Olası Komplikasyonlar Ekseninde Tazminat Davalarına Bakış Av. Osman Fırat TURAN

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) Öncesi Tazminat Davaları 1- İdareler Aleyhine (Bakanlık-Üniversite) İdari Yargı = İdari işlem yada eylemden kaynaklı “hizmet kusuru (bakım-gözetim eksiklikleri)” ve/veya “ağır hizmet kusuru (tıbbi uygulama hatası)” iddiası. 2- Hekimler Aleyhine Adli Yargı = Kişisel kusur (tıbbi uygulama hatası) iddiası. 3- İdareler ve Hekimler Aleyhine Adli Yargı = Hekimin kişisel kusuru, idarenin hizmet kusuru. 4- Özel Hastaneler Aleyhine Adli Yargı = İstihdam edenin sorumluluğuna dayalı olarak.

HMK ile getirilen yeni düzenleme HMK m.3 “Her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar. İdarenin sorumluluğu dışında kalan sebeplerden doğan aynı tür zararların tazminine ilişkin davalarda dahi bu hüküm uygulanır.”

Yeni düzenleme uyarınca; İster kişisel kusur iddiası ile hekim aleyhine, ister idari bir eylem veya işlemden doğan sebeplerle idare aleyhine açılacak tüm davalar “asliye hukuk mahkemesinde” görülecektir.

Uygulamaya İlişkin Olası Sorunlar 1- Davanın “sadece idare” aleyhine yada “idare ve hekim aleyhine” birlikte açılması durumunda AĞIR HİZMET KUSURU kavramı asliye hukuk hakimi tarafından nasıl yorumlanacaktır ? 2- Davanın sadece hekim aleyhine açılması durumunda Vekalet Sözleşmesinden kaynaklanan “vekilin en hafif kusurdan dahi sorumluluğu prensibi” hekimler açısından nasıl bir uygulama alanı bulacaktır ?

Kanı Asliye hukuk hakimi, hekim kusuru iddiası ile idareler ve hekimler aleyhine açılan tazminat davalarında, kusur kavramını hizmet riski ile birlikte değerlendirmeli ve ağır hizmet kusuru kavramını idari yargıdan adli yargıya taşımalıdır. Aksi durum hekimler açısından yıkıcı sonuçların doğumuna sebebiyet verebilecektir.

Tazminat Davaları ve Kusur Kavramı - Temel Kavram: Hekimin Kusuru. Hekim sorumluluğunun kurucu unsuru kusurdur. Kusur yoksa sorumlulukta yoktur. - Kusurlu işlemin başlıca kaynakları - Haksız fiil - Sözleşmeye aykırılık Hukuk sistemimiz hekim ile hasta arasındaki ilişkiyi Vekalet Sözleşmesi olarak yorumladığı için, hekim en hafif kusurlu işleminde dahi sorumludur.

Tazminatın Şartları 1– Hekimin kusurlu işlemi. 2– Kusurlu işlem nedeniyle hastanın zarara uğramış olması. 3- Hekimin kusurlu işlemi ile uğranılan zarar arasında sebep- sonuç ilişkisinin bulunması.

Komplikasyon Kavramı (İzin Verilen Risk-İhtilat) Tıbbi girişimler özünde belirli bir risk taşımaktadır. İzin verilen riskin tıbbi karşılığı ise “komplikasyon” dur. Kelime anlamı: Karışmak, karışıp kaynaşmak. Tanım: Bir hastalığın normal gelişimine eklenen ve onun gidişini ağırlaştıran marazi belirtilerin tümü.

Komplikasyon: Hastalığın kendisine, Uygulanan tedaviye, Başka bir hastalığın ortaya çıkmasına, Kendi başına evrimini sürdüren ikincil bir enfeksiyon eklenmesine, Yada hastalığın geliştiği özel alanla (yaş, gebelik, bedeni düşkünlük, alkolizm yada başka bir kusur) bağlı olabilir.

Hekim Olası Komplikasyonlardan Sorumlumudur ? Bu sorunun cevabını vermeden önce Yargıtay’ın kökleşmiş içtihatları uyarınca hekim-hasta arasındaki ilişkinin hukuksal yapısına değinmek gerekmektedir. Hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişki vekillik sözleşmesidir. (BK. m. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (BK. m. 390/2). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan dahi sorumludur (BK. m. 321/1). O nedenle, vekil konumunda olan hekimin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Hekim, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Hekim asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı, en emin yol seçilmelidir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin Kökleşmiş İçtihatları Uyarınca Hekim, tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranmakla birlikte sonuç değişmemiş ise, oluşan zarardan sorumlu tutulmamalıdır. Bir başka deyişle, tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde hareketleri dolayısıyla kötü sonuçlar meydana gelse bile hekime sorumluluk yükletilemez. Önemli olan hekimin gerekli mesleki özeni göstermesi, tıbbi ve hukuki tedbirleri almasıdır.

