İstanbul Üniversitesi Sürekli Eğitim Merkezi ARABULUCULUK TAKTİKLERİ DERSİ PROF. DR. YASEMİN IŞIKTAÇ

Müzakere (Negotiation) Müzakere, tarafların ihtiyaçlarını karşılayacak müşterek bir karar verme amacına yönelmiş taraflar arasındaki iletişimdir. Müzakerede ağırlık iletişimdedir. Bu nedenle bir “anlaşma”dan çok “müşterek karar verme”dir. Müzakereye tarafsız üçüncü bir kişinin katılmasına gerek yoktur.

Müzakere (Negotiation) Ilımlı, esnek, taraflarca yönetilen bir usuldür. Müzakere Anglo-Amerikan hukuk sisteminde en fazla müracaat edilen ADRC (Alternative Dispute Resolution) yöntemidir. Arabulucu müzakerelerdeki görüşme ve iletişim teknikleriyle, tarafların ortak bir zeminde buluşmalarını amaçlar. Müzakere usulleri üçe ayrılır.

Müzakere (Negotiation) Kurallı müzakereler (principled negotiation): İhtilaflı taraflar, tarafsız bir üçüncü kişinin yardımı olmadan birbirleriyle bir araya gelerek görüşürler. Amaç, her iki tarafı da tatmin edecek bir sonuca ulaşmaktır. Müzakere sürecinde çeşitli taktikler uygulanabilir. Müzakere hünerleri (negotiation skills) olarak hangi usulün seçileceği müzakerecilerin kişiliği ile de yakın ilişkilidir.

Müzakere (Negotiation) Müzakerecilerin kişisel yapılarına göre değişir. Genellikle karşı tarafın tutumu ile belirlenen karma yöntemlerin yaygın olduğu görülmektedir. Müzakere teorik bilgiden çok tecrübe ile öğrenilebilecek bir uyuşmazlık çözüm usulüdür. Genellikle sonuca götürebilecek müzakere usullerinin bazıları ile ilgili daha detaylı bilgi verelim.

I. Sorun Çözücü Yaklaşım (Problem Solving Approach) Yaklaşımın ana hatları Fisher ve Ury tarafından ortaya konulmuştur. Müzakerenin konusu taraf menfaatlerine odaklanmak, her iki taraf için de win-win ortamı yaratmaktır. Sorun odaklı yaklaşım, ayrım noktalarını eleyerek ortak hedefi öne çıkarır. Çözüme yönelik birden fazla seçenek bulmaya gayret etmek. Örnekler üzerinden çözüm başarısını destekleyici tutum alır. Bu yöntemin en başarılı uygulama biçimi Harvard Müzakere Projesi (Harvard Negotiation Project)dir.

Harvard Müzakere Projesi Kısaca BATNA (Best Alternative to a Negotiated Agreement) olarak isimlendirilen müzakere edilen anlaşmaya en iyi alternatif ölçüsü esas alınır. Yani sorunun müzakere ile çözülememesi halinde karşılaşılacak sorunlar sıralanır. “Müzakere ile sonuç çok daha iyi hale getirilebilir” BATNA’nın ana mesajıdır. Müzakerenin her iki tarafı için ayrı ayrı en iyi alternatifler çıkabilir, bu durumda müzakere yapacak olanların koşulları algılama yetenekleri müzakerenin çözümünde etkili olacaktır.

Heynes Müzakere Projesi Harvard müzakere yönteminin tam tersidir. WATNA olarak kısaltılır. “Worst Alternative to a Negotiated Agreement” yani müzakere edilen bir anlaşmada en kötü alternatif ölçüsü esas alınır. Bu yaklaşımda tarafların, ihtilaflı meselelerin müzakere yoluyla çözülmemesi halinde karşılaşacakları en kötü sonucun ne olacağını düşünmeleri istenir. Odak değişmekle birlikte hem BATNA hem WATNA sorun çözücü müzakere yaklaşımıdır. Sorun çözücü müzakere yaklaşımları işbirliğine dayalıdır. Amaç tarafların umduklarından daha az şeyle tatmin etmek değildir, her iki tarafın da menfaatine uygun çözüm bulmaktır.

II. Rekabetçi Yaklaşım Rekabetçi yaklaşımda müzakerenin bir kazanan bir de kaybeden tarafı vardır. Hünerli müzakereci mücadeleyi kazanır. Tek taraflı bir tutum alınır. Ancak bir yöntemdeki sivrilikler müzakerenin kesilmesine neden olabilir.

