HUKUK METODOLOJİSİ-5 YRD.DOÇ.DR. AHMET K. MASTI

NORMLAR HİYERARŞİSİ EMİR ANAYASA KANUN, KHK TÜZÜK YÖNETMELİK YÖNERGE, TALİMAT EMİR

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI TEKNİK OLARAK UYGULAMA İLE İLGİLİ SORUNLAR Hukukun anlamlandırılması belli bir mantıksal sıralama içerisinde yapılmalıdır, bu sıralama: 1-Yargıç hukuksal olayı hukuk açısından isimlendirecektir, 2-İsimlendirilen olay için uygulanabilecek bir kuralın varlığını belirleyecek, bulunan kuralın gerçekten uygulanıp uygulanamayacağını araştıracaktır, 3-Uygulama olanağının varlığı, bağlantılı hükümler ve bağlantılı hukuksal isimlendirmelerle ilişkisi değerlendirilecektir, 4-Çerçevesi çizilmiş olan hukuksal durum için bulunan yasal platformun hukukun temel ilkelerine özellikle de anayasaya uygunluğunu kontrol edecektir, 5-Bütün bu aşamalardan sonra hukuk normu somut hukuksal olaya uygulanacaktır.

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI Bu aşamalardan herhangi birinde çözümlendirilemeyen olay karşısında bizim hukuk sistemimiz boşluk doldurma mekanizmasının işletileceğini kabul etmiştir.

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI Hukukun Yazılı Kaynakları Kanunlar dört aşamadan geçerek yürürlüğe girerler Öneri Bakanlar Kurulu (Kanun Tasarısı) Milletvekilleri (Kanun Teklifi) Görüşme TBMM İç Tüzük esaslarına göre görüşür. Kabul Toplantıya katılanların salt çoğunluğu Onay Geri Gönderme Cumhurbaşkanı 15 Gün içinde Değişiklik Aynen kabul Yayım TBMM 5

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI NORMUN YÜRÜRLÜĞE GİRMESİ 23 MAYIS 1928 tarih ve 1322 sayılı Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti Neşir ve İlanı ve meriyet tarihi hakkında kanun- 45 gün

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI NORMUN YÜRÜRLÜKTEN KALKMASI Süreli yasalar dışındaki yasa türlerinin yürürlükten kaldırılması için 3 olasılık mevcuttur. 1.Açık Yürürlükten Kalkma: Yasa koyucunun, yürürlükte olan bir yasayı başka bir yasayla yürürlükten kaldırıldığını açıkça belirtmesi durumudur. İlga yasası denir. Yeni yasada «…. Diğer yasaların bu yasaya uymayan hükümleri mülgadır.» biçimindeki kaldırıcı bir hükümle de açık yürürlükten kaldırma yapılabilir.

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI NORMUN YÜRÜRLÜKTEN KALKMASI 2-Örtülü Yürürlükten Kalkma: Yeni tarihli kanun yürürlükte olan bir kanunu veya onun bir maddesini açıkça yürürlükten kaldırmamakla beraber onunla bağdaşmayacak hükümleri içermesi durumunda örtülü yürürlükten kaldırma söz konusu olur.

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI 3-Özel Durumlar: Bir konuyu düzenleyen iki ayrı yasanın aynı anda yürürlükte bulunması durumlarının da yürürlük açısından bir çözüme bağlanması gerekir. Eğer hükümler çelişik değilse sorun yoktur ancak çelişikse çözümlenmesi, çoğunlukla yürürlük tarihi eski alan hükümsüz olur.

Uygulamada Özel Durumlar Üst Kanun (Lex Superior) İlkesi: Birbiri ile çatışan iki hukuk kuralı arasında astlık-üstlük ilişkisi varsa, üst kuralın dediği olur, alt kural ihmal edilir. Sonraki Kanun (Lex Posterior) İlkesi: Normlar hiyerarşisinde aynı düzeyde yer alan ve birbirleriyle çatışan iki hukuk kuralı varsa, bunlardan sonraki tarihte yürürlüğe giren giren kuralın, önceki kuralı zımnen ilga ettiği kabul edilir. 10