VAKA 1 Mahkeme : İdare Mahkemesi. Hasta : Kadın, 1990 doğumlu. Tanı : Sağ clavicula lateral uçta ewing sarkomu. Cerrahi : Ortopedi ve Travmatoloji Kliniğinde 3.8.2007 tarihinde ameliyat. Ameliyat sonrası dönemde hastaya yapılan enjeksiyon sonrası sağ ayakta uyuşma, yürümede aksama, sakatlığın süreklilik kazanması, 18.08.2008 tarihinde hastanın vefatı.

VAKA 1 Karar : Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınan rapor neticesinde; Hastaya 17.08.2007 tarihinde hemşire tarafından yapılan diclomec ampul enjeksiyonu sonrası, 23.08.2007 tarihinde yapılan muayenesi ve EMG tetkikinde tarif edilen bulgular birlikte değerlendirildiğinde ‘kişide saptanan bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, enjeksiyonun yanlış yere yapıldığına ilişkin tıbbi bulgu bulunmadığı, enjeksiyon doğru yere yapılmış olsa dahi, yapılan yerde oluşacak ödem veya hematomun sinire mekanik baskı yapabileceği, tüm bunların enjeksiyon uygulamalarının beklenir komplikasyonlarından olduğu cihetiyle’ eylemin tıp kurallarına uygun olduğu tespiti yapılmıştır.

VAKA 1 Yapılan işlemde hizmet kusuru olmaması nedeniyle ‘maddi ve manevi tazminat isteminin’ reddine karar verilmiştir.

VAKA 2 Mahkeme : İdare Mahkemesi. Hasta: Kadın, 32 yaş. İddia: 03.07.2005 tarihinde doğum yapmak üzere hastaneye yatırılır. 04.07.2005 tarihinde sezaryen ile bir kız çocuğu dünyaya getirir. Ameliyatın 4. gününde “abdominal distansiyon” gelişmesi üzerine tedaviye başlanır. Batın ve abdominopelvik grafi çekilir, tetkiklerde herhangi bir pataloji saptanmaz, distansiyon bulgularının düzelmesi üzerine 12.07.2005 tarihinde hasta taburcu edilir.

VAKA 2 31.12.2005 tarihinde hastanın ağrıları artar ve karın bölgesinde yumurta büyüklüğünde şişlik oluşur. Bunun üzerine hasta başka bir tıp merkezine başvurur. Burada yapılan acil alt abdomen bilgisayarlı tomografi incelemesi sonucunda ‘sol hipokondriumda 11x9x11 cm boyutlarında düzgün, sferik konturlu içinde iki adet dens metalik materyal izlenen kitle lezyonu mevcut olduğu, ayrıca kitle içerisinde hiperdens ince septasyonların dikkat çektiği tesbiti yapılır.

Bunun üzerine hasta sezaryenle doğum yaptığı hastaneye tekrar gider Bunun üzerine hasta sezaryenle doğum yaptığı hastaneye tekrar gider. Burada yapılan muayenesinde sol pelvik bölgede 15 cm boyutunda kitle olduğu tespit edilir. Hasta aynı hastanede 06.01.2006 tarihinde 2.kez ameliyat edilir. Bölgedeki apse boşaltılır, apsenin yayılmış olduğu çevre dokular alınır. Hasta bu işlemlerin ardından ikinci kez ameliyata sebep olan komplikasyonun sezaryen ameliyatı sonucu geliştiğini, ikinci kez anne olma şansının %75 azaldığını, karında çirkin bir görüntü oluştuğunu, eşiyle özel yaşantısının tüm bunlardan olumsuz etkilendiğini, bebeğini kullandığı ilaçlar ve geçirdiği operasyon nedeniyle emziremediğini, ayrıca ileride yapılması muhtemel olan estetik ameliyat ve tüp bebek uygulaması masraflarının olacağını belirterek hastaneden maddi ve manevi tazminat isteminde bulunur.