Tarafsız Müzakerecilerin İşlevleri Alternatif sorun çözümleri açısından ve arabuluculukta müzakereciler önemli işleve sahiptirler. Aslında tüm arabuluculuk süreci bir müzakereler silsilesidir. Arabulucu tarafları uzlaştırarak, yapıcı ve yaratıcı bir düşünceye yönlendirip sorunu çözebilir.

Tarafsız Müzakerecilerin İşlevleri Açık ve samimi bir üslup kullanma, Çözüme götürücü aşamaları görmeyi sağlama, İletişim olanaklarını arttırma, Gerektiğinde ayrı ve özel oturumlar yaparak tartışma düzeyini geliştirme, Bu olanakları ancak tarafsız ve çözüm odaklı bir tutumla gerçekleştirme, Ayrıca, gizlilik, dürüstlük, tutarlılık ve konuya ilişkin bilgi müzakere sürecinde arabulucunun asıl güçlü taraflarını oluşturur.

Arabuluculuk Yönteminin Uygun Kullanım Koşulları Arabuluculuk, müzakere edilen ancak çözümlenememiş bir sorun için tarafsız üçüncü kişinin müdahalesi ile bir sonuca ulaşmadır. Bu nedenle de kolaylaştırıcı müzakerenin bir uzantısı sayılabilir. Arabuluculuğun başarılı olması için şu taktikler izlenebilir:

Sürekli İlişkilerde (Continuing Relationships) Arabuluculuk en çok süreklilik arz eden ilişkiler için kullanışlı bir yöntemdir. Arabuluculuk ile oluşturulan model, aile, iş, okul, ticaret ve benzeri ilişkiler için bir düzenlilik sağlayabilir.

Tek Seferlik İlişkilerde (One-Shot Deals) Özellikle ABD’de çözüm haftası (settlement week) toplantılarında alternatif uyuşmazlık çözümleri için bu tür taktiklerin kullanıldığını görüyoruz. Tüketici şikayetleri, kişisel yararlanmalar, işçi tazminatları gibi konularda bu taktikle çözüm üretilmeye çalışılmaktadır.

Küçük Miktarlı Talepler (Small Claims) Küçük miktarlı taleplerin mahkeme dışında çözülmesi hem süre hem de maliyet açısından çok daha uygundur.

Karmaşık (Complex) ve Çok Taraflı Davalar (Multiparty Litigation) Sigorta hukuku davaları, şirketler hukuku davaları, inşaat hukuku davaları gibi karmaşık ve kapsamlı davalar için arabuluculuk taktikleri kullanılabilir. Teknik bilgi, ayrıntılı hesaplar ve ortak protokoller için usul alanları oluşturulur. Örneğin, ABD’deki en büyük inşaat kazalarından birisi olan L’Ambiance Plaza (1987) davası iki hakemli bir arabuluculuk heyetinin kullanılması sayesinde kısa sürede çözülmüştür.

Örnek Dava 17.7.2000 tarihinde Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen hükümle sonuçlanan ve Em Export Anonim Şirketinin Türkiye Demir Çelik İşletmeleri Genel Müdürlüğüne karşı olduğu, mal teslimi ve alacak konulu dava, karmaşıklığı, teknik konular içermesi ve müddeabihinin büyüklüğüyle (yaklaşık on iki trilyon TL) bu tür davalara iyi bir örnek teşkil etmektedir.

Örnek Dava Nitekim ihtilaflı taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın dava konusu olmaması için, aralarında yaptıkları sözleşmeye yer alan "ihtilafların öncelikle sulh yoluyla halledileceği" yönündeki hükme uyarak çeşitli uzlaşma müzakerelerine girişmişlerdir.

Örnek Dava Hatta, sulh görüşmelerinin kapanmasından sonra bile davacı taraf dava yoluna gitmeyerek Devlet Denetleme Kurulu, Başbakanlık ve Cumhurbaşkanlığından ayrı ayrı arabuluculuk yapmalarını talep etmiş, sonuçta Devlet Plânlama Teşkilatı müsteşar yardımcısının arabuluculuğunda tekrar başlatılan müzakereler başarısız olunca dava aşamasına geçilmiştir.