Uygulamada Özel Durumlar Özel Kanun (Lex Specialis) İlkesi: Aynı düzeyde yer alan ve aynı düzeyde iki hüküm arasında çelişki varsa, özel hüküm niteliğindeki hüküm uygulanır, genel hüküm niteliğindeki ise ihmal edilir. 11

Normun Yer Bakımından Uygulanması Mülkilik İlkesi: Bir devletin kanunu, bu devletin ülkesinin sınırları içerisinde yerli ve yabancı herkese uygulanır. (Kamu hukukunda uygulanır.) Şahsilik İlkesi: Bir devletin vatandaşı yabancı ülkede bulunsa bile yine vatandaşı olduğu ülkenin kanunlarına tabidir. (Özel hukukta uygulanır.) 12

Kanunların Zaman Bakımından Uygulanması Yürürlükten Çıkma Yürürlüğe Girme İptal Kendiliğinden Kanunda açık hüküm varsa o tarihte Yoksa yayından 45 gün sonra İlga Sarih Zımni

Hukukun Uygulanmasında Yorum Yorum; kanunun gerçek anlam ve kapsamını tespit etme faaliyetidir. Kanunun anlamı belirsiz ise, hakim önce “yorum” yaparak kanunun anlamını belirginleştirir ve sonra da uygular. 14

Hukukun Uygulanmasında Yorum Yoruma ihtiyaç duyulmasının nedeni? -Dilin kullanımının yol açtığı sorunlar ve dilin yoruma ve boşluk oluşturmaya açık olmasıdır. Anlamı çeşitli ve açık olmayan kelimelerin olması -Dilin uzmanlık gerektiren alanlarda o Alana özgü bir anlama bürünmesidir, günlük konuşma dilinden alınan bir sözcük, teknik bir alanda farklı anlamda kullanılabilir. -Yasanın yetersizliği ya da çelişik oluşu da yoruma yol açabilir. -Yasaların zamanla eskimesi nedeniyle değişen koşullar nedeniyle yeni ihtiyaçları karşılayabilmesi için yoruma ihtiyaç duyulur.

Hukukun Uygulanmasında Yorum Yorum Türleri 1-Yasama Yorumu: Yasa koyucunun kendi iradesiyle ortaya koyduğu metnin, nasıl anlaşılmasını belirttiği yorum çeşididir. Yorum yargıya ait bir görev olduğu için 1982 Anayasasında yoktur. Yasama yorumu tüm mahkemeleri ve yargı organlarını bağlayıcıdır. Hükmün yürürlüğe girdiği tarihten itibaren geriye etkilidir.   2-Bilimsel Yorum: Hukuk bilimi ile uğraşanların pozitif hukuk kurallarını açıklama amacı ile yaptıkları kurumsal bir yorum türüdür. Mahkemeleri bağlayıcı gücü yoktur. Somut değil soyut çözümleri kapsar. Bilimsel içtihat. 3-Yargı Yorumu: Mahkemelerin somut uyuşmazlığı çözerken karşılaştıkları yorum problemlerini de hükme bağladıkları kararlar hakkındadır. Yargısal İçtihat

Hukukun Uygulanmasında Yorum YARGISAL İÇTİHAT Yargı organının bir dava ile ilgili yargılama faaliyeti sonucu verdiği, taraflar arasındaki dava ilişkisini sona erdiren yargı kararının gerekçesinden tümevarım yöntemi ile çıkarsanan ve hükmün temelini oluşturan esastır.

Yorumlamada Kullanılan Mantık Kuralları Kıyas: Kanunda belirli bir durum için konulmuş bir kuralın, o duruma benzeyen fakat hakkında kanunda kural bulunmayan bir başka duruma uygulanmasıdır. Evleviyet (Öncelik): Bir şeyin azı yasaksa çoğunun da yasak olması veya bir şeyin çoğuna izin verilmişse azına da izin verilmesidir. Bütün için doğru olanın parçalar için de doğru olacağı. 18

Yorumlamada Kullanılan Mantık Kuralları Aksi ile Kanıt: Bir hukuk kuralının belirli bir durumunun belirli bir özelliğini dikkate alarak o hukuki duruma belirli bir sonuç bağlanmışsa bu durunