludur. Bu emareler , tanık dinletme talebi olabileceği gibi arama talep edilen şirketin bilgisayarlar satın aldığı fakat satıcı firmadan ya da müştekiden yada yetkili satıcılarından lisanslı ürün satın almadığına ilişkin belge, yazılım korsanlığı ile mücadele eden kuruluş tarafından bu şirkete gönderilen ihtarname olabilir.

60 4.4.2-Yakalama, Gözaltı: 1)Yakalanan şüpheliye kimliğini göstererek veya ifadesi alınan şüpheliye, kolluk görevlisi tarafından CMK.nun 147. maddesinde yazılı yasal hakları tek tek, yüksek sesle hatırlatılır. Sözlü olarak hatırlatılan yasal haklar en kısa süre de yazılı olarak da hatırlatılır. 2)Yakalama tutanağı CMK.nun 97. maddesine göre düzenlenir. 3)Yakalanan kişiye, suç ayrımı gözetilmeksizin yakalama sebebi ve hakkındaki iddialar ile susma ve müdafiden yararlanma, yakalanmaya itiraz etme hakları ile diğer kanunî hakları ve itiraz hakkını nasıl kullanacağı, herhâlde yazılı, bunun hemen mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak derhâl bildirilir.

61 4)Kolluk tarafından yapılan yakalama hâlinde işlem, yakalanan kişi ve uygulanan tedbirler derhâl Cumhuriyet Savcısına bildirilir. 5)Yakalama ve aramada kuvvet kullanılması gerekip gerekmediğinin takdiri ve kuvvet kullanmanın zamanı ve ölçüsü kolluk görevlileri ve amirlerince takdir edilir. Kuvvet kullanma için Cumhuriyet Savcısının emrine gerek yoktur. Cumhuriyet Savcısı, kuvvet kullanma koşullarının oluşup oluşmadığını ve yerinde kullanılıp kullanılmadığını şikayet üzerine veya kendiliğinden değerlendirir. 6)Yakalama sırasında kuvvet kullanılmış ise nedenleri, aşamalı olarak kuvvet kullanma şekilleri düzenlenen tutanaklarda açıklanmalıdır.

62 4.4.3-Tutuklama ve adli kontrol:
1) FSEK.nda yer alan suçlar CMK.nun 100. maddesinde belirtilen tutuklama nedeni var sayılan katalog suçlardan olmadığından; Tutuklama için; 1. kural ; kuvvetli bir suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması, 2. kural ; tutuklama nedeni olmasıdır. Olayda; -Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa. - Şüpheli veya sanığın davranışları;   1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, 2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,   hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa, Tutuklama nedeni var sayılabilir.

63 2)FSEK.nda yer alan ve konusu bilgisayar programı olan suçlar tutuklama yasağı kapsamında değildir. Koşulları oluştuğunda suç failleri tutuklanabilir. Ancak, CMK.nun 100. maddesinde belirtilen “İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez. “ kuralı dikkate alınarak uygulama yapılmalıdır. 3)Soruşturmada tutuklama isteme yetkisi yalnızca Cumhuriyet Savcısına aittir. Bu nedenle, bilgisayar programı konulu suçlarda da suçun mağduru, müştekisi yada vekillerinin tutuklama ile açıklama yapmasına, istemde bulunmasına gerek yoktur. Koşulları oluştuğunda Cumhuriyet Savcısı tutuklamaya gerek olup olmadığını değerlendirecektir.

64 Adli kontrol: 1)FSEK yönünden konusu bilgisayar programı olan suçlarda yalnızca iki suç türü için adli kontrol uygulanabilir: md 72/1 “Aralarındaki sözleşmeye aykırı olarak bir eser veya işlenmelerinin kendi tarafından çoğaltılmış nüshalarını satmak veya dağıtmak” md 81. madde 9. fıkra 1/a ( kayıt ve tescil edilmiş olmak koşuluyla)“ bandrole tabi taşıyıcı materyalleri yasanın 7. fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satmak“

65 2)Soruşturmada, bir veya birden çok adli kontrol tedbirine Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine karar verebilir, değiştirebilir, kaldırabilir. 3)Hakim, şüphelinin istemi üzerine Cumhuriyet Savcısının görüşünü alarak adli kontrolün kaldırılmasına karar verilebilir. 4)Şüphelinin adli kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmemesi durumunda, hakim ceza miktarına bakılmaksızın tutuklama kararı verebilir.