Örnek Dava Bu uyuşmazlıkta taraflar iyi niyetli olarak ADR'ye başvurma konusunda azami ölçüde istekli olmasına rağmen, uzman ve hünerli arabulucuların olmayışı, yaratıcı seçenekler üretilememesi ve tarafların arabuluculuk müzakerelerinde gereken gayreti gösterememeleri yüzünden müzakereler anlaşmayla sonuçlanamamıştır.

Örnek Dava Dahası, tarafların arabuluculuk müzakereleri için uzun zaman harcamaları zararlarının artmasına yol açmış, davacı artan zararının davalıca tazmin edilmesini istemiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ise her iki tarafın da zararın artmasında kusurunun bulunduğunu belirterek ödenecek tazminattan Borçlar Kanunu'nun 43. maddesi uyarınca hâkimin takdir hakkına göre bir indirim yapılmasına karar vermiştir (HGK 5.5.1999, 11-166/279, Yayımlanmamıştır).

Örnek Dava Bu davada arabuluculuk yoluyla anlaşma sağlanabilseydi, hem tarafların zararı artmayacak hem de uzun ve yıpratıcı bir dava sürecine katlanılması gerekmeyecekti.

Arabuluculuk Çeşitleri Arabuluculuk; yargısal arabuluculuk, geleneksel arabuluculuk ve modern arabuluculuk çeşitlerine ayrılır.

Arabuluculuk Çeşitleri KISTASLAR Geleneksel Arabuluculuk Yargısal Arabuluculuk Modern Arabuluculuk Sürecin Sahibi Toplum ve taraflar olup, tarafsız kişi toplumu temsil eder. Devlet ve taraflar olup, tarafsız kişi devleti temsil eder. Sadece taraflar olup, tarafsız kişi, tarafların ortak menfaatlerini temsil eder. Sürecin Merkezi Çözümün esasıdır Müzakere sürecidir.

Arabuluculuk Çeşitleri KISTASLAR Geleneksel Arabuluculuk Yargısal Arabuluculuk Modern Arabuluculuk Sürece Hakim Olan Bakış Açısı Toplumsal veya etik kurallar esas alınır, sonuçta ya tamamen kazanma ya da tamamen kaybetme fikri hakimdir. Yasal kurallar esas alınır, sonuçta ya tamamen kazanma ya da tamamen kaybetme fikri hakimdir. Ekonomik menfaatler esas alınır, sonuçta tamamen kazanma fikri hakimdir. Sürecin Devlet Yargı Sistemiyle Bağlantısı Bağlantı yoktur Arabuluculuk, yargı sürecinin tamamlayıcı bir parçasıdır Yargı sistemi, destekleyici olarak geri plândadır

Arabuluculuk Çeşitleri KISTASLAR Geleneksel Arabuluculuk Yargısal Arabuluculuk Modern Arabuluculuk Sürecin Amacı Toplumsal kurallara uygun olması şartıyla, arabulucunun, taraflar arasında mantıklı bir uzlaşmayı sağlayacak bir öneride bulunmasıdır; kesin olarak kazanan bir taraf olmaz. Yasal kurallara uygun olması şartıyla, hâkimin taraflar arasında sadece uzlaşmayı sağlayacak bir öneride bulunmasıdır; hüküm için esas alınır. Karşılıklı olarak kazançlı çıkılması ve taraflarca oluşturulan yaratıcı çözüm seçeneklerinin bulunmasıdır; anlaşma seçenekleri arasında bir tercih yapılır.

Arabuluculuk Çeşitleri KISTASLAR Geleneksel Arabuluculuk Yargısal Arabuluculuk Modern Arabuluculuk Sürecin Toplumsal içeriği Sosyal kontrol aracı olup, toplum içinde anlaşmazlık çözümünü sağlar Devlet yetkilerinin bir parçası olup, öncelikle hüküm vermeye yönelik yargısal bir süreçtir Toplumsal içerikten bağımsız olup, taraflar arasındaki müzakereler uzman bir arabulucunun yardımıyla yürütülür

Arabuluculuk Çeşitleri KISTASLAR Geleneksel Arabuluculuk Yargısal Arabuluculuk Modern Arabuluculuk Sürece Hakim Olan ilkeler Toplumsal değerler, sosyal barış ve uyum, ilişkilerin korunması Pozitif hukuk kuralları, adalet, tarafların menfaatleri ve yargılama giderlerinden tasarruf Tarafların menfaatleri, taraf iradesi, ekonomik menfaatler, BATNA tahlili, hukukun gölgesinde pazarlık, ilişkilerin korunması ve masraflardan tasarruf

