İdarenin iki yanlı işlemleri (idarenin sözleşmeleri) Öğr. Gör. Anıl çağlar erkan

İdarenin iki yanlı işlemleri İdarenin iki yanlı işlemleri ifadesiyle idarenin sözleşmesi kavramı ifade edilmektedir.

İdare bir kamu hizmetini özel kişi veya kuruluşlara gördürmek amacıyla ya da mal ve hizmet alımı, satımı veya kiralanması amacıyla sözleşmeler yapar. Ancak idarenin yaptığı her sözleşme idari sözleşme değildir. İdarenin sözleşmeleri kavramı ile iki tür sözleşme ifade edilmektedir: İdari sözleşme ve idarenin özel hukuk sözleşmeleri.

İdare hukuku esaslarına göre hazırlanan; idarenin üstün ve ayrıcalıklı hak ve yetkilere sahip olduğu sözleşmelere idari sözleşme denir. Bu tür sözleşmelerde idare, kamu gücü ayrıcalıklarından yararlanmaktadır. İdari sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklarda idari yargıya gidilir. İdarenin kamu gücü ayrıcalıklarından yararlanmadığı sözleşmelere ise idarenin özel hukuk sözleşmeleri denir. İdarenin özel hukuk sözleşmelerinde taraflar arasındaki ilişki bir eşitlik ilişkisidir. Bu sözleşmelerin uygulanmasından doğan uyuşmazlıklarda adli yargıya gidilir.

İDARİ SÖZLEŞME İdari sözleşme, taraflardan biri idare olan ve idareye özel hukuk sözleşmelerini aşan bazı üstün ayrıcalıkların (sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma, tek yanlı fesih, denetleme, ceza verme, işletmeye el koyma ve satın alma gibi yetkilerin) tanınmış olduğu sözleşmelerdir.

BAŞLICA İDARİ SÖZLEŞME TÜRLERİ -imtiyaz, -iltizam, -istikraz (kamu borçlanma senetleri), -yer altı ve yer üstü servetlere ilişkin işletme sözleşmeleri -personel ile yapılan idari hizmet sözleşmeleridir.

İMTİYAZ İdarenin bir özel kişi ile yaptığı sözleşme uyarınca belli bir kamu hizmetinin masrafları, kar ve zararı özel kişiye ait olmak üzere, özel bir kişi tarafından kurulması ve/veya işletilmesi usulüdür. Bu usulde idareye imtiyaz veren, hizmeti gören kişiye ise imtiyaz sahibi denir.

BİR BAŞKA İFADEYLE İMTİYAZ… İmtiyaz, bir kamu hukuku kişisinin bir gerçek veya tüzel kişiye belirli bir kamu hizmeti görme işini belirli bir süre için sözleşmeyle vermesidir. İmtiyazı alan kişi, belirli bir hizmeti risk ve tehlikelerini üstlenerek, imtiyazı veren idarenin denetimi ve gözetimi altında yürütmekte; hizmetin finansmanını da gördüğü bu hizmetten yararlananlardan bir bedel almak suretiyle sağlamaktadır

GÖRÜLDÜĞÜ ÜZERE İMTİYAZ Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak adlandırılan idari bir sözleşme ile verilmekte ve bu sözleşme ya belli bir kamu hizmetinin kurularak belli bir süre işletilmesi ya da kurulmuş bulunan bir kamu hizmetinin işletilmesi için yapılmaktadır. Bir kamu hizmetinin sadece kurulması, bayındırlık işi olarak nitelendirilmektedir ve bayındırlık sözleşmesi idari hukukuna değil, özel hukuka tabidir.

İmtiyaz işleminde, tarafların haklarını ve borçlarını belirleyen sözleşmenin yanı sıra, bir de hizmetin kuruluş ve işleyişini düzenleyen şartlaşma vardır. Anayasaya göre, kamu hizmetleri ile ilgili Danıştay’ın düşüncesinin alınması zorunludur. Danıştay, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkındaki düşüncesini iki ay içerisinde bildirmek zorundadır. Devlet adına imtiyaz verme yetkisi Bakanlar Kurulu’na aittir. İl özel idaresi adına imtiyaz verme yetkisi il genel meclisine, belediyenin adına imtiyaz verme yetkisi belediye meclisine, köy adına imtiyaz verme yetkisi is ihtiyar meclisine aittir.

HANGİ YARGIDA BAKILIR? İmtiyaz şartlaşmasından doğan anlaşmazlıklara idari yargıda bakılır. Ancak, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli ya da milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Dolayısıyla, tahkim yolu öngörülen imtiyaz sözleşmeleri idari yargının görev alanı dışındadır.

İmtiyazda idareye tanınan üstün yetkiler, imtiyazın neden idari sözleşme olarak NİTELENDİRİLİR? -idare, imtiyaz sözleşmesinde tek taraflı değişiklik yapma yetkisine sahiptir. İmtiyaz sahibi, mali dengenin sağlanması kaydıyla bu değişikliklere katlanmak zorundadır. -hizmetten alınacak bedel esas itibariyle idare tarafından belirlenir. -idare, kamu hizmetinin sorumluluğunu taşımayı sürdürdüğü için, hizmet üzerinde denetim yapma yetkisine sahiptir. -imtiyaz sahibinin yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde, idare müeyyideler uygulayabilir.

-idare, sözleşmede öngörülmüş olmak kaydıyla, imtiyaz sahibinin ağır kusuru durumunda imtiyazın sonlandırılmasına karar verebilir. Buna karşılık, imtiyaz sahibine tanınan haklardan da söz etmek gerekir. -imtiyaz sahibi, hizmetten yararlananlardan ücret alabilir. -imtiyaz sahibi, sözleşmenin mali dengesinin korunmasını isteme hakkına sahiptir. -imtiyaz sahibine çeşitli yardımlar ve borç garantisi gibi avantajlar öngörülebilir. -imtiyaz sahibi lehine kamulaştırma yapılabilir. -imtiyaz sahibine bazı kamu mallarını kullanma izni verilebilir.

AA.MALİ İLTİZAM SÖZLEŞMELERİ Mali iltizam sözleşmeleri, mültezim adı verilen karşı tarafa, götürü veya orantılı bir kazanç ya da ücret karşılığında, belli bir idari hizmetin gördürülmesini öngören sözleşmelerdir. Mali iltizam sözleşmesi Osmanlı döneminde daha çok “aşar” vergilerinin tahsili sırasında uygulanmıştır. Bugün ise göl ve nehirlerle deniz kıyılarındaki hazineye ait dalyanlardan yararlanmak için yapılmaktadır.

bb. Kamu İstikraz Sözleşmeleri   Devlet ve öteki kamu tüzel kişileri tarafından tahvil, bono vb. adlarla çıkarılan senetler karşılığında halktan borç para alınmasını sağlayan akdi ilişkiler de idari sözleşmeler sayılmaktadır.

dd. Yeraltı ve Yerüstü Servetlerine İlişkin Sözleşmeler Madenlerin işletilmesi sözleşme ile değil ruhsat verilerek gerçekleştirilmektedir. Petrol işletme hakkı Petrol Kanununun açık hükmü gereği ruhsat ile verilmektedir. Bunlar dışındaki yeraltı ve yerüstü servetlerinin işletilmesi hakkı da ruhsat ile verilmektedir. Ancak bunlardan kamu hizmeti biçiminde işletilenler için idari sözleşme usulü uygulanmaktadır.

ee. Orman İşletme Sözleşmeleri İdare ile özel bir kişi arasında akdedilen ve ormanın bakım ve onarımı yükümlerini de içeren orman işletme sözleşmeleri, uyuşmazlık mahkemesi içtihatlarına göre idari sözleşme sayılmıştır.

ff. İdari Hizmet Sözleşmeleri İşçi niteliği taşımayan kamu görevlileri ile idare arasında akdedilen sözleşmeler de mahkeme içtihatlarına göre idari sözleşme sayılmaktadır.

Türk Hukukunda Özel Hukuk Sözleşmesi Olarak Kabul Edilen Sözleşmeler: -Devlet İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanununa göre akdedilen yol, köprü, baraj, bina yapımı gibi bayındırlık (nafia) sözleşmeleri kategorik olarak özel hukuk sözleşmesi sayılmaktadır. -Türk hukukunda idarenin özel hukuk kişileriyle yaptığı, yiyecek, araç-gereç satın alınmasına ilişkin sözleşmeler de kategorik olarak özel hukuk sözleşmesi sayılmaktadır. -Sınaî ve ticarî kamu hizmetlerini kullanan kişilerin bu hizmetleri veren kamu kurumları ile bu hizmetlerden yararlanmak amacıyla yaptıkları sözleşmeler (su, elektrik, doğal gaz, telefon abonman sözleşmeleri) de özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmekte ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara adlî yargıda bakılmaktadır.

