Sunum yükleniyor. Lütfen bekleyiniz

Sunum yükleniyor. Lütfen bekleyiniz

SÖZLEŞME VE HAKSIZ ŞARTLAR DOÇ. DR. YEŞİM M. ATAMER İSTANBUL BİLGİ ÜNİVERSİTESİ.

Benzer bir sunumlar


... konulu sunumlar: "SÖZLEŞME VE HAKSIZ ŞARTLAR DOÇ. DR. YEŞİM M. ATAMER İSTANBUL BİLGİ ÜNİVERSİTESİ."— Sunum transkripti:

1 SÖZLEŞME VE HAKSIZ ŞARTLAR DOÇ. DR. YEŞİM M. ATAMER İSTANBUL BİLGİ ÜNİVERSİTESİ

2 SORUNUN TESPİT EDİLMESİ  Sözleşmenin Diyalektiği: Özgürlük Karşısında Eşitlik  Borçlar Kanununun Tercihi: Kural Olarak Özgürlük / Sınırlı Ölçüde Eşitlik  Araçlar: BK m.19/20/21/161 ve diğer bazı emredici hukuk kuralları

3 SORUNU ÇÖZÜM YOLLARI  Liberal ekonomilerde sözleşme adaletinin teminatı: Rekabet  Sözleşme adaletini temin amacıyla zayıf olan tarafın güçlendirilmesi: Bilgilendirme  Son çare: Emredici hukuk kuralları ve hakimin sözleşmeye müdahalesi

4 MUKAYESELİ HUKUKTA GELİŞTİRİLEN ÇÖZÜMLER  Korunan çevre açısından: İlk defa Almanya, Avusturya, Fransa ve İngiltere 1970’lerin ikinci yarısında düzenleme getirdiler: kısmen sadece tüketiciyi koruyucu kısmen genel koruma 1993 tarihli AB Yönergesi: sadece tüketiciyi koruyucu 2008 tarihli taslak “Tüketici Hakları Yönergesi”  Koruma yöntemi açısından: Sözleşmenin Kurulması Aşamasında Bilgilendirme Lehte Yorum Emredici Hukuk Kuralı Yoluyla Denetleme  Koruma konusu açısından: GİŞ/Standart sözleşme Pazarlık konusu edilmemiş sözleşme şartları

5 TÜRK HUKUKUNDA GELİŞTİRİLEN ÇÖZÜMLER  Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.6 (“TKHK”)  Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik (“Yönetmelik”)  TKHK Değişiklik Tasarısı m. 6  Borçlar Kanunu Tasarısı m (“BKT”)

6 KORUMANIN AŞAMALARI: I – YÜRÜRLÜK DENETİMİ  Cevap Aranan Soru: GİŞ (pazarlık konusu edilmemiş hüküm) sözleşme içeriği olmuş mudur?  Şartları: Sözleşmeyi GİŞ çerçevesinde kurma isteği konusunda müşteriyi uyarmak  Uyarı Yöntemleri: Teslim / İlan. BKT m. 21/I: “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.”  Uyarı Zamanı: Sözleşme kurulmadan önce  Müşterinin rahatça anlayabileceği GİŞ kullanmak Yönetmelik m. 6 TTK m kıyasen: Sigorta poliçesi “… zahmetsizce okunabilecek bir tarzda basılmış olan sigorta umumi şartlarını … ihtiva eder. Bu fıkradaki tasdike ve baskıya ait olan şartların yerine getirilmemiş olması halinde dahi umumi şartname hükümlerinden sigorta ettirenin zararına olanlar yerine kanun hükümleri tatbik olunur.” Müşterinin kabul iradesi: açık/örtülü/global

7 KORUMANIN AŞAMALARI: I – YÜRÜRLÜK DENETİMİ  Beklenmeyen (şaşırtıcı/olağan dışı) kayıtların yürürlüğü sorunu: GİŞ kullanan dürüstlük kuralı gereği, ancak makul düşünen ortalama bir müşterinin onaylaması muhtemel olan hükümlerin global kabul kapsamında olduğunu varsayabilir. BKT m. 21/II: “Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır”  GİŞ’in sözleşme içeriğine dahil olamamasının sonuçları: “yazılmamış sayılma”

8 KORUMANIN AŞAMALARI: II – YORUM DENETİMİ  Cevap aranan soru: GİŞ sözleşme içeriği olmuş olmasına rağmen müşteri lehine çözümler üretilebilir mi?  Olasılıklar: Çelişen bireysel anlaşma GİŞ’e nazaran öncelikli uygulanır. Örn: “Banka ayrıca bir müddet vermeye, önceden ihbar, ihtar ve protesto göndermeye ve mahkemeden hüküm almaya lüzum olmaksızın herhangi bir sebep göstermesi gerekmeksizin münhasıran kendi takdirine göre dilediği zamanda açmış olduğu bu kredi (nin) … tamamını veya bir kısmını her an kesme yetkisine kayıtsız şartsız sahiptir” hükmü, tarafların belirli bir kredi süresi öngörmüş olması halinde uygulanmaz.

9 KORUMANIN AŞAMALARI: II – YORUM DENETIMI  Contra proferentem ilkesi: Yönetmelik m. 6/IV: “Sözleşmede yer alan bir şartın ne anlama geldiği hukukun yorum yöntemleriyle belirlenemiyorsa, tüketici lehine olan yorum tercih edilir.” BKT m. 23: “Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.” Örn. kredi kartı sözleşmelerinde bazen yer alan ve kart hamili ile ek kart hamilinin borçlardan müteselsilen sorumlu olacağı yönündeki ibaresi, sadece kart hamilinin, ek kart hamilinin borçlarından müteselsilen sorumlu olduğu anlamına gelir, yoksa tersi varit değildir.

10 KORUMANIN AŞAMALARI: III – İÇERİK DENETİMİ  Cevap aranan soru: GİŞ sözleşme içeriği olmuş olmasına rağmen içerdiği bazı hükümler hükümsüz sayılabilir mi?  Şartları TKHK: Hem müzakere edilmemiş olmak Hem de taraflar arasındaki sözleşmesel dengeyi dürüstlük kuralına aykırı şekilde bozmak  BKT m. 25: “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz”

11 KORUMANIN AŞAMALARI: III – İÇERİK DENETİMİ  Müzakere edilmemiş olmak: Müşterinin sözleşmenin şekillenmesinde etki sahibi olma imkanı yaratılmış olmalı: örn. daha uzun garanti süresi daha pahalı mal TKHK ve Yönetmelikte yer alan karineler:  Standart sözleşmede yer alan hükümler müzakere edilmemiştir. Aksini iddia eden müteşebbis ispat eder  Standart sözleşmede yer alan bir hükmün müzakere edilmiş olması diğerlerinin de müzakere edildiği anlamına gelmez.

12 KORUMANIN AŞAMALARI: III – İÇERİK DENETİMİ  Sözleşmesel dengenin bozulması: Yedek hukuk kurallarından sapılmış mıdır? Sözleşmenin doğasından kaynaklanan hak ve borç dağılımı bozulmuş mudur? Saydamlık ilkesine aykırı davranılmış mıdır? (TKHK m. 6/I)

13 KORUMANIN AŞAMALARI: III – İÇERİK DENETİMİ  Sözleşmesel dengenin dürüstlük kuralına aykırı şekilde bozulması: Hem müzakere edilmemiş hem de yedek hukuk kurallarından sapan bir sözleşme hükmü yine de dürüstlük kuralına aykırı şekilde mağdur etmeyebilir Yönetmelik m. 6/III: Bir sözleşme şartının haksızlığı değerlendirilirken, sözleşme konusu olan mal veya hizmetin niteliği, sözleşmenin yapılmasını sağlayan şartlar ve/veya onun bağlı olduğu sözleşmelerin tüm şartları dikkate alınır. Korunacak hukuki değerin önemi (vücut bütünlüğü) / Risk alanlarının kaydırılması AMA: hafif ihmalden sorumsuzluk anlaşması yapılmasına karşılık sigorta koruması verilmesi

