Hazırlayan Esra ÇAKMAKTEPE FESHİN SON ÇARE OLMASI İLKESİNİN YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA DEĞERLENDİRİLMESİ Yüksek Lisans Ödevi Hazırlayan Esra ÇAKMAKTEPE
İş Hukukunun temel ilkelerinden biri olan “İşçinin Korunması” ilkesinin sonuçlarından biri de işverenin keyfi fesih kararlarına karşı işçinin feshin son çare olması ilkesi ile korunmasıdır.
Çalışmamızın amacı 4857 sayılı İş Kanununun metninde yer almayıp gerekçesinde yer verilen feshin son çare olması ilkesinin Yargıtay kararları ışığında değerlendirilerek, işverenin feshe son çare olarak başvurma gerekçelerinin somut bir nedene dayanıp dayanmadığı hallerinin Yargıtay görüşleri dikkate alınarak belirlenmeye çalışılmasıdır.
Çalışmamız esas itibariyle dört ana bölümden oluşmaktadır. 1-) Feshin Son Çare Olması Kavramı 2-) Uluslararası Hukukta ve Hukukumuzda uygulanış halleri 3-) Geçerli bir sebebe dayanma Şartları ve Sebepleri 4-) Fesih kararlarının Yargıtayca Değerlendirilmesi
1. Genel Olarak Feshin Son Çare Olması Kavramı Her ne kadar bu ilke işçinin mutlak anlamda iş güvencesine sahip olması, işçinin kendi kusuruna dayanan haller dışında işveren tarafından işten çıkarılmaması anlamına gelse de, işverenin girişim özgürlüğü ve yönetim hakkı ile işçinin istihdamının sürekliliğini sağlamak arasında bir denge gözetilmesi gerektiğinin kabul edilmesi şarttır. Bu denge işçinin mutlak iş güvencesine sahip olması değil işçinin keyfi bir şekilde işten çıkarılmasının engellemek ve işverenin işten çıkartma yetkisini sınırlama şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bu da işverenin vermiş olduğu fesih kararlarının yargı denetimine tabi olması anlamına gelir ve işçinin işverenin keyfi uygulamalarından korunması bu ilke sayesinde sağlanmış olur.
2. Uluslararası Sözleşmelerde Feshin Son Çare Olması İlkesi a 2. Uluslararası Sözleşmelerde Feshin Son Çare Olması İlkesi a. Uluslararası Çalışma Örgütü 158 nolu sözleşme Uluslararası Çalışma Örgütünce 2 Haziran 1982 tarihinde kabul edilen 158 nolu Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında sözleşmenin; Son Vermenin Haklı Nedene Dayandırılması başlığı altındaki 4. Maddesinde “işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça hizmet ilişkisine son verilemez.” hükmünden sonra 5. madde de son verme için geçerli neden olmayan nedenler sayılmış, sözleşmenin 7. maddesinde “İşverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.
b. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı 07 Aralık 2000 Tarihinde kabul edilen Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 30. maddesinde “Her işçi haksız işten çıkarılmaya karşı, Topluluk Hukuku ile Ulusal Hukuk ve uygulamalara uygun olarak korunma hakkına sahiptir.” hükmü ile işçi işveren karşısında haksız fesihten korunmuştur.
c. Avrupa Sosyal Şartı 18 Ekim 1961 Tarihinde kabul edilen gözden geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nın İş Sözleşmesinin Sona Erdiği Durumlarda Korunma Hakkı başlığını taşıyan 24 üncü maddenin a bendinde “Tüm çalışanların yetenekleri ya da davranışlarıyla bağlantılı olarak ya da işletmenin, kuruluşun ya da hizmetin işleyişinin gereklerine dayanarak, iş sözleşmelerinin geçerli nedenler olmaksızın sona erdirilemeyeceği”, b bendinde “İş sözleşmeleri geçerli bir neden olmaksızın sona erdirilen çalışanların yeterli tazminat ya da diğer uygun yardımlar alma hakkını ve bu amaçla âkit taraflar iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmaksızın sona erdirildiğini düşünen çalışanın bağımsız bir organa başvuru hakkını güvence altına almayı taahhüt ederler.” hükmü ile işvereni feshin son çare olacağı ilkesi ile sınırlandırmıştır.
3. Yabancı Hukuk Sistemlerinde Feshin Son Çare Olması İlkesi İş güvencesi ile ilgili ilk kapsamlı düzenleme 1951 yılında Federal Almanya’da gerçekleştirilmiştir. Daha sonra İtalya, İngiltere ve Fransa’da iş güvencesi sistemi kabul edilmiştir.
