Başlangıç Hükümleri - 4. Hafta

KANUN BOŞLUĞU (Kanunda Olaya Uygulanabilir Bir Hükmün Bulunmaması): Kanunda /düz veya zıt anlamı itibariyle ya da \daraltıcı veya genişletici yorum ile, olaya uygulanabilecek bir hüküm bulunamıyorsa, kanun boşluğu vardır.

-Yorumun sınırı; kanun hükmünün lafzıdır (sözüdür). - Yorum yapılabilecek sınır aşıldığında (yorumdan da sonuç elde edilemiyorsa), kanun boşluğu gündeme gelir. Kanun hükmünün lafzı (sözü), Tüm genişletici yorum çabalarına rağmen, somut olayı kapsamına almıyorsa: açık kanun boşluğu vardır. Tüm daraltıcı yorum çabalarına rağmen, somut olayın istisnaî özelliklerine uydurulamıyorsa: örtülü kanun boşluğu vardır.

Kanun boşluğundan söz edebilmek için, 1- Hukukun düzenlemesi gereken bir alan söz konusu olmalıdır: 2- Kanun koyucunun bilinçli (nitelikli) susması söz konucu olmamalıdır: Olay sadece düz anlamı itibariyle değil, zıt anlamı itibariyle de hiçbir bir kanun hükmünün kapsamına girmemelidir. Bilinçli susmada; kanun koyucu bir meseleyi olumsuz şekilde çözmüştür. Getirdiği düzenlemenin zıt anlamından , hükümde sayılanlar dışında kalan haller için aksi çözümü benimsediği anlaşılır.

Kanun Boşluğunun Türleri: 1- Bilinçli Boşluk- Bilinçsiz Boşluk Ayrımı: Bilinçli Boşluk: Kanun koyucunun, bilerek ve isteyerek bırakmış olduğu boşluklardır. Bilinçsiz Boşluk: /Kanun koyucunun özen eksikliğinden dolayı veya \değişen durumlar nedeniyle ortaya çıkan boşluklardır.

2- Açık Boşluk-Örtülü Boşluk Ayrımı: Açık Boşluk: Kanunda, - düz veya zıt anlamı itibariyle de - yorumla belirlenebilen içeriği itibariyle de somut olaya uygulanacak hiçbir hükmün bulunmamasıdır. Örn. Kişinin terekesi cenaze masraflarını karşılamıyorsa, masraflar nereden karşılanır? Nasıl Doldurulur? TMK. m. 1 doğrultusunda -örf ve adet hukuku kuralı varsa, o uygulanır - yoksa: hakim kendisi hukuk yaratır.

Örtülü Boşluk: Kanunda somut olaya uygulanabilecek bir hükmün bulunduğu, ancak hükmün lafzının fazla geniş tutulduğu, gerekli istisnalara yer vermediği, bu nedenle hükmün uygulanmasının adaletsiz sonuçlara yol açtığı durumlarda örtülü boşluk vardır. Nasıl Doldurulur? Örtülü boşluğu doldurma zorunluluğunun yasal dayanağı: TMK. m. 2 f. 2’dir (Hakkın kötüye kullanılması yasağı) Boşluğu doldururken başvurulacak araç: AMACA UYGUN SINIRLAMAdır (Teleolojik Redüksiyon).

Amaca uygun sınırlama (teleolojik redüksiyon): Lafzı aşırı geniş tutulmuş ve somut olaya uygulanması adaletsiz sonuçlara yol açan kanun hükmünün, amacı doğrultusunda, somut olaya özgü bir istisna kuralı getirilerek sınırlanmasıdır. Örn. TMK m. 15 “ Ayırt etme gücü bulunmayan kişinin eylemleri hiçbir sonuç doğurmaz.” Örtülü boşluk var.

3- Gerçek Boşluk-Gerçek Olmayan Boşluk Ayrımı: Gerçek Boşluk: Kanunda olaya uygulanabilecek hiçbir hüküm bulunmamasıdır. Açık boşluk ile aynı anlama gelir. (=> Boşluk TMK. m. 1 çerçevesinde doldurulur) Gerçek Olmayan Boşluk: Kanunda örtülü boşluk bulunan haller (=> TMK. m. 2 f. 2’ye dayanılarak bu hüküm uygulanmaz) ile Toplumda meydana gelen değişimler nedeniyle kanun hükmünün beğenilmediği hallerdir. (=>Beğenilmeyen kanun hükmü uygulanır, kanun hükmünü düzeltmek kanun koyucunun işidir.)

Kanun Boşluğunun TMK. m. 1’e Göre Doldurulması: 1- Örf ve Adet Hukuku Kuralının Uygulanması: 2- Hakimin Hukuk Yaratması: Örf ve adet hukukunda olaya uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim “kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse, ona göre karar verir.” (TMK. m. 1 f. 2)

Hakimin Hukuk Yaratırken Uygulayacağı Yöntem: - Kanun koyucu gibi hareket etmelidir. - O somut olaya özgü bir kural değil, aynı tipteki olaylara uygulanabilecek GENEL ve SOYUT bir kural koymalıdır. Hakim, karşılıklı menfaatleri ve hangi menfaatin korunması gerektiğini tespit etmeli; adil, hayat ihtiyaçlarına uygun, pozitif hukuka aykırı olmayan bir kural bulmalıdır.

Hakimin Hukuk Yaratırken Yararlanacağı Araçlar: 1- Evleviyet veya kıyas 2- Kanunun ruhu 3- Doktrin ve mahkeme kararları 4- Hukuk tarihi, karşılaştırmalı hukuk verileri.

Hakimin Yarattığı Hukuk Kuralının Rolü: Kural: (Önündeki olay hariç) kuralı yaratan hakimi de diğer mahkemeleri de bağlamaz. İstisna: Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları.

Hakimin, Hukuku Uygularken, Bilimsel Görüşlerden ve Mahkeme Kararlarından Yararlanması: TMK. m. 1 f. 3 “Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” 1- Doktrinde Yer Alan Görüşler: Örn. Sistematik eserler, şerhler, monografiler, makaleler 2- Yargı Kararları: /Olay kararları: \Prensip kararları: Hakimin yararlanacağı kararlar prensip kararlarıdır.