II.Özel Hukuk Sözleşmeleri (Kamu İhaleleri)

1.İhale Kanunları ve Kapsamları İdare özel hukuka tabi bir sözleşme bile yapsa, bir özel hukuk kişisiymiş gibi davranamaz. İdare bir mal ya da hizmet alımı, bir yaptırma işini içeren veya işine yaramayan malların satmasını içeren özel hukuk sözleşmesini yaparken idare hukukuna ilişkin belli süreçleri izlemek, bazı idari kararlar almak zorundadır. İşte idarenin özel hukuka ilişkin  sözleşme yapma usulü 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda düzenlenmiştir. İhale süreci (Sözleşme imzalanana kadar olan süreç) idari yargı denetimine tabidir. İmzadan sonra özel hukuk ilişkisi doğar. Adli yargı görevlidir.

A. İŞLEM ALANLARININ KARŞILAŞTIRILMASI Devlet ihale kanunu genellikle “satım” işlerinde uygulama alanı bulurken, Kamu İhale kanunu “alım” ve “yapım” işleri için uygulanmaktadır. ( Bunlar devletten paranın çıktığı işlerdir)

B. KAPSAMINDAKİ KURUMLARIN KARŞILAŞTIRILMASI Devlet ihale kanununun kapsamındaki kurumlar: Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli daireler, özel idareler ve belediyelerdir. (Köyler, ve Özerk bütçeli kuruluşlar – KİT’ler- Devlet ihale kanununun kapsamının dışındadır.)   Kamu İhale Kanununun kapsamındaki kurumlar: Kural olarak tüm kamu kurum ve kuruluşları alım işlerini kamu ihale kanunu kapsamında yapacaktır. Ancak (Vakıf üniversiteleri ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları gibi istisnalar vardır.)

İHALE İLKELERİ

A. DEVLET İHALE KANUNU Ve KAMU İHALE KURUMU Müşterek İlkeler aa. Aleniyet (açıklık) ya da saydamlık ilkesi   bb. Serbest Rekabet İlkesi ( İhale sorumlularının yakınlarının ve organize suçtan hüküm giyenlerin ihaleye girememesi vb. ) cc. Sözleşmeyi Yapmak İsteyen Kişide Belli Bir Yeteneğin Aranması ( en az %3 teminat vb. ) dd. En Uygun Bedelin Bulunması İlkesi  ( DİK’na göre artırmada en yüksek, eksiltmede – fiyat/kalite- olarak tercihe layık görülen; KİK’na göre ise ekonomik yönden en avantajlı olandır. )

b)KİK ile yeni getirilen önemli bazı ilkeler aa. Gizlilik İlkesi: tespit edilen yaklaşık maliyetin gizli tutulmasını ifade eder.                bb. Ödenek İlkesi: Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz. cc. Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur.

İHALE USÜLLERİ

A.DEVLET İHALE KANUNUNDA YER ALAN USÜLLER       -  Kapalı Teklif Usulü: Kural öncelikle ihalelerde kapalı teklif usulünün uygulanmasıdır.       - Açık artırma ve Eksiltme Usulü: daha az önemli işlerde kullanılan usuldür       - Pazarlık Usulü: Kimi bazı önemsiz işler ile acil işlerin       -  Yarışma Usulü: Güzel sanatlar, projeler vs.

KİK USÜLLERİ -   Açık İhale Usulü: Açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir -   Belli İstekliler Arasında İhale Usulü: İşin özelliği gereği uzmanlık ve ileri teknoloji gerektiren işlemlerde kullanılır. -   Pazarlık Usulü: Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir -   Doğrudan Temin Usulü: Bir “ihale usulü” değil alım yolu olarak kabul edilir. -  Tasarım Yarışması: mimarlık, proje, güzel sanat, planlama işleri

İHALE SÜRECİ - Hazırlık aşaması - İhalelerin ilanı - Teklif sunulması        -          Teklifin değerlendirilmesi        -          İhale kararı        -          Sözleşmeye davet        -          Sözleşmenin imzalanması        -          Sonucun ilanı

İhale Sürecinde ve Sonrasında Çıkan Uyuşmazlıkların Çözümü İhale süreci içinde yani imzadan önce hukuka aykırılığı öğrenme üzerine takip edilecek usul: Önce idareye şikâyet edilir (ret veya zımni ret olursa) Kamu İhale Kurulu’na yapılacak “itirazen şikâyet” (itirazen şikayet de ret olursa) artık idari yargıda “iptal davası” açılabilir.   Sözleşme imzalanana kadar olan süreç kamu hukukunun yani idari yargının konusudur. Sözleşme ancak imza ile doğabileceğine ve bu sözleşme özel hukuk sözleşmesi olduğuna göre “imzadan sonra” özel hukuk uygulanır.  Yani adli yargıda tazminat vb davalar açılır