B. 4857 SAYILI İŞ KANUNUNDA FESHİN SON ÇARE OLMASI İLKESİ 4857 Sayılı İş Kanunun metninde feshin son çare olması ilkesine açıkça yer verilmese de kanunun 18. maddesinde “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.”
İşverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı, fesih sonucunu doğuran işletmesel kararlarını tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı ve bu kararlar sonucunda feshin kaçınılmaz olduğunu yani feshin geçerli nedeni olduğunu ispatlaması gereklidir.
Diğer yandan, feshin son çare olması ilkesinin sınırını işletmesel amaç çizer. Beklenilmezlik esasının gereği olarak, işverenden ancak işletmesel amacı boşa çıkarmayan ve amaca ulaşmak için fesihle aynı ölçüde elverişli olan tedbirleri alması beklenebilir.
Buna karşılık, işverenden aşırı masraflı veya işletmesel karar özgürlüğüne müdahale teşkil eder taleplerde bulunulması ile işçiye iş yaratması beklenmemelidir. İşverenin itirazına rağmen çalışmaya devamın mümkün olduğunu iddia eden işçi, başka şekilde nasıl çalışabileceğini somut olarak ispatlamak zorundadır
FESHİN GEÇERLİ SEBEBE DAYANDIRILMASININ ŞARTLARI Geçerli nedenin işverence kanıtlanması gerekir. Ancak işçi feshin işverence ileri sürülenden başka bir sebebe dayandığını iddia ediyorsa, bu kez iddiasını kanıt yükü işçiye geçer. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir.
1) İş yerinde otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıyor olması Geçerli Sebebe Bağlı olarak İş Sözleşmesinin Bildirimli Feshi a. Şartları 1) İş yerinde otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıyor olması 2) İşçinin en az altı aylık kıdeme sahip olması 3) İşçinin belirli konumdaki işveren vekili niteliğinde olmaması
b) Geçerli Sebepler İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmama, öğrenme ve kendisini yetirme yeteneksizliği, sık sık hastalanma, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, 2) İşçinin davranışlarından doğan sebepler işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak, işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek, arkadaşlarının işverene karşı kışkırtmak, işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek, işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek, işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak, sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak, amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek 3) İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler a) İşyeri dışından kaynaklanan sebepler: Sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi. b) İşyeri içi sebepler: Yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerlerinin bazı bölümlerinin kapatılması, bazı iş türlerinin kaldırılması gibi sebepler olabilir.
III. FESHE DAYANAK OLUŞTURMAYACAK SEBEPLER sendikal faaliyetlere katılmak, İşyeri sendika temsilciliği yapmak, Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak, Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler, 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek, Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık,
İŞVERENİN FESİH DIŞI ALTERNATİFLERİ 1.Çalışma koşullarında esaslı değişiklik işveren çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğe gitmek isterse, bunu işçiye yazılı biçimde bildirmek ve rızasını almak suretiyle yapabilecektir. Yasada işverenin işçinin rızasıyla değiştirebileceği çalışma koşulları, iş sözleşmesi ve iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamaları ile oluşan koşullar şeklinde belirtilmiştir 2. Kısa çalışma Kısa çalışma, işverenin işçilerini ekonomik kriz ya da zorlayıcı nedenlerle geçici bir süre normal iş süresinin altında çalıştırması ya da işyerinde çalışmanın geçici bir süre tamamen durdurulması şeklinde tanımlanabilir 3. Ücretsiz izin Ücretsiz izin, feshin son çare olması ilkesinin önemli bir uygulama alanıdır. Böylece işveren, işten çıkarma maliyetlerine katlanmak zorunda kalmaksızın ve kalifiye işgücünü kaybetmeksizin işyerinde çalışma faaliyetini geçici bir süre durdurabilme olanağına sahip olur. İşçilerse, yeni bir iş bulmanın güçlüğünü düşünerek, bir süre sonra işbaşı yapma ümidiyle gelir güvencesi olmaksızın çalışmamaya katlanır. 4. Meslek eğitimi İşverenlerden feshin son çare olması ilkesi gereği meslek eğitimi vererek işçilerini istihdamda tutmaya çalışmaları, işçiler için gerekli meslek eğitiminin çok yüksek maliyeti ve süreyi gerektirmemesi durumunda beklenebilir.
