İŞKENCE İLE İLGİLİ YARGITAY KARARLARI KEMALETTİN EREL YARGITAY CEZA GENEL KURULU TETKİK HAKİMİ 2.YUVARLAK MASA TOPLANTISI 14-16 NİSAN 2010 ANKARA

I-GENEL OLARAK AİHS ve AİHM 1-STRASBURG MAHKEMESİNİN BAŞARISI: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bazı aksaklıklara ve olumsuzluklara rağmen, başarıları eşdeğersizdir. AİHS Sözleşmesini ihlal eden milli hukukları geçersiz sayma, idari kararları iptal etme, mahkeme kararlarını bozma yetkisine sahip olmamasına rağmen Mahkeme, verdiği kararlarla her Avrupalının günlük yaşamının gelişmesine katkı sağlamakla kalmamış, aynı zamanda tüm dünya için minimum adalet standartları koyma işlevi yerine getirmiştir.

2-ÖNCELİKLİ SORUMLULUK ULUSAL DEVLETE AİTTİR Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi milli hukuktaki insan hakları koruma mekanizmalarının yerini almayı amaçlayan bir sistem kurmamıştır. Bunun tam aksine, mahkeme birçok kararında Sözleşme sisteminin iç hukuku tamamladığını, ikincil olduğunu ifade etmiştir. Sözleşmede öngörülen insan haklarının etkin koruması konusunda öncelikli sorumluluk, Sözleşmeye taraf devlete ve onun yargı organlarına, özellikle Anayasa Mahkemesine aittir

3-BİREYE YAPILAN MUAMELE İÇ SORUN OLARAK KABUL EDİLEMEZ Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bireyin uluslar arası hukuk bağlamında hak ve özgürlüklere sahip olmasını sağlamıştır. Devletin kendi vatandaşlarına nasıl muamele ettiğinin kendi iç meselesi olamayacağı tezini hayata geçirmiştir.

4-DEMOKRATİK TOPLUM ve HUKUK DEVLETİ Sözleşme, siyasal rejim olarak demokrasiyi, uygulanmanın olağan zemini olarak demokratik toplumu, devlet aygıtı olarak da hukuk devletini “a priori’’ olarak öngörür ve söyleyeceği her şeyi bunun üzerinden söyler. Bu alt yapıda sorun varsa, ülkeler sözleşme ve muktesabatını uygulamak için ne kadar çalışırlarsa çalışsınlar, sözleşmede öngörülen İnsan Hakları kalitesine ulaşmaları mümkün gözükmemektedir.

5-DİNAMİK YORUM ANLAYIŞI Mahkeme Sözleşmeyi yorumlarken dinamik bir yorum anlayışı benimsemektedir. Birinci maddede ifade edilen "hak ve özgürlükleri sağlama (secure)" devamlılık arz eden bir süreçtir. Mahkeme bir devletin belirli bir hukuk normunun veya pratiğinin Sözleşmeyle uyum içinde olmadığına karar verdiği zaman ilgili Devlet normlarını veya uygulamalarını Sözleşmeyle uyumlu hale getirmek için gerekli değişiklikleri yapmak yükümlülüğü altındadır. Bu konuda genel devlet uygulamaları mevcuttur.

II-TCY’nda İŞKENCE SUÇU Madde 94 - (1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Suçun; a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı, b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla, İşlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır. (5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.

NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ İŞKENCE Madde 95 - (1) İşkence fiilleri, mağdurun; a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, b) Konuşmasında sürekli zorluğa, c) Yüzünde sabit ize, d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına, Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, yarı oranında artırılır.

(2) İşkence fiilleri, mağdurun; a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine, c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, d) Yüzünün sürekli değişikliğine, e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine, Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. (3) İşkence fiillerinin vücutta kemik kırılmasına neden olması hâlinde, kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (4) İşkence sonucunda ölüm meydana gelmişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

III-YARGITAY KARARLARI 1-”...Olay gecesi bir hırsızlık soruşturması sırasında bardan çıkan ve arkadaşının polis otosuna bindirilmesi üzerine merak saikiyle arkadaşını neden aldıklarını soran katılanın da otoya bindirildiği ve polis memuru sanığın yumrukla vurması sonucu 25 gün iş ve güç kaybına uğrayacak şekilde çenesinde kırık meydana geldiği dosya kapsamı ve adli tıp raporuyla anlaşılmakla, sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 86/1, 3-d, 87/3 madde ve fıkraları gereğince lehe uygulama yapılması gerekir...”, (Yargıtay 8. C.D’nin 22.12.2008 gün ve 6112-14285)