66 4.5- Delillerin toplanmasında önemli noktalar:
1)İfadeler alınırken, korsan bilgisayar programı satıcılarına, çoğaltanlara, kullananlara , nereden temin ettikleri açıklattırılarak, soruşturma bu yönde sonuna kadar sürdürülmelidir. Fikri hak ihlalleri ile mücadele de üzerinde en önemle durulması gereken konudur. 2)Kolluk, Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunların öngördüğü şekilde şüphelilerin ifadesini gerektiğinde müdafi huzurunda alacaktır. Ceza Muhakemesi Kanununun 148. maddesi uyarınca , şüphelinin hakim veya mahkeme huzurunda doğrulanmayan ifadesi hükme esas alınamayacaktır.Bu nedenle, yalnızca şüphelinin ikrarına dayanılmamalı, ikrar mutlaka başka deliller ile desteklenmelidir. Şüpheli korsan yazılımı internetten çoğalttığını, yaydığını açıkça ikrar etmiş olsa dahi bu eylemleri evinde, işyerinde yada bilgisayarı üzerinde yapılan incelemelerde elde edilen deliller, tanık anlatımları, varsa belgeler , uzman bilirkişi raporları ile doğrulanmalıdır. Aslında yeni ceza usul sistemimiz önce bu delillere ulaşılmasını sonra savunma alınmasını gerektirmektedir. Kural olarak, hakkında, suç yükletilmesini gerektirecek delil elde edilemeyen şüphelinin savunmasının alınması gereksizdir. Elbette, soruşturma işlemlerinin yürütülmesi ile ilgili takdir görevli Cumhuriyet Savcısınındır.

67 3) Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte bilgisayar programlarının kayıt ve tescil edilmiş olmak koşuluyla bandrol ile satışına ilişkin düzenleme, diğer bandrol yükümlülüğüne uymama suçlarında olduğu gibi etkin şekilde uygulanamayacaktır. Kültür ve Turizm Bakanlığından bandrol konusundaki bilgi , hızlı bir şekilde bildirilmemektedir. Anılan Bakanlık, bandrol ile ilgili bilgiyi olay yerindeki kolluğa anında ulaştıracak iletişim ve teknolojiyi sağlamalıdır. Bugüne kadar, Optik okuyucu, Güvenlik kodu doğrulayıcı cihaz uygulamasından beklenen sonuç elde edilememiştir. Hiç değilse aynı Bakanlığın internet sitesinde, kayıt ve tescil edilmiş olup bandrol uygulamasına tabi olan bilgisayar programlarının isminin yayınlanması dahi soruşturmaların oldukça hızlanmasını sağlayacaktır. 5846 sayılı kanun ile ilgili yeni düzenlemelerde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 2. maddesi uyarınca, bandrol ile ilgili düzenlemeler açık ve kesin ifadelerle 5846 sayılı yasada yer alması, yönetmeliklere, tebliğlere ve idarenin takdirine bırakılmaması gerektiği düşüncesindeyim. Yine de, soruşturmalarda ele geçen 5846 sayılı yasaya aykırı olarak üretilmiş korsan yazılımların kayıt, tescil edilip edilmediği ve bandrole tabi olup olmadığı konusu Kültür ve Turizm Bakanlığından sorularak soruşturmaya yön verilmelidir.

68 4.6-İnternet Yoluyla Gerçekleştirilen İhlaller:
Bilgisayar programları ile ilgili haklar internet yoluyla da ihlal edilebilir. FSEK-Ek madde 4; Dijital iletişim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu kanunda tanınmış haklarının ihlali halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlale konu eserler içerikten çıkarılır. Bunun için hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak 3 gün içinde ihlalin durdurulmasını ister. İhlalin devamı halinde bu defa Cumhuriyet Savcısına yapılan başvuru üzerine 3 gün içerisinde servis sağlayıcıdan ihlale devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir. İhlalin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yeniden servis sağlanır. Bu maddede gösterilen ihlal durumunda yasanın 72(2) maddesinde öngörülen cezai yaptırım uygulanır. Ek 4. maddede ayrıca eser ve sahibi ile eser üzerindeki haklardan herhangi birinin sahibi, kullanıma ilişkin şartlar ve süreler ile ilgili olarak eser üzerinde bulunan ve eserin topluma sunulması sırasında görülen bilgilerin veya bu bilgileri temsil eden sayılar veya kodların kaldırılması ya da değiştirilmesi durumunda da aynı ceza öngörülmektedir.

69 4.7-Bilirkişi incelemeleri:
Bilirkişiler, 2006 yılı başından itibaren her yıl İl Adli Yargı Adalet Komisyonları tarafından düzenlenen listeden seçilecektir. Gerekçe gösterilerek liste dışından atama yapılabilir. Bilirkişilik görevi bir tüzel kişiliğe verilebilir.( Örn: Üniversite) Listeden seçilen bilirkişilere yeniden yemin ettirilmesine gerek yoktur. Bilirkişi görevlendirilmesi kararında inceleme süresi gösterilir, bu süre 3 ayı geçemez. Süresinde raporunu vermeyen bilirkişi değiştirilebilir, listeden çıkarılmasına, gecikme nedeniyle zararları ödemesine karar verilebilir. Bilgisayar programları ile manevi ve mali hak ihlali iddialarında ilgili bilirkişilerin yazılım uzmanı , akademisyen ve programın hitap ettiği sektör temsilcisinden oluşturulması mümkündür. Hukuki niteleme yapılamayacağından hukukçu bilirkişiden yararlanılamaz. Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilci, yargılama konusu olayla ilgili olarak veya bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere ya da bilirkişi raporu hakkında, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez.

70 Bilirkişi, kendisini atayan merci ile iletişim içinde görevini yapar, bilgi verir, gerekli tedbirlerin alınmasını isteyebilir. Bilirkişi görevini şüpheli, sanık ve bunlar dışındaki kimselerin bilgilerine başvurarak yerine getirir. Bilirkişinin uzmanlık alanı dışındaki konu için kendisini atayan merciin izni ile bilirkişi , o konudaki bilgisiyle tanınmış kişi ile biraraya gelebilir. Bilgisinden yararlanılan kimseye de yemin ettirilir ve raporu dosyaya eklenir. İlgililer atayan merciden, bilirkişiye teknik bilgi verebilecek olan kimseleri veya belirleyecekleri kişileri dinlemesini veya bazı araştırmaları yapmalarını isteyebilir. Bilirkişi, mağdur ,şüpheli veya sanığa atayan merci aracılığı ile soru sorabileceği gibi , atayan merci , bilirkişinin doğrudan soru sormasına izin verebilir. Bilirkişi hukuki değerlendirmede bulunamaz.( Hukukçu bilirkişilerden hukuki görüş alınmamalıdır.Ancak, hukukçu bilirkişiden marka-patent vekilliği, hukuk yazılımları, muhasebe yazılımları gibi başka bir uzmanlığı varsa, bu konulardaki görüşlerinden yararlanılabilir.)

71 Bilirkişiler düzenledikleri raporlar ile ilgili olarak, resen veya tarafların istemi üzerine duruşmaya çağrılarak dinlenebilir. ( Bilirkişinin rapor düzenlediği her olayda somut, kesin, gerekçeli, açıklamalarda bulunmalı, gerektiğinde tarafların sorularına da aynı şekilde cevap verebilecek şekilde hazırlıklı olmalıdır.) Bilirkişilere inceleyeceği eşyalar listesi ve sayımı yapılarak mühür altında verilir,bilirkişi yine liste ile mühürün tarafından açılması ve yeniden mühürlenmesi konusunda tutanak düzenlemekle yükümlüdür. ( Taraflardan ve ilgililerden bilgi alma yetkisi ile birlikte değerlendirildiğinde, taraflardan veya başka kişilerden , orijinal örnekler, başka örnekler konusunda bilgi alması ve yediemindeki eşyaları incelemesi ve bilgi alması mümkün görülmektedir. Yedieminde incelenen eşyalar içinde liste düzenlenmelidir.)

72 4.8)İddianamenin düzenlenmesi:
1)İddianamenin düzenlenmesi için ilk koşul yeterli şüpheyi oluşturacak delillerin elde edilmiş olmasıdır. 2)İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır. Şüphelinin lehine olan hususlarda belirtilir. NOT:Bilgisayar programları ile ilgili birçok soruşturma bilirkişi incelemesini gerektirmekte olup, bilirkişi raporuna dayanmayan iddianameler iade edilebilecektir. Bilirkişi raporlarının soruşturma sırasında alınması, gereksiz davaların açılmasını önleyeceği gibi tüm delillerin toplanması ile davaların 1-2 oturumda bitmesi mümkün olacaktır.

73 4.8.1-Bilirkişi raporlarının Cumhuriyet Savcısı tarafından değerlendirilmesi:
-Bilgisayar programları ile ilgili soruşturmalar genellikle bilirkişi incelemesini gerektirir.Arama işlemleri sonucunda elde edilen, bilgisayar, bilgisayar programları, bilgisayar kütükleri, CD’ler ve diğer materyal, belgeler bilgisayar programları konusunda uzman bilirkişi tarafından incelenerek incelenen eşyalardaki tüm bilgiler bilirkişi raporunda belirtilir.Önemli olan bilirkişinin hukuki değerlendirme yapmadan olayın ve suçun özelliğine göre elde ettiği bilgileri herkesin anlayabileceği şekilde açıklayarak Cumhuriyet Savcısının delilleri değerlendirmesi, iddia ve deliller arasında ilişki kurmasını ve kamu davası açtığında suçu nitelendirmesini kolaylaştırmaktır.Bilirkişi raporlarından delil olarak yararlanılması için bazı özelliklere dikkat edilmelidir.

74 -Bilgisayar ve bilgisayar programları üzerindeki inceleme CD üzerindeki bandrolün incelenmesine göre çok daha ayrıntılı bilgi sahibi uzmanlardan yararlanılmasını gerektirir. -Bandrol uygulaması başladığında, CD ve diğer materyal üzerinde bandrol olup olmadığı , bandrolün bir materyale ait bandrol olup olmadığı Cumhuriyet Savcısı tarafından düzenlenecek bir tutanak ile dahi belirlenebilir.Ancak, bandrolün sahteliği bu konuda bilgisi olan uzmanların bilgisine başvurulmasını ve Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğünden görüş alınmasını gerektirir. Uygulamada genellikle bilgisayar eğitimi almış uzmanlardan yararlanılmaktadır.( Çalışan Kültür ve Turizm Bakanlığı yada Kültür ve Turizm İl Müdürlüğü görevlilerinden yararlanılmamalıdır.)

75 -İnandırıcılığı olmayan ve yalnızca adı bilirkişi raporu olmaktan ibaret kalacak şekilde Yazı İşleri Müdürü veya katiplerden bilirkişi raporu alınması şeklinde eskiden kalma alışkanlıkların terkedilmesi gerekir. -Bilirkişi seçiminde şikayet dilekçesindeki iddialar, incelenecek eşyalar, daha özellik içeren bilgisayar programı uzmanlığı gerekip gerekmediği, birden çok bilirkişiye ihtiyaç olup olmadığı,bir akademisyen görüşü gerekip gerekmediği , bilgisayar programının hitap ettiği sektör temsilcisinin görüşüne başvurulması gerekip gerekmediği gibi faktörler gözönüne alınmalıdır.

76 -Şikayet konusu eylem için daha önce hukuk mahkemesinde alınmış bir rapor varsa, bu raporun Cumhuriyet Savcısı tarafından iddianame için yeterli şüphe nedeni yada takipsizlik kararının dayanağı olarak kabul edilebileceği düşünülmektedir.Özellikle yeterli şüphe için bir delil niteliğinde ise sonradan bu rapora aykırı bir rapor alınsa dahi Cumhuriyet Savcısı delil niteliğindeki iki raporu irdeleyemeyeceğinden kamu davası açmak zorundadır. -Aynı konuda hukuk mahkemesinde görüş bildiren bilirkişi soruşturmada görevlendirilmemelidir. -Bilirkişi raporunda iddiaların kanıtlandığı, eylemin belirli yasa maddelerine uyduğu gibi açık veya bu anlama gelecek değerlendirmelerde bulunmamalıdır.

77 -Hak sahipliği ile ilgili değerlendirmede, kimin hak sahibi olduğu değil tarafların üretime katkılarının hangi konuda ve ölçüde olduğu, yaratıcılılık, özgünlük içerip içermediği, ticari sır içerip içermediği, kaynak kodları, yeni bir uyarlama olup olmadığı gibi teknik konuları içermelidir. Orijinalliği iddia edilen bilgisayar programı ile ilgili araştırma ibraz edilen delillerle sınırlandırılmadan diğer ülkelerde daha önce üretilmiş bilgisayar programı varsa benzer ve ayrı özellikleri açıklanmalıdır. -Bilirkişi, şikayetçinin iddialarını değerlendirirken bu iddiaların yeterli delillerle kanıtlanıp kanıtlanmadığını değil, ibraz edilen delillerle benzerliklerini ve aykırılıklarını ortaya koymalıdır.

78 -Yine bilirkişi, şüphelinin savunmasının yerinde olup olmadığını değil ileri sürdüğü savunma tezlerinin incelediği eşyalardaki bilgilerde yer alıp almadığını irdelemelidir. -Ele geçen eşyalar yedekleme yapılmış olsa dahi çoğu kez kişilerin ticari yaşamlarını etkileyecektir. Bu nedenle bilirkişi incelemesinin mümkün olan en kısa sürede bitmesi sağlanmalıdır. -CMK.nun izin verdiği yetkilerle birçok araştırmayı yapabilen bilirkişi, taraflardan edinebileceği bilgiler ve yaptığı inceleme ile ilgili olarak Cumhuriyet Savcısı ile sürekli iletişim içinde olmalıdır. Tarafların istekleri, tarafların ibraz ettiği bilirkişi raporu, başka kimselerin bilgisine başvurma ihtiyacı , tarafların istedikleri araştırma konuları aktif iletişim gerektirmektedir. -Bilirkişi raporlarının alınmasında imza, yemin ile ilgili eksikliklerin bulunmamasına, emanet eşyaların teslimi ile ilgili tutanakların, mühürlerin açılıp kapanmasının CMK.daki usule göre yapılmasına dikkat edilmelidir. -Bilirkişilerin mühür alındaki inceleyebileceği gibi bir keşif işlemine gerek olmaksızın Cumhuriyet Savcısının izin vermesi halinde yediemine teslim edilmiş eşyayı inceleyebileceği, ancak bu konudaki incelemeyi gün ve saatini belirterek raporunda açıklaması gerektiği düşünülmektedir.

79 -Bilirkişi tarafından meydana gelen zararın açıklanması hakimin cezayı belirleme kriterlerinden birisi olacaktır. Ancak, bu araştırmanın yapılması taraflarla ilgili çok daha ayrıntılı bilgi ve araştırmaları ( müşteri portföyü, ticari kayıtları , muhasebe bilgileri , işletme büyüklüğü vs) gerektirecektir. Zarar miktarı Cumhuriyet Savcısının iddianamede isteyeceği seçimlik cezayı belirlemesine etken olabileceği ileri sürülebilirse de, bu incelemenin yargıcın takdirine ve diğer kriterleri birlikte değerlendirerek gereklilik duymasına bırakılması gerektiği, Cumhuriyet Savcının delil toplam görevinin ötesinde olduğu düşüncesindeyim.