IV. FESHİN SON ÇARE OLMASI İLKESİNİN YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
Yargıtay 9. HD, 31/03/2005 tarih ve 9252/11655 E. K Yargıtay 9.HD, 31/03/2005 tarih ve 9252/11655 E.K. sayılı ilamı ile; “Davacı işe iadesini istemiştir. Davacının belli bir kişiyi hedef göstermeden hakaret içerikli sözler söylemiş olup bu davranışı İş Kanunu madde 25 anlamında haklı fesih nedeni sayılmasa da işyerinin düzenini olumsuz etkilediğinden İş Kanunu madde 18'e göre geçerli nedenle fesih sebebidir ve işe iade davasının reddi gerekir...” şeklinde verdiği karar da, davacının işyerinde hakaret içeren sözler söylemesinin işyerinin düzenini olumsuz etkilediğinden bahisle işçinin olumsuz davranışından dolayı haklı fesih sebebi olarak görülmüştür. Yargıtay 9.HD.28/04/2005 tarih 31892/14992 E.K. sayılı ilamı ile; “Davacının işyerinde çalışırken dönem içinde toplam 368 gün rapor aldığı ve bu süre içinde 164 işgünü çalıştığı ve bu duruma göre kendisinden verim alınması mümkün olmadığından geçerli nedenle fesih sebebi oluşmuştur...” şeklinde verdiği kararda, davacının uzun süre rapor alarak işini aksatmasının olumsuz davranış olarak değerlendirilmesi ve İş Kanunun 18.maddesi anlamında geçerli neden olarak kabul edilmesi gerekir. Yargıtay 9.HD, 14/07/2005 tarih, 20339/26307 E.K. sayılı ilamı ile; “Davacının sık sık hastalanarak rapor aldığı ve olay günü de raporlu olduğu zamanda şehir dışındaki yürüyüşe katıldığından, İş K. 18 anlamında olumsuz davranış nedeniyle geçerli fesih nedeni oluşmuştur.” şeklinde verdiği kararda, somut olayda davacının raporlu olduğu zamanda şehir dışındaki yürüyüşe katılması dışında sık sık rapor alması yönünden işini aksatması olumsuz davranış olarak değerlendirilmesi ve İş Kanunun 18.maddesi anlamında geçerli neden olarak kabul edilmesi gerekir. Ibid.
Yargıtay 9. HD, 22/11/2004 tarih ve 19146/25836 E. K Yargıtay 9.HD, 22/11/2004 tarih ve 19146/25836 E.K. sayılı ilamı ile; “Davacı işçinin mesai bitimi işyerine ait servis aracıyla giderken araçta kavga ettiği sabittir. Servis aracı, İş K.2 anlamında etkilediğinden İş K. 18'e göre geçerli fesih nedeni vardır...” şeklinde verdiği kararda davacının davranışı yine işyerini düzenini olumsuz yönde etkileyen davranışlardan kabul edilerek işverence fesih haklı görülmüştür. Yargıtay 9.HD, 02/02/2005 tarih 12432/15089 E.K. sayılı ilamı ile; “Dosya kapsamına göre, davacı, davalı kurumda şoför olarak çalışmaktadır. Davalı işveren, teknolojik yenileme nedeniyle vasıflı, telekomünikasyonda uzmanlaşmış elemana ihtiyacı olduğunu, bu nedenle vasıfsız, emekliliği gelmiş personelin işten çıkarıldığını savunmuştur. Davacının konumundaki şoförler, hizmetine her zaman ihtiyaç duyulan ve teknoloji gerektirmeyen görevlerdir. İşyerinde şoförlük kadrosunda fazlalık oluştuğu da ispatlanamadığından işe iade davası kabul edilmelidir...” şeklinde verdiği kararda, davalı işverenin işyeri içi sebep olarak faaliyet değişikliğini göstermesinin feshin son çare olması ilkesine dayanak kabul edilememesi gerekir. 9. HD, 10/03/2005 tarih, 14463/8179 E.K. sayılı ilamı ile; “İşyerinde gece bekçisi olan davacı, gece vardiyasında bahçe kapısının yerinden sökülmüş olduğunu görmesine rağmen işverene bildirmediği ve devir-teslim defterine “vukuatsız teslim ediyorum” kaydını düştüğü ve ertesi günkü nöbetçi tarafından durumun anlaşılıp işverene bildirildiği anlaşılmakla, bu sebeple yapılan fesih İş K.25'e göre haklı olmasa da işi olumsuz etkilediğinden İş K.18 anlamında geçerli fesih nedenidir ve işe iade davasının reddi gerekir...” şeklinde verdiği kararda, bahçe kapısının yerinde söküldüğünü görmesine rağmen devir-teslim defterine bu durumu kayıt etmemesi işçinin davranışlardan doğan sebeplerden sayılması gerektiğinden geçerli bir fesih nedeni sayılmalıdır. Yargıtay 9.HD, 31/03/2005 tarih ve 9252/11655 E.K. sayılı ilamı ile; “Davacı işe iadesini istemiştir. Davacının belli bir kişiyi hedef göstermeden hakaret içerikli sözler söylemiş olup bu davranışı İş Kanunu madde 25 anlamında haklı fesih nedeni sayılmasa da işyerinin düzenini olumsuz etkilediğinden İş Kanunu madde 18'e göre geçerli nedenle fesih sebebidir ve işe iade davasının reddi gerekir...” şeklinde verdiği karar da, davacının işyerinde hakaret içeren sözler söylemesinin işyerinin düzenini olumsuz etkilediğinden bahisle işçinin olumsuz davranışından dolayı haklı fesih sebebi olarak görülmüştür.