14 KORUMANIN AŞAMALARI: III – İÇERİK DENETİMİ  Denetim Dışı Kalan Sözleşme Hükümleri: Edim ve karşı edimi belirleyen sözleşme koşulları Yönetmelik m. 6/III: “Şartların haksızlığının taktirinde, bu şartlar açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmış olmak koşuluyla, gerek sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki, gerekse mal veya hizmetin gerçek değeri ile sözleşmede belirlenen fiyatı arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz.” Ön koşul: açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmış olmak

15 KORUMANIN AŞAMALARI: III – İÇERİK DENETİMİ  Haksız şart nitelendirmesinin sonucu Yönetmelik m. 7: “Satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tüketici ile akdedilen sözleşmede kullanılan haksız şartlar batıldır. Yok sayılan bu hükümler olmadan da sözleşme ayakta tutulabiliyorsa sözleşmenin geri kalanı varlığını korur.” BKT m.25+27: kesin hükümsüzlük BK m.20/II karinesinin uygulanmaması

16 İÇERİK DENETİMİ – ÖRNEKLER  Kötü ifa halinde sorumsuzluğa ilişkin kayıtlar: “Banka personelinin ve/veya muhabirlerinin ya da üçüncü kişilerin kusurundan/gecikmesinden/unutmasından/yanılmasından/ihmalinde n/elinde olmayan nedenlerden sorumlu değildir” … “… ve/veya herhangi bir sebep göstermeye gerek olmaksızın Bankanın (faks) talimatı yerine getirmemesi/getirememesi halinde Bankanın hiçbir sorumluluğu olmayıp … Faksla verilen talimat Bankaca yerine getirilmediği takdirde Bankanın Müşteriye ayrıca yazılı veya sözlü bilgi verme yükümlülüğü yoktur.” “Banka ancak müşterinin doğrudan doğruya uğradığı gerçek, maddi ve fiili zararlardan sorumlu tutulabilir. Banka kar yoksunluğundan dolayı zararlardan/ manevi zararlardan/gecikme faizlerinden/üçüncü kişilerin zararlarından sorumlu değildir.”

17 İÇERİK DENETİMİ – ÖRNEKLER  Yönetmelik Ek/(a) bent 1: “Tüketicinin, … kredi verenin yapma veya yapmama şeklinde bir fiili sonucu … maddi zarara uğraması halinde … kredi verenin yasal sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan şartlar”  Yönetmelik Ek/(a) bent 2: “… kredi verenin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerinden birisini kısmen veya tamamen ifa etmemesi veya ayıplı ifa etmesi halinde, tüketicinin … kredi verene … yöneltebileceği taleplerini, herhangi bir alacağını … kredi verene karşı var olan bir borcuyla takas etme hakkı dahil, bertaraf eden ya da ölçüsüz şekilde sınırlayan şartlar”

18 ALMANYA’DAN ÖRNEK  Liability of the Bank; contributory negligence of the customer  (1) Principles of liability  In performing its obligations, the Bank shall be liable for any negligence on the part of its staff and of those persons whom it may call in for the performance of its obligations. If the Special Conditions for particular business relations or other agreements contain provisions inconsistent herewith such provisions shall prevail. In the event that the customer has contributed to the occurrence of the loss by any own fault (e.g. by violating the duties to cooperate as mentioned in No. 11 of these Business Conditions), the principles of contributory negligence shall determine the extent to which the Bank and the customer shall have to bear the loss.

