DÖH II PRATİK MUSTAFA ALPER ENER

Olay 1 Alman İnşaat Şirketi (A), Azerbaycan’da almış olduğu altyapı ihalesi kapsamında üstlenmiş olduğu bir kısım işler için Türk İnşaat Şirketi (T) ile alt müteahhitlik sözleşmesini Türkiye’de imzalıyor. Sözleşmeye göre, taraflar arasındaki çıkacak her tür uyuşmazlık sebebi ile Alman -Hamburg mahkemeleri yetkili olacak ve uyuşmazlığın esası bakımından da İsviçre hukuku uygulanacaktır. (T) şirketi, (A) şirketi ile yapmış olduğu sözleşme kapsamında üstlenmiş olduğu yükümlülükleri yerine getirmesine rağmen, (A) şirketi, sözleşmenin ehliyet açısından geçersiz olduğu iddiası ile yükümlülüğünü yerine getirmekten imtina etmektedir.

sorular 1. Taraflar arasındaki sözleşmede, uygulanacak hukuk olarak İsviçre hukukunu seçebilirler mi? Niçin? Açıklayınız. 2. Taraflar arasındaki sözleşmede, Alman-Hamburg Mahkemelerini yetkili mahkeme olarak tespit edebilirler mi? Niçin? Açıklayınız.  3. (A) şirketi, Alman hukukuna göre, şirketinin alt müteahhitlik sözleşmesi yapma ehliyetinin olmadığını iddia etmektedir. Bu iddiası nazara alınabilir mi?

yöntem Soruda hangi konu bize soruluyor? Önce tanımı varsa bunu yazıyoruz Konuyu teorik olarak açıklıyoruz %70 Son olarak olayımıza uyguluyoruz %30 Okunabilir yazmaya dikkat ediyoruz ve görüşümüzü gerekçelendirerek belirtiyoruz.

Cevaplar 1 1. Milletlerarası unsur taşıyan sözleşmelerden doğan borç ilişkilerinde hem karşılaştırmalı hukukta hem de Türk hukukunda ilk derece bağlama kuralı olarak taraf iradelerine yer verilmektedir.  Taraflar aralarındaki sözleşmeye uygulanacak hukuku açık olarak seçebilecekleri gibi zımni hukuk seçimi yapabilecekleri de kabul edilmektedir. Açık hukuk seçiminde taraflar aralarındaki sözleşmeye uygulanacak hukuku tereddüde yer bırakmayacak şekilde ifade eder. Açık hukuk seçimi esas sözleşmenin içerisinde bir şart olarak yer alabileceği gibi ayrı bir sözleşme olarak da yapılabilir; hatta ihtilafın çıkmasından sonra mahkeme huzurunda da yapılabilir.

Cevaplar 1 Zımni irade beyanında ise tarafların sözleşmelerine uygulanmak üzere hukuk seçimi yaptıkları açık olarak anlaşılmamakla birlikte yorum yoluyla hukuk seçimi yaptıkları sonucuna varılmaktadır. Zımni irade beyanında tarafların aralarındaki sözleşmeye uygulanmak üzere belirli bir hukuku seçtikleri sözleşmedeki bir kısım hükümlerden ya da sözleşme dışı bir takım vakıaların değerlendirilmesinden anlaşılmaktadır. Sözleşmenin dili, yetkili mahkeme seçimi, ödeme para birimi, daha önce hukuk seçimi yapılmış başka bir sözleşmeyle bağlantısı gibi bir takım kriterlerin birden fazlasının varlığı halinde tarafların o ülke hukukunu seçtikleri kabul edilmektedir. Ancak taraflar uygulanacak hukuk konusunda görüşmüş fakat bir anlaşmaya varamamışlarsa zımni irade beyanıyla hukuk seçimi araştırması yapılamaz.  Taraflar aralarındaki sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak milli hukuk düzenlerini seçebilirler. Bir görüşe göre taraflar ancak sözleşmeyle ilişki içinde bulunan hukuk düzenini seçebilir. Ağırlıklı olarak kabul edilen görüşe göre ise taraflar ilişkili olsun olmasın diledikleri hukuk düzenini seçebilir.

Cevaplar 1 Tarafların bir takım milli karakteri haiz olmayan kuralları seçmeleri ise hukuk seçimi olarak kabul edilemez. Taraflar aralarındaki sözleşmede bu tür kurallara yer vermişlerse ancak objektif bağlama kurallarına göre sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak tespit edilecek ve bu hukukun emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla bu kurallar geçerli olur.  Tarafların kısmı hukuk seçimi yapmaları da mümkündür. Ancak bu durum sözleşmenin hukuken ve iktisaden ayrılabilen kısımları için geçerli olacaktır.

Cevaplar 1 Taraflar aralarındaki hukuk seçimini her zaman yapabilir. Asıl sözleşmenin yapılmasından önce hukuk seçimi yapılabileceği gibi asıl sözleşme yapılırken de hukuk seçimi yapabilir ve asıl sözleşme yapılana kadar hukuk seçimi sözleşmesini değiştirebilir. Taraflar asıl sözleşme yapıldıktan sonra hukuk seçimi sözleşmesi yapar veya yaptıkları sözleşmeyi değiştirirse bu hukuk seçimi üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla geriye etkili olarak geçerli olacaktır.  Olayda taraflar aralarındaki sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak açıkça İsviçre hukukunu seçmiştir. MÖHUK m.24 kapsamında yaptıkları hukuk seçimi geçerlidir.