Yargıtay 9. HD, 22/11/2004 tarih ve 19146/25836 E. K Yargıtay 9.HD, 22/11/2004 tarih ve 19146/25836 E.K. sayılı ilamı ile; “Davacı işçinin mesai bitimi işyerine ait servis aracıyla giderken araçta kavga ettiği sabittir. Servis aracı, İş K.2 anlamında etkilediğinden İş K. 18'e göre geçerli fesih nedeni vardır...” şeklinde verdiği kararda davacının davranışı yine işyerini düzenini olumsuz yönde etkileyen davranışlardan kabul edilerek işverence fesih haklı görülmüştür. Yargıtay 9. HD, 10/04/2006 tarih ve 7088/8976 E.K. sayılı ilamı ile; “Verilecek eğitim ile işçinin nitelikli personel olması mümkün ise, nitelikli elemana ihtiyaç nedeniyle yapılan fesih geçersizdir.” Şeklinde verilen kararda meslek eğitimi ile işçinin nitelikle hale gelebilmesinin mümkünü halinde feshin son çare olması ilkesinin uygulama alanı bulmayacağı kabul edilmiştir. Yargıtay 9. HD. 26/01/2005 tarih ve 32207/1541 E.K. sayılı ilamı ile; “Davacının 10-11-12 Mayıs 2004 tarihlerinde işyerine gelmediği, bu tarihlerde hasta olduğu ileri sürülmesine rağmen rapor ibraz edemediği, gelmediği günlerde, şefi tarafından gelmiş gibi gösterildiği ve bu günlerle ilgili olarak tahakkuk ettirilen ücretleri aldığı anlaşıldığından işverenin feshi geçerli nedene dayanmakta olup davacının işe iade isteğinin mahkemece reddedilmesi gerekir. ” şeklinde verdiği karar ile davacının işverene zarar veren hareketinin olumsuz davranış olarak kabul edilerek feshin haklı nedene dayandığı sonucuna varılmıştır.
Yargıtay içtihatlarında da fesih uygulamasına giderken işverenden beklenen, fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma sürelerinin kısaltılması ve bunun için mümkün olduğunca esnek çalışma şekillerinin geliştirilmesi, işi zamana yayarak, işçileri başka işlerde çalıştırma yollarını arayarak işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşması ve feshe en son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır görüşünü benimsemektedir.
Feshin son çare olması (ultima ratio) ilkesi, işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin farklı koşullar da olsa çalıştırılabilme olanağının kalmamasını, bu nedenle son çare olarak fesih yoluna başvurulmasını ifade eder.
Feshin son çare olması ilkesi, iş güvencesi temeli olan, sözleşmeye bağlılığın esas, feshinse istisna olduğu yönündeki düşüncenin bir sonucudur. Bu düşünceye göre, feshe gidilebilmesi için, işveren bakımından sözleşmeyi sürdürmenin beklenemez hale gelmesi ve feshin kaçınılmaz olması gerekir.
Feshin son çare olması ilkesinin sınırını işletmesel amaç çizdiğinden işverenden ancak işletmesel amacı boşa çıkarmayan ve amaca ulaşmak için fesihle aynı ölçüde elverişli olan tedbirleri alması beklenebilir. Buna karşılık, işverenden aşırı masraflı veya işletmesel karar özgürlüğüne müdahale teşkil eder taleplerde bulunularak işçiye iş yaratması beklenmemelidir.
SABRINIZ İÇİN TEŞEKKÜR EDERİM.