19 ALMANYA’DAN ÖRNEK  (2) Orders passed on to third parties  If the contents of an order are such that the Bank typically entrusts a third party with its further execution, the Bank performs the order by passing it on to the third party in its own name (order passed on to a third party). This applies, for example, to obtaining information on banking affairs from other credit institutions or to the custody and administration of securities in other countries. In such cases, the liability of the Bank shall be limited to the careful selection and instruction of the third party.  (3) Disturbance of business  The Bank shall not be liable for any losses caused by force majeure, riot, war or natural events or due to other occurrences for which the Bank is not responsible (e.g. strike, lock-out, traffic holdups, administrative acts of domestic or foreign high authorities).

20 İÇERİK DENETİMİ – ÖRNEKLER  Sözleşme koşullarında değişiklik: “Banka herhangi bir zamanda işbu sözleşmenin hükümlerini resen değiştirmeye yetkilidir... Bildirimin postaya verilmesinden itibaren 30 gün içinde müşteri bu değişikliklere karşı herhangi bir itirazda bulunmadığı takdirde bu değişiklikleri kabul etmiş sayılır.”  Yönetmelik Ek/(a) bent 10: “… kredi verenin sözleşme şartlarını tek taraflı olarak ve sözleşmede belirlenmiş olan önemli sebeplerden bir olmaksızın değiştirebileceğine ilişkin şartlar”  Yönetmelik Ek/(b) bent 2:) “(10 uncu alt bent,) finans hizmeti ifa edenlere, tüketici tarafından ödenecek veya tüketiciye ödenecek faiz oranlarını veya finans hizmetlerinin diğer bütün masraflarının bedelini haklı sebeplerin varlığı halinde önceden bildirmeksizin değiştirme hakkı veren şartlara engel değildir, yeter ki sağlayıcının, bu durumdan tüketiciyi derhal haberdar etme yükümlülüğü ve tüketicinin sözleşmeyi derhal feshetme hakkı bulunsun.”

21 İÇERİK DENETİMİ – ÖRNEKLER  Sözleşmeyi sona erdirme yetkisi: “Banka kendi takdirine göre herhangi bir zamanda sonuçlarını derhal meydana getirmek üzere müşteriye yazılı bildirimde bulunarak, işbu sözleşmeyi sona erdirebilir ve müşteri adına açılan hesapların tamamını/bir kısmını kapatabilir/kat edebilir.”  Yönetmelik Ek/(a) bent 7: “… kredi verene haklı sebeplerin varlığı dışında süresiz bir sözleşmeyi her hangi bir uyarıda bulunmaksızın feshetme hakkı tanıyan şartlar”

22 İÇERİK DENETİMİ – ÖRNEKLER  Alman Genel İşlem Şartlarından Örnek:  “ Upon observing an adequate notice period, the Bank may at any time terminate the business relationship as a whole, or particular relationships for which neither a term nor a termination provision has been agreed. In determining the notice period, the Bank will take into account the legitimate concerns of the customer.”  Termination of the business relationships without notice is permitted if there is reasonable cause which makes it unacceptable to the bank to continue the business relationship, after having given due consideration to the legitimate concerns of the customer.”

23 İÇERİK DENETİMİ – ÖRNEKLER  Delil sözleşmesi: “Taraflar... Bankanın defter/kayıt/belge/mikrofilm/ mikro fiş/bilgisayar/telefon/tuş/bant/ses kayıtlarının banka nezdinde bulunan teyitsiz de olsa müşteri tarafından imzalanmış/gönderilmiş her türlü form/faks mesajı/talepname/belge/teyit yazısının … ve diğer kayıtlarının HUMK m.287 uyarınca münhasır delil olduğunu ve geçerli, bağlayıcı kesin delil olacağı konusunda karşılıklı olarak mutabık kalmışlardır.  Yetkili Mahkeme kayıtları  İspat yükünün tersine çevrilmesi: “Bankanın işlerinde mutat dikkati göstermiş olduğu karine olarak kabul edilir”  Yönetmelik Ek/(a) bent 17: “Tüketicinin mahkemeye gitme veya başka başvuru yollarını kullanma imkanını ortadan kaldıran veya sınırlandıran, … gösterebileceği delilleri ölçüsüz derecede sınırlandıran veya mevcut hukuki düzen uyarınca diğer tarafta olan ispat külfetini ona yükleyen şartlar.”