İnceleme: Mahkemece dava konusu olay ile ilgili olarak bilirkişi incelemesi yaptırılır. Bilirkişilere öncelikli olarak hastanın vücudunda tespit edilen materyallerin 04.07.2005 tarihinde yapılan sezaryen ameliyatı sonrası oluşan kist veya apse mi, yoksa başvurulan ikinci tıp merkezinin raporunda belirtildiği gibi ameliyat esnasında unutulan materyaller mi (aletler) olduğu sorulur. Bununla birlikte hastada sezaryen ameliyatı sonucu gelişen komplikasyonların bu ameliyatı geçiren herkeste olabilecek normal komplikasyonlar mı yoksa operasyonu yapan hekimlerin hatalı uygulamaları sonucumu gerçekleştiği, yine sezaryen sonrası gelişen rahatsızlıkların hastanın bundan sonraki sürecinde yaşam kalitesi bakımından oluşturabileceği olumsuz etkilerin neler olabileceği sorulur.

Bilirkişi raporu: Bilirkişiler; doğum olayının normal seyrinin dışına çıkması nedeniyle sorun yaşanmaması için sezaryen yapıldığını belirtmiş, ameliyatın doğru zamanda yapılarak bebeğin kurtarıldığı, hastanın sezaryen sonrası takiplerinin muntazam yapıldığı, başvurulan ikinci tıp merkezinde yazılan raporda belirtildiği gibi hastanın karnında herhangi bir cerrahi alet unutulmadığı, aksine çıkarılanların apse olarak tanımlandığı, sezaryen ameliyatında unutulan bir şey olmadığı, iki olayı ilişkilendirmenin mümkün olmadığı, 2. ameliyat sonrası davacının gebe kalıp, kalmayacağı ve çocuk doğurma ihtimallerinin azalıp azalmayacağı hususunda yorum yapmanın ve yüzde vermenin değişkenler fazla olduğu için doğru olmayacağı belirtilmiştir.

Karar: Mahkeme her iki olayda da tıbbi bir ihmal veya hatalı tıbbi uygulama olmadığı kanısı ile ‘maddi ve manevi tazminat’ isteminin reddine karar vermiştir

VAKA 3 Mahkemesi : Asliye Hukuk Hasta: Erkek , 60 yaş. Hastalık : Katarakt Davalılar : Hekim ve İdare İddia: Davalı hekim tarafından hastaya katarakt ameliyatı yapıldığı, operasyona uyuşturulmadan başlandığı, hastanın görme sinirlerine hasar verildiği, sinir uçlarında meydana gelen kanamanın gözün retina tabakasını tahrip ettiği ve sağ gözün görme yeteneğini kaybettiği.

VAKA 3 Bilirkişi İncelemesi : Hastaya sağ katarakt cerrahisi uygulandığı, bu sırada suprakoroidal hemoraji geliştiği, bu komplikasyonun katarakt cerrahisinin beklenebilir en ağır komplikasyonlarından biri olduğu, hekimin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir.

VAKA 3 Karar : Komplikasyonun hekim tarafından önlenebilmesinin mümkün olmadığı, mesleki bir ihmal yada ameliyat öncesi veya sonrasında mesleki bilgi ve beceriden kaynaklı herhangi bir hata ve kusurun bulunmadığı gerekçesiyle ‘maddi ve manevi tazminat isteminin’ reddine.

Son Deyiş; Hekimlerimize, Her türlü mesleki zorluk, risk ve sıkıntılara rağmen, tıbbi girişimler esnasında, öncesinde ve sonrasında hukuk düzenimizce aranan kurallara uyulmasını, Sigorta güvencesinin göz ardı edilmemesini,

Hakimlerimize, Dosyayı incelerken kendilerini bir an için işlemi yapan hekimlerin yerine koyarak muhakemede bulunmalarını, Hizmetin riskini, karşılaşılan sorunları, olanaksızlıkları, tüm bunlara karşın amacın hastaları şifaya kavuşturmak olduğunu düşünmelerini,

Avukatlarımıza, Tıbbi uygulama hatası iddiası ile önlerine gelen dosyaları sadece müvekkillerinin bakış açıları ile değil, profesyonel bir tıbbi danışma aldıktan sonra değerlendirmelerini,

Ve hastalarımıza, Hiçbir hekimin elinde sihirli bir değneğin bulunmadığını, olası risklerin ve bundan doğan sonuçların hekim hatası anlamına gelmediğini…

hatırlatmak istedim….. Şükranlarımı sunarım. Av. Osman Fırat TURAN