2-”...Sanıkların hırsızlık olayının şüphelisi olarak kendiliğinden ailesi ile karakola gelen mağduru hırsızlığa konu parayı nereye sakladığı konusunda, jop ve tokatla dövüp, yer göstermesi için götürdükleri inşaat içinde de aynı şekilde darp ettikleri, mağdur, tanık anlatımları, yüzleştirme tutanağı ve yukarıda açıklandığı şekli ile doktor raporlarından anlaşılmakla, oluş ve mağdurun yaşı da gözönüne alındığında sanıkların atılı işkence suçunun sübuta erdiği…” (Yargıtay 8 CD’nin 09.10.2006 gün ve 294-7381 sayılı kararı)

3- “Jandarma çavuşu olan sanıkların, olay günü ve saatinde bir yangın çıkarma suçunun zanlısı olarak karakola getirilen mağdurun Ocak ayında kış koşullarında elbiselerini soyarak iç çamaşırlarıyla dışarı çıkarıp vücuduna soğuk su sıkarak ve cop sokacakları tehdidinde bulunarak ve döverek sonuçta TCK.nun 243. maddesinde tanımı yapılan işkence suçunu işledikleri…” (Yargıtay 8. CD’nin 13.6.2001 gün ve 4298-11832 sayılı kararı)

4- “mağdurların uyuşturucu madde imal edildiği ihbarı üzerine köylerine gelen görevlilerce gözaltına alınarak B… İlçe Jandarma Komutanlığına getirildikleri, mağdurlardan Nezihe’nin diğerlerinden ayrı olarak alt katta bulunan nezarethaneye konulduğu, burada İlçe Jandarma Komutanı olan sanığın zorlamasıyla vücudunun üst kısmında bulunan giysileri çıkartmak zorunda kaldığı, Türkçe bilmediği anlaşılan mağdurun vücudunun üst kısmı çıplak biçimde ve tercüman olmaksızın iki saatten fazla bir süre sanık tarafından tutulup sorgulandığı, iki gün gözaltında tutulduktan sonra sanığın talimatıyla diğer mağdurlarla birlikte haklarında herhangi bir evrak düzenlenmeksizin serbest bırakıldığı anlaşılmakla, oluş, mağdurenin cinsiyeti ve yaşı, üst kısmı çıplak vaziyette tutuluş şekli ve süresi gözönüne alındığında sanığa atılı işkence suçunun sübuta erdiği…” (Yargıtay 8 CD’nin 24.10.2005 gün ve 10781-10012

5- “mağdurların, mazot kaçakçılığı şüphesi ile 16. 08 5- “mağdurların, mazot kaçakçılığı şüphesi ile 16.08.2000 günü saat 16.30 da yakalanıp, aynı gün saat 19.00 da emniyet odasına alındıkları halde, emniyet odasına giriş doktor raporlarının 17.8. 2000 günü saat 02.50–03.20 arasında alındığı, sanıkların mağdur Ersin ve Mehmet’e, suçlarını söyletmek amacı ile gözlerini bağlayarak sürekli gezdirmek ve dayak atmak suretiyle işkence yaptıkları..” (Yargıtay 8 CD’nin 11.10.2005 gün ve 14107-9402 sayılı kararı)

6-”Oto hırsızlığı yaptıklarına ilişkin bir telefon ihbarı üzerine gözaltına alınan müdahillere, suçlarını söyletmek amacıyla çırılçıplak soyup elektrik verip, cinsel organlarını sıkmak sıkmak ve dayak atmak suretiyle işkence yaptıkları” (Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 31.1.2001 gün ve25909/3067 sayılı kararı)

IV-İSTATİSTİKLER (Yargıtay 8 IV-İSTATİSTİKLER (Yargıtay 8. Ceza Dairesine Gelen Dosyalara İlişkin-Resmi Olmayan) 1-2006 YILI Toplam...................... : 37 Beraat onama : 20 zamanaşımı : 6 Esastan bozma : 4 Usül bozması : 1 Yasa bozması : 5 Mahkumiyet onama : 1

2-2007 YILI Beraat onama : 6 Zamanaşımı : 8 Mahkumiyet onama : 2 Toplam.................... :16 Beraat onama : 6 Zamanaşımı : 8 Mahkumiyet onama : 2

3-2008 YILI Beraat onama : 4 zamanaşımı : 3 Esastan bozma : 1 Toplam...................:24 Beraat onama : 4 zamanaşımı : 3 Esastan bozma : 1 Usül bozması : 15 Yasa bozması : 1

4-2009 YILI Toplam............. : 4 Beraat onama : 2 Usül bozması : 2

5- 2010 YILI (01 NİSAN 2010’a kadar) Beraat onama : 1 Zamanaşımı : 1 Toplam...................: 4 Beraat onama : 1 Zamanaşımı : 1 Usül bozması : 1 Mahkumiyet onama: 1

TEŞEKKÜR EDERİM…