24 İÇERİK DENETİMİ – ÖRNEKLER  Edim değişiklikleri: ”Banka... herhangi bir sebep göstermeksizin işbu sözleşmede yer alan... her türlü ürün/hizmetleri tamamen veya kısmen yahut bazılarını müşteriye kullandırıp/kullandırmamaya, kullanılanları durdurmaya/son vermeye/iptal etmeye... yetkilidir. Banka bu durumlarda yazılı olarak/elektronik bankacılık kanallarından/e-posta yoluyla müşteriye önceden bildirim yapmak ya da hiç bildirim yapmamakta muhtardır.”  Yönetmelik Ek/(a) bent 11: “… kredi verenin, … ifa edilecek olan hizmetin niteliklerini tek taraflı olarak ve haklı bir sebep olmaksızın değiştirebileceğine ilişkin şartlar”

25 İÇERİK DENETİMİ – ÖRNEKLER  Risk Dağılımı - I: Sahtecilik halinde Vekaletname/çek/talimat: “Çek üzerinde sakatlık/tahrifat/silinti/çıkıntı ve diğer kuşkulu durumlardan, yasal gereklere uygun olmayan çeklerin ödenmesinden/ödenmemesinden, çek yapraklarının yetkisiz kişilerin eline geçmesinden … Banka sorumlu olmayıp… / Banka hesapta tasarruf etmek üzere ibraz edilen vekaletnamelerin ve diğer yetki belgelerinin sahteliğinden sorumlu tutulamayacak olup, bu gibi belgelerin sahteliğini araştırmakla yükümlü değildir” BK m. 472 / m. 306 / TTK m. 724 (Sahte veya tahrif edilmiş bir çeki ödemiş olmasından doğan zarar muhataba ait olur; meğer ki, senette keşideci olarak gösterilen kimseye kendisine bırakılan çek defterini iyi saklamamış olması gibi bir kusurun isnadı mümkün olsun.) Aynı mantık aslında kredi kartları için de geçerlidir

26 İÇERİK DENETİMİ – ÖRNEKLER  Risk Dağılımı - II: Ehliyetsizlik halinde “Müşterinin veya temsilcisinin/vekilinin … ehliyetsizliğinden doğan bütün sonuçlar Müşteriye ait olup ehliyetsizlikle ilgili hususlar bankaya yazılı olarak ulaştırılmadıkça Banka, Müşteriyi ya da onun temsilcilerini tam ehliyetli ve her türlü tasarruf yetkisini haiz saymaya yetkilidir” Müşteri açısından MK m. 15 (… ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz.). Kısıtlama halinde MK m. 410/II (Kısıtlama iyi niyetli üçüncü kişileri ilandan önce etkilemez) Müşteri vekili açısından rizikoyu kendisi taşır.

27 İÇERİK DENETİMİ – ÖRNEKLER  Risk Dağılımı - III: Teknik aksaklıklar halinde “Banka iletişim ve ulaşım araçlarının kullanılması nedeniyle doğabilecek bütün zararlar ve özellikle kayıp/gecikme/yanlış anlama/bozulma/mükerrerlik/mücbir sebepler doğal afetler sonucu meydana gelebilecek zararlardan sorumlu tutulamaz; bu nedenle doğacak her türlü zarar Müşteriye aittir.” Bu türden bir hüküm sözleşmenin doğasından kaynaklanan hak ve borç dağılımını müşteri aleyhine dürüstlük kuralına aykırı şekilde değiştirmektedir.


"SÖZLEŞME VE HAKSIZ ŞARTLAR DOÇ. DR. YEŞİM M. ATAMER İSTANBUL BİLGİ ÜNİVERSİTESİ." indir ppt

Benzer bir sunumlar


Google Reklamları