Arabuluculuk Çeşitleri KISTASLAR Geleneksel Arabuluculuk Yargısal Arabuluculuk Modern Arabuluculuk Süreçteki Tarafsız Arabulucunun işlevi Taraflarla bir oturum gerçekleştirerek onlara toplumsal kuralları açıklar ve taraflara bağlayıcı olmayan bir karar mahiyetinde öneri sunar Tarafların dilekçelerini inceler, tarafların durumunu da gözeterek yasal bir görüşme şeklinde taraflarla oturum gerçekleştirir, davanın masraflarının ve belirsizliğinin anlaşılmasını sağlar, dava sonunda verilmesi muhtemel hükme zımnen işaret eder, somut çözüm önerilerinde bulunur. Taraflar arasındaki iletişimi düzeltmek için onlarla bir oturum yapar, tarafların kendi çözümlerini bulabilmelerinde aracı olarak hizmet eder, izlenimlerini eleştirel yolla açıklar, sürecin muhtemel sonucu hakkında tahminde bulunur, nihaî amaç (ultima ratio) olarak somut çözüm önerileri yapar.

Arabuluculuk Çeşitleri KISTASLAR Geleneksel Arabuluculuk Yargısal Arabuluculuk Modern Arabuluculuk Sürecin Sonucunun Kabul Edilme Nedeni Önerinin yetkinliği, tarafsız kişinin otoritesi, önerinin toplumsal kurallara uygunluğu, toplumsal baskı Önerinin adil olması, benzer bir hükmün verilmesi ihtimali, dava yollunun sakıncalarını esas alan fayda-maliyet tahlili, hâkimin baskısı Tarafların menfaatlerini, kazançlarını ve seçeneklerini esas alan fayda-maliyet tahlili, BATNA hesaplaması

Arabuluculuk Usulü Arabuluculuk usulü iki aşamalıdır. Arabuluculuğun ön aşaması ve arabuluculuk oturumları Arabuluculuk ön aşaması; Arabuluculuk tarafların sürece katılması ve sonuçların kabulü bakımından gönüllü bir usuldür. Bu nedenle süreç taraf rızalarına bağlıdır.

Arabuluculuk Usulü İstisnai hallerde mahkeme arabuluculuğu zorunlu arabuluculuk haline getirebilir, ABD’de bu tür uygulamalar vardır. Zorunlu arabuluculuk (mandatory mediation) çeşitli biçimlerde görülebilir. Mahkeme bağlantılı arabuluculuk

Arabuluculuk Oturumlarının Hazırlanması Arabuluculuk usulünün resmi başlangıcı tarafların bir kişi veya kişileri arabulucu olarak seçmesi ile başlar. Arabulucular resmi sıfata sahip ve arabuluculuk listesine kayıt olmuş kişiler arasından seçilir. Arabuluculuk sürecinde izlenecek usul işin niteliğine göre arabulucu tarafından kararlaştırılır. Uygunluk, çabukluk ve verimlilik nitelikleri usulü belirlenir.

Arabuluculuk Oturumlarının Hazırlanması Arabulucu gerek görürse belirlenmiş sayfa sayısı (ör: 3,5, 10 sayfa vb.) üzerinden tarafların sorunu ve çözüm önerilerini yazmalarını ister. Usul taraflara bildirilir. Arabulucu tek tek veya birlikte görüşmeyi tercih edebilir. Buluşma yerini arabulucu belirler ve bu belirlenim de tarafsızlığı destekleyici biçimde olmalıdır. Hız önemlidir, ancak görüşmeler aşamalı olarak götürülebilir. Konu parçalara bölünebilir. Bu durumda birkaç oturum olabilir.

Arabuluculuk Aşamaları Açılış Oturumu (Opening Session) Arabuluculuk kural olarak kısa bir açılış oturumu ile başlar. Açılış oturumunda: taraflar dinlenir, usulden bahsedilir, gündem oluşturulur, gizlilik ve tarafsızlıkla ilgili hususlar belirtilir. Taraflara sınırlı bir süreyle (15 dakika gibi) uyuşmazlığın dayandığı hukuki gerekçeler, maddi vakıalar ve delillerini sunmaları için birer açılış konuşması imkanı verilir.

