John Austin ve H.L.A. Hart’ın Hukuk Pozitivizm Anlayışları İki Pozitivizm John Austin ve H.L.A. Hart’ın Hukuk Pozitivizm Anlayışları Hukuk Felsefesi Dersi Ali Acar

1) John Austin’in Pozitivizmi/Ayrılabilirlik Tezi Hukukun varlılığı/geçerliliği başka bir konu, onun değeri/değersizliği başka bir konudur.Yani, hukuk kurallarının geçerliliğine dair yapılacak bir inceleme farklı bir mesele, bu kuralların, varsayılan/kabul edilen bazı standartlara uygun olmasına dair yapılacak inceleme başka bir meseledir. Kısacası, geçerli olan bir hukuk kuralı biz onu beğensek de beğenmesek de vardır ve geçerlidir. Yani, kural kuraldır.

Austin’in Hukuk Anlayışı Bu temel tezden hareketle Austin için hukuk, egemenin, yaptırımla desteklenmiş emirleridir / buyruklarıdır. Buna göre hukuk kuralları bir egemen ve/ya onun yetkilendirdikleri tarafından, egemenlik alanında uygulanan emirlerden / buyruklardan ibarettir. Bu kurallar genel mahiyettedir. Emirler/Kurallar yaptırımla desteklenir ve kurallara uyulmaması halinde, yaptırımların uygulanacağına dair genel bir inanç/kanı vardır. Kurallara, ona tabi olanlar/vatandaş tarafından genel olarak uyulur. Bu noktada kurallara uyum bir alışkanlık düzeyindedir ya da kurallara alışkanlık olarak uyulmaktadır.

Özetle Austin’e göre hukuk Bir egemenin yaptırımla/zor kullanma gücüyle desteklenen emirlerine, alışkanlık olarak uyulmasından doğmaktadır.

Hart’ın Austin Eleştirileri Her kural ödev yükleyen emir içermez. Bazı kurallar yetki verir. Hukuk kurallarının ihdas edilmesi her ne kadar emir vermeye benzetilebilirse de, örf-adet kuralları gibi bazı kurallar, hukuk kuralı statüsünde olabilir ve bu kuralların hukuk kuralı statüsünde olması için, bir egemen tarafından ihdas edilmesine gerek yoktur. Austin’in teorisi sınırlı egemen olgusunu açıklayamaz. Hukuk devleti (en basit anlamda kendi koyduğu kuralla bağlı devlet) olgusu da Austin tarafından açıklanamaz.

(Hukuki) Yetki Veren Kurallar Genel olarak hukuki yetkiler; bir kişiye, diğer bir kişinin hakkını, yükümlülüklerini, ayrıcalıklarını ve hukuki yetkilerini değiştirme, bu sayılanları etkileme yetkisi veren kurallardır. Örneğin eğer A, B’nin hukuki durumunu değiştirme kabiliyetine sahipse o durumda A, hukuki yetkiye/yetkilere sahiptir. Eğer bazı yetkilere sahip olan A, B’nin hukuki durumunu değiştirme kabiliyetine sahip değilse, o durumda B’nin hukuki bağışıklıkları vardır.

Yetki Veren Kurallar Yaptırımla Desteklenen Emirler Değildir. Hart’a göre, Austin’in genel teorisi hukuku açıklamakta yetersizdir, zira yetki veren kurallar yaptırımla desteklenen kurallar değildir. Buradan hareketle de bir hukuk sisteminin temel kuralları olan anayasa kuralları, Austin’in teorisi tarafından açıklanamaz. Ayrıca, geçerliliği on yıllar, hatta yüzyıllar öncesine ve hayatta olmayanların ihdas etmesine dayanan hukuk kuralları da, Austin’in teorisi tarafından açıklanamaz.

Hukuk Kuralı Koyma Yetkisinde Halef Olma Sorunu Austin’in teorisini izlersek; egemen bir kralın ölmesi veya yerini oğluna/bir başka krala devretmesi durumunda, krala tabi olanların yeni kralın emirlerine genel olarak itaat ettikleri/boyun eğdikleri sonucuna ulaşamayız. Yeni krala boyun eğilmesi / itaat edilmesi için, en azından belli bir sürenin varlığı gereklidir. Ancak, bir hukuk düzenin kesintisiz olarak devam etmektedir. Dolayısıyla Austin’in teorisi bu hususta da yetersizdir.

Alışkanlıklar ve Kurallar Arasındaki Fark Genel olarak uyum gösterme unsuru, kural olarak kabul edilmeye yeterli değildir. Alışkanlıkların tersine, kurallar onlara uyan birçok kimse (çoğunluk) tarafından ‘haklı ve meşru’ olarak değerlendirilmektedir. Alışkanlıkların aksine, kurallar ‘içsel bir yöne/unsura sahiptirler. Buna göre, bir kuralı takip edenler/o kurala uyanlar, kuralın belirttiği davranışa dair refleksif/yansıtıcı bir eleştirel tutuma sahiptirler ve bu İÇSEL (DAHİLİ) BAKIŞ açısını yansıtmak için NORMATİF BİR DİL kullanılır.

Yasa koyucunun/Egemenin Hukuken Sınırlanması Austin’e göre, yasakoyucu egemenin otoritesi üzerinde, hiçbir hukuki sınırlama olamaz. Hart bu düşünceye katılmamaktadır. Hart’a göre, anayasalar dahilinde yasakoyucu egemenin iradesinin/otoritesinin sınırlanabilmesi mümkündür. Austin’in teorisinde belirttiğini aksine, demokratik bir düzende, seçmenleri nihai egemen olarak kabul etmek mümkün değildir, zira bu durumda seçmenler kendilerine itaat ediyor sonucu ortaya çıkar ki bu da gerçeği yansıtmaktan uzaktır.

Hukuk Kurallarının Devamlılığı Meselesi Hukuk kuralları, onu yapanlardan ve ona uyanlardan bağımsız olarak geçerli olmaya devam edebilir. Bu bağlamda, insanlar, hala geçerli olan ve yüzyıllar öncesinden yapılmış olan bazı kuralların yapıcısına alışkanlık düzeyinde itaat etmemektedirler. Hukukta devamlılığı açıklamaya daha uygun düşünce; geçmiş, gelecek ve şimdiki yasakoyucular tarafından ihdas edilen yasalar konusunda otorite/yetki veren, kabul edilmiş tanıma kuralı düşüncesidir.

Tanıma Kuralı Buna göre, neyin hukuk kuralı olacağını gösteren kabul edilmiş bir takım kurallar vardır. İşte Hart buna ‘tanıma kuralı’ demektedir. Anayasal bir düzende tanıma kuralı anayasa değil, anayasanın bağlayıcı olacağına dair kabul edilmiş olan kurallardır. Böylelikle, demokratik bir anayasal düzende, kabul edilmiş kurallar olarak, demokrasinin prensiplerine ulaşılabilir. Ancak tanıma kuralı demokratik prensipleri içermek zorunda değildir; bu sistemin niteliğine bağlıdır. Bu kuralın var olması ve etkin bir şekilde uygulanıyor olması yeterlidir. Böylelikle, Hart’a göre bir meşruti monarşinin, komünist veya faşist bir hukuk sisteminin tanıma kuralı tarafından izah edilmesi mümkündür. Ancak bu durumda her bir sistemde tanıma kuralları farklı farklı olacaktır. Aynı kavram, Kelsen için temel norm (Grundnorm) olarak karşımıza çıkmaktadır, ancak arada önemli farklar vardır.