80 -CMK.nda soruşturma sırasında alınan bilirkişi raporunun taraflara tebliğini gerektiren bir düzenleme bulunmamaktadır. -Bilirkişinin suç konusunu dikkate alıp tarafların iddia ve savunmalarını Cumhuriyet Savcısının değerlendirebilmesini sağlayacak şekilde ibraz edilen lisans belgelerinin incelediği bilgisayar programına uygunluğu, tarihi, kaynak kodları, bilgisayara ne zaman yüklendiği, bilgisayar programının kaç bilgisayarda kullanıldığı, bilgisayarda çoğaltma ile ilgili emarelere rastlanıp rastlanmadığı, internet aracılığı ile pazarlamaya ilişkin bilgiler, bilgisayar programının sınıfı, unsurları, iddia ve savunmaya göre çoğaltma amacına( yedekleme-araişlerlik-şahsi kullanım vs) uygunluğu, şifre kırma bulguları ve araçları, eser olarak vasfı( işlenme-bağımsız eser), benzerliği yada aynısı olduğu iddia edilen bilgisayar programına uygunluğu, lisans sözleşmelerinin kapsamı, bilgisayara satış ile birlikte yüklenmiş olup olmadığı gibi teknik konular madde madde , açık anlaşılır, kesin ifadelerle mümkün ise renkli bilgisayar çıktıları veya fotoğraflar ile görselleştirerek açıklaması gerekir.

81 3)İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir. NOT:CMK.nun 170/6. maddesi uyarınca düzenlenecek iddianamede uygulanacak yasa maddesi , ek ve değişiklik yasaları ile birlikte ( Örn:5846 sayılı yasanın 5101 sayılı yasa ile değişik 81. madde 9.fıkra 1/a bendi) gösterilmeli, şüpheli hakkında seçimlik cezalardan hangisinin uygulanmasının istenildiği, uygulanması istenilen cezaya göre güvenlik tedbirlerinden hangilerinin uygulanmasının istenildiği, eylem bir tüzel kişiliğin faaliyetleri çerçevesinde işlenmiş ise ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek güvenlik tedbirinin gösterilmesi gerekir.Aksi halde iddianamenin iadesi nedeni yapılabilir. Elde edilen deliller iddianamede istenen ceza ve güvenlik tedbirlerini etkileyecektir.

82 NOT:Bilgisayar programları ayrıca
1)Eser olmadığından fikri hak olarak ve buluş olmadığından patent hakkı olarak korunmuyor ise haksız rekabet hükümlerine göre; 2)Bilgisayar programının “ fonksiyonel nitelikte kullanıcı arayüzü” ve fikir olması nedeniyle korunmayan algoritmalar” , “ bilgisayar programı ile işletilen ancak teknik işlem yapan makineler “ patent hakkı olarak, 3)Yenilik ve ayırt edicilik koşulunu taşıyan “ kullanıcı arayüzleri “için tasarım hakkı olarak korunabileceği ileri sürülmektedir.

83 YARARLANILAN KAYNAKLAR:
1-Fikri Mülkiyet Hukuku-ÜNAL TEKİNALP-Eylül 2004 2-Bilişim Hukuku-DOÇ.DR.MUSTAFA TOPALOĞLU-Mayıs 2005 3-Bilgisayar Programlarının Hukuki Korunması-AV. SERHAT KAYPAKOĞLU-25.Kasım.1997 4-Telif Hakları ve Korsanlıkla Mücadele-AV. DR. CAHİT SULUK-Nisan 2004 5-İnternet ve Hukuk-AV. ALİ OSMAN ÖZDİLEK-Eylül 2002 6-İnternet ve Ceza Hukuku-HASAN SINAR-Temmuz 2001 7-Sanal Alemde Fikri Hak İhlalleri( Makale)-HAKİM İLHAMİ GÜNEŞ-(Yayımlanmadı) sayılı yasa kapsamındaki suçlar ve bu suçlara ilişkin yargılama( Sunum)-HAKİM UĞUR ÇOLAK-10 Haziran 2005 , Ankara NOT:Sunumdan sonra uzlaşma ile ilgili kısımlarda yapılan bir kısım açıklamalar, Yargıtay içtihatları dikkate alınarak güncellenmiştir.