Cevaplar 2 2. Yetki anlaşması, tarafların belli bir uyuşmazlık için kanunen yetkisiz olan mahkemeyi yetkili kılmak için yaptıkları bir sözleşmedir. Yetki anlaşması iki şekilde yapılabilir, taraflar ya ayrı bir yetki anlaşması yaparlar ya da aralarındaki sözleşmeye yetki şartı koyarlar.  Yetki anlaşmasına ilişkin kurallar, iç hukuk açısından HMK’da düzenlendiği gibi, yabancı unsurlu olay ve ilişkiler açısından yabancı bir mahkemenin yetkili kılınması MÖHUK’ta düzenlenmiştir. Yabancı unsurlu olay ve ilişkilerde, yetki anlaşması ile Türk mahkemeleri yetkili kılınabileceği gibi, yabancı ülke mahkemeleri de yetkili kılınabilir.

Cevaplar 2 Yabancı unsurlu olay ve ilişkilerde, yetki anlaşmasının yapılabilmesine ilişkin şartlar MÖHUK’un 47. maddesinde düzenlenmiştir. Bu şartlar şu şekildedir:  - Yabancı unsurlu bir olay veya ilişkinin söz konusu olması,  - Yetkinin münhasır yetki esasına tayin edilmediği hâllerin varlığı,  - Borç ilişkilerinden doğan bir uyuşmazlık olması,  - Uyuşmazlığın belirli veya belirlenebilir olması,  - Yetkili kılınan mahkemenin belirli olması,  - Yetki anlaşmasının yazılı şekilde yapılmış olması (Bu şart ispat şartı olarak değerlendirilmektedir.)

Cevaplar 2 Yetki anlaşmasıyla yetkili kılınan yabancı mahkemenin yanı sıra, davanın Türk mahkemelerinde görülmesi, ANCAK yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmamış olması hâlinde söz konusudur. Ayrıca yetki anlaşmasıyla, MÖHUK’un 44, 45 ve 46. maddelerinde yer alan iş, tüketici ve sigorta sözleşmelerine ilişkin davalarda belirlenen mahkemelerin yetkisi bertaraf edilemez.  Olayımızda (T) şirketi ile (A) şirketi arasında imzalanan alt müteahhitlik sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar bakımından Almanya-Hamburg mahkemeleri yetkili kılınmıştır. Taraflarca yapılan bu yetki anlaşmasında, yetkili kılınan Alman mahkemeleri, Hamburg mahkemeleri şeklinde belirli hâle getirilmiştir. Dolayısıyla (yetki anlaşmasına ilişkin yukarıda belirtilen diğer şartların da aksi anlaşılmadığı için var olduğunu kabul ediyoruz) tarafların yapmış olduğu yetki anlaşması geçerlidir.

Cevaplar 3 3. Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Statüden kasıt tüzel kişilerin kuruluş belgesi olup (şirketler için esas sözleşme, dernekler için tüzük, vakıflar için senet), bu belgede yer alan idare merkezinin bulunduğu ülke hukuku dikkate alınacaktır. Ancak fiili idare merkezinin Türkiye’de olması hâlinde, Türk hukuku uygulanabilecektir (m. 9/4). Ayrıca statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiili idare merkezi hukukuna tâbidir (m. 9/5). Fiili idare merkezinden anlaşılması gereken ise, tüzel kişiliğin gerçek yönetim yeridir. 

Cevaplar 3 İşlem güvenliği bakımından ise tüzel kişilerin ehliyeti hususunda işlem güvenliği ilkesinin uygulama alanı bulup bulamayacağı hususu açık değildir. Ancak amaçsal yorum yapıldığında, ehliyetin tabi olduğu hukuka göre, ehliyetsiz olan bir gerçek veya tüzel kişinin, işlemi yaptığı yer hukukuna göre ehil olması halinde, işlem güvenliği ilkesinin uygulama alanı bulacağının kabulü gerekir. Dolayısıyla, tüzel kişiler ve özellikle şirketler söz konusu olduğunda, statülerindeki idare merkezi hukukuna göre ehil olmasalar da, işlemi yaptıkları yer hukukuna göre ehil kabul ediliyorlarsa yaptıkları işlemin ehliyet açısından geçersiz olduğu iddiasında bulunmaları, işlem güvenliği ilkesine uygun olmayacaktır.

Cevaplar 3 İşlem güvenliği ilkesinin uygulanabilmesi için gerekli Şartlar:  - kişi kendi milli hukukuna göre ehliyetsiz olmalı  - İşlem hazırlar arasında yapılmış olmalı  - işlem aile ve miras hukuku ile başka ülkedeki taşınmazlar hakkında yapılmış olmamalı  - karşı taraf iyi niyetli olmalıdır.

Cevaplar 3 Olayda Alman inşaat şirketi Türkiye’de yapılan bir işlem bakımından ehliyetinin olmadığını ileri sürmektedir. Dolayısıyla olayda işlem güvenliğine ilişkin şartlar gerçekleşmemiştir. Eğer kendi idare merkezi hukukuna göre yaptığı işlem bakımından ehliyeti varsa yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Ancak kendi merkez yeri hukukuna göre ehliyetsiz olmakla birlikte işlemin yapıldığı yer hukukuna yani Türk hukukuna göre ehilse işlem geçerli olacaktır.