Arabuluculuk Aşamaları Sunumlarda arabulucu ek açıklamalar için sorular sorabilir. Bu oturumun amacı taraf beklentilerinin ortaya çıkmasıdır. İlk açılış konuşmasını arabuluculuk yoluna başvuran taraf yaparsa daha uygun olur. Bir sonraki toplantı tarihi belirtilir, istenen ek belge ve bilgi varsa talep edilir.

Arabuluculuk Aşamaları Devam eden oturumlar Arabulucu her oturum başında arabuluculuk sürecine ve tarafların beklentilerine değinmelidir. Yapıcı bir ortam kurulmaya çalışılmalıdır. Bunun için iletişim, güven ve işbirliği olanakları değerlendirilir. Arabuluculuk işlevi tarafların beyanlarının saldırgan ve negatif olmasını engelleyerek uzlaşı noktalarının vurgulanması ile olur. Tansiyon yükselirse arabulucu temel kuralları hatırlatarak ağırlığını koymalıdır. Taraflara müdahale imkanı verilmesi gerekirse arabulucu müdahale edebilir. Arabulucu isterse tarafları farklı farklı zamanlarda kabul edebilir. Tansiyonu duruma göre ayarlaması gerekir. Ortak toplantı hali beklentiler belirlendikten sonraya bırakılabilir.

Arabuluculuk Aşamaları Usul genellikle ilk ortak oturumdan sonra tarafların teker teker iddialarını dinleyip çözüm önerilerini belirlemek şeklinde olur. Sonrasında yeniden ortaklaşa toplantı yapılabilir. Arabuluculuğun tarafsızlığını koruması için ilk oturumda az müdahale edip herkesin kendi düşüncesini ortaya koyabilmesine imkan vermesi gerekir. Toplantı süresinde ortaya çıkan çıkmazların aşılması için özel oturumlar düzenlenir. Arabuluculuk müzakeresinde “talep edilen değer” ile “oluşturulan değer”ler arasındaki farklar küçültülmeye çalışılır.

Arabuluculuk Aşamaları Taraflara pareto-optimal fayda üzerinden bir değerlendirme yapmaları fırsatı tanınır. Karşılıklı fayda belirleyicidir. Kazan-kazan. Taraflarla ayrı yapılan toplantılarda gizlilik kaydı kullanılarak özel bilgi ve belge incelenir. Bu hususlara ilişkin bilgiyi arabulucu muhafaza etmelidir. Arabulucu çözüme ulaşmak için tarafsızlığını bozmayacak oranda inisiyatif kullanabilir. Çözüm önerilerini somutlaştırır. Çözüm için mekik diplomasisi kullanılabilir.

Arabuluculuk Aşamaları Sonuç Her arabuluculuk oturumunun sonunda üç ihtimal olabilir. Tarafların anlaşması, sürece devam veya arabuluculuktan vazgeçmesidir. Sonuç oturumu tüm tarafların huzurunda yapılır.

Arabuluculuk Aşamaları Şimdi süreci bir tablo üstünde bütünü ile ele alalım: Arabuluculuk öncesi aşama Rıza Arabulucunun atanması Arabuluculuk sürecine hazırlanma Arabuluculuk usulünün belirlenmesi

Arabuluculuk Aşamaları Arabuluculuk Aşaması A. Açılış oturumu i)Takdim, temel kurallar, gündem ii)Bilgi akışı iii)Ortak müzakere B. Özel oturumlar Gerekirse yapılır, tek tek taraflarla görüşülür. C. Kapanış oturumu Tüm taraflar huzurunda arabuluculuk süreci ve elde edilen sonuç anlatılır. Anlaşma olduysa veya kısmi anlaşma yapılırsa belirtilir.

Arabuluculuk Aşamaları D. Arabuluculuk sonrası aşama Anlaşmanın ayrıntılı olarak belirlenmesi, yazılı olarak sürecin özetlenip sonucun hukuki usuller çerçevesinde yazılıp sunulmuş olması gerekir.

Anlaşma Metnini Hazırlamak Metnin tarafları rahatsız etmeyecek bir üslupta anlaşılır ve amaca yönelik olarak hazırlanması da süreçte yöneltilmesi gereken durumlardandır. Metnin yeni bir tartışmaya yol açmasını önlemek de arabuluculuk faaliyetine dâhildir. Arabuluculuk sürecinde arabulucu aktif olarak yani taraflara fiilen yardım ederek veya mevcut durumun anlaşılması açısından tarafsız davranarak metnin ortaya çıkmasını izler.