Sermaye Piyasası Kanununda Örtülü Kazanç Aktarımı www.pwc.com Sermaye Piyasası Kanununda Örtülü Kazanç Aktarımı 22 Ekim 2013

Plan Yasal çerçeve İlişkili taraf işlemleri Örtülü kazanç aktarımı yasağı Cezai Sorumluluk Kabahat Sorumluluğu Tartışmalı konular October 2013

Kanuni Çerçeve eSPKn. m.15/6 Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı eSPKn. M.47/A Örtülü Kazanç Aktarımı Suçu SPKn. m.17/3 İlişkili Taraf İşlemleri SPKn. m.21 SPKn. m.94 Örtülü Kazanç Aktarımında Uygulanacak Tedbirler SPKn. m.91/6 Kabahat Düzenlemesi SPKn. m.110 Güveni Kötüye Kullanma TCK m.155 Nitelikli Güveni Kötüye Kullanma Kurumsal Yönetim Tebliği Taslağı m.16-22 İlişkili taraf işlemleri yeni SPKnde oldukça detaylı bir düzenlemeye tabi tutulmuştur. En önemli yeniliklerden birisi cezasının artırılmasıdır. Bu noktada eski SPK’ndeki düzenlemeleri de hala dikkate almak gerekir. Zira, lehe düzenleme olması nedeniyle, zamanaşımı dahilinde yapılacak SPK incelmelerinde, soruşturma ve yargılamalarda hala uygulama alanı bulacaktır. October 2013

İlişkili Taraf İşlemlerine İlişkin 3 Temel Düzenleme SPKn. M.17, Kurumsal Yönetim Tebliğ Taslağı Özel YK Karar Prosedürü Değerleme Yaptırma Yükümlülüğü Raporlama yükümlülüğü Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı SPKn. m.21/1 & m. 110 Güveni Kötüye Kullanma Suçu SPKn. m.21/2 & m.103/6 Kabahat October 2013

İlişkili Taraf İşlemleri SPKn. m.17/3 İşleme Başlamadan Önce Esasları belirleyen bir YK kararı alınmalıdır. YK Kararının Uygulanabilmesi İçin Bağımsız YK üyelerinin çoğunluğunun onayı olmalıdır. Bağımsız YK üyelerinin onayı olmazsa Kamuya duyuru ve genel kurul onayı İlgili kanun hükmü SPKn. M17-3 Kurumsal yönetim ilkelerini düzenleyen madde içinde düzenlenmiştir. Düzenleniş yeri bakımından ilişkili taraf işlemlerine ilişkin ayrı bir kanun hükmü olması, örtülü kazanç yasağının da burada düzenlenmesi daha sistematik olabilirdi. SPKn. 17/3 bağlamında belirli ilişkili taraf işlemleri için değerleme yükümlülüğü söz konusu iken; SPKn. 21 örtülü kazanç aktarımı doğuran ilişkili taraf işlemleri farklı bir rejime tabidir. Raporlama aranmıyor ancak belgeleme söz konusu. BİR örtülü kazanç aktarımı yasağı, BİR tedbir rejimi.. m.17(3) Halka açık ortaklıkların, ilişkili tarafları ile gerçekleştirecekleri Kurulca belirlenecek nitelikteki işlemlere başlamadan önce, yapılacak işlemin esaslarını belirleyen bir yönetim kurulu kararı almaları zorunludur. Söz konusu yönetim kurulu kararlarının uygulanabilmesi için bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun onayı aranır. Bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun söz konusu işlemi onaylamaması hâlinde, bu durum işleme ilişkin yeterli bilgiyi içerecek şekilde kamuyu aydınlatma düzenlemeleri çerçevesinde kamuya duyurulur ve işlem genel kurul onayına sunulur. Söz konusu genel kurul toplantılarında, işlemin tarafları ve bunlarla ilişkili kişilerin oy kullanamayacakları bir oylamada karar alınır. Bu maddenin genel kurul toplantısında görüşülmesinde, toplantı nisabı aranmaz, oy hakkı bulunanların basit çoğunluğu ile karar alınır. Bu fıkrada belirtilen esaslara uygun olarak alınmayan yönetim kurulu ve genel kurul kararları geçerli sayılmaz. October 2013

Kurumsal Yönetim Tebliğ Taslağı Örtülü Kazanç Aktarımı Değerleme yaptırma yükümlülüğü Yaygın ve süreklilik arz eden işlemler için raporlama yükümlülüğü Emsallere uygunluğun tespitinde Maliye Bakanlığı düzenlemelerine atıf yapılmıştır. “Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı Hakkında Genel Tebliği'nin “Emsallere Uygunluk İlkesi”, “Emsallere Uygun Fiyat ya da Bedelin Tespitinde Kullanılan Yöntemler”, “Gayri Maddi Haklar” ile “Grup İçi Hizmetler” başlıklı bölümleri dikkate alınabilir. Kurumsal yönetim tebliği taslağında: 1. (m.16) Hangi tür işlemlerin bu yönetim kurulu kararına tabi olacağı düzenlemiştir. Temel olarak varlık alımı yahut satımı niteliğindeki işlemlerin şirket değerinin %5’ini aşması halinde bu kapsama girer. Bu durumda doğacak yükümlülük değerleme yaptırma yükümlülüğüdür. Tebliğ bu değerleme hizmetini ancak belirli bir kapasitede olan aracı kurumlar ile kalkınma ve yatırım bankalarının verebileceğini öngörmektedir. Bu sınırlama öteden beri halka açık şirketlere bu hizmetleri veren diğer kuruluşların tecrübelerinin gözardı edilmesi anlamına geliyor. Tebliğin son halinde bunun düzeltileceğini umuyoruz. 2. Madde 17’de ise ilişkili taraflarla yaptığı yaygın ve süreklilik arz eden işlemlerin (Ortaklıkların olağan faaliyetleri kapsamında ticari nitelikte olsun veya olmasın bir hesap dönemi içinde en az iki defa yapılan veya yapılacak işlemler) değerlemesi açısından YK’a belli bir rapor hazırlama ve bunu yayınlama zorunluluğu getirilmiş. October 2013

Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı I SPKn. m.21 Taraflar Halka açık ortaklıklar, Kolektif yatırım kuruluşları, Bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları İlişki kaynağı Yönetim Denetim Sermaye İlkeler Emsallerine uygunluk Piyasa teamülleri Ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkeleri İşlemler Fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar yapmak, Ticari uygulamalar yapmak İşlem hacmi üretmek Yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamak MADDE 21 – (1) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır. (2) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır. October 2013

Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı II SPKn. m.21 İşlem sonucu Kârlarını azaltmak; Malvarlıklarını azaltmak; Kârlarının artmasını engellemek; Malvarlıklarının artmasını engellemek; Kârlarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamak; (PASİF) Malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamak (PASİF) …suretiyle ilişkili oldukları kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamak

Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı III Yükümlülükler Belgeleme Yükümlülüğü İlişkili taraf işlemlerinin; emsale, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek Saklama Yükümlülüğü Söz konusu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az 8 yıl süre ile saklamak Sonuçlar Tutar iadesi Kazanç aktarımının SPK tespiti hâlinde halka açık ortaklık aktarılan tutarın kanuni faiziyle iadesini talep eder. Tedbirler (SPK’nın alabileceği) Denetleme sonuçlarını kamuya duyurulması İade davası açtırılması Aykırılığın giderilmesini talep İptal-Butlan-Yokluk davası açma İmza yetkisi kaldırma, görevden alma vb. Cezai Sorumluluk Güveni Kötüye Kullanma Suçu Kabahat İdari para cezası Emsale uygunluk, OECD prensipleri ve vergi mevzuatı açısından nispeten açık ve yerleşik bir ilke. Ancak piyasa teamülü ve ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkeleri bu açıdan çok daha muğlak. October 2013

Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı ve Sorumluluk Cezai Sorumluluk Kabahatlerden Sorumluluk Hukuki Sorumluluk Tedbirler October 2013

Cezai Sorumluluk Güveni Kötüye Kullanma Suçu SPKn. m.110/1 (c) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak kârlarını veya malvarlıklarını azaltmak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemek Güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâli TCK m.155/2 3-7 yıl hapis ve 3000 güne kadar adli para cezası Aktif Pişmanlık (Yeni bir düzenleme) Aktarılan tutar şirkete iade edilir VE Ayrıca 2 katı Hazineye ödenirse. Soruşturma öncesi ödenirse cezaya hükmolunmaz. Soruşturma evresinde ödenirse, yarı oranında indirim, Kovuşturma evresinde ödenirse, üçte bir oranında indirim yapılır. Kolektif yatırım kuruluşları, bağlı ortaklık ve iştirakler kapsama alınmıştır. Daha evvel bunlar yok idi, ve tartışmalı idi. October 2013

Kabahatlerden Sorumluluk SPKn. 103(6) Halka Açık Ortaklıklar & Kolektif Yatırım Kuruluşları & İştirak ve Bağlı Ortaklıklar Esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde Basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca Kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla (PASİF) İlişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasının sağlanması İlgili tüzel kişiye 20.000-250.000 TL idari para cezası Ceza miktarı elde edilen menfaatin iki katından az olamaz. m.103-6’da ilgili tüzel kişiye yani karı malvarlığı azaltılan kurumlara ceza kesilmesi anlaşılmazdır. İPClere ilişkin 103-2’deki gerçek kişilere de ceza kesilebilme imkanı buradaki özel düzenleme nedeniyle uygulama alanı bulabilecek midir? Bu düzenleme mağdurun cezalandırılması sonucunu doğuracaktır. SPKn. 103(6) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasının sağlanması hâlinde ilgili tüzel kişiye Kurul tarafından yirmi bin Türk Lirasından iki yüz elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Ancak, verilecek idari para cezasının miktarı elde edilen menfaatin iki katından az olamaz. October 2013

Güvenli liman kuralları METODLAR: Karşılaştırılabilir fiyat Maliyet + Yeniden satış Kar paylaşımı İDNKM RİSK ANALİZİ FONKSİYON ANALİZİ RAPORLAMA: BMVD’e kayıtlı mükelleflerin yurt içi ve yurt dışı işlemleri, Serbest bölgelerde faaliyette bulunanların yurt içi işlemleri, Diğerlerinin yurt dışı işlemleri Güvenli liman kuralları İlişkili taraf işlemleri Özel YK prosedürü, değerleme, raporlama Belgeleme Vergi mevzuatı

Tartışmalı konular İKİ ceza politikası (adli ceza/idari ceza), İKİ yargı düzeni.. Pasif olmak aktif olmaktan neden daha az kötü? Piyasa teamülleri ve ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerindeki belirsizlik Emsale uygunluk ilkesi neden yeterli değil? Şirket yöneticileri kendilerini nasıl koruyacak? (metodlar, belgelendirme standartları) October 2013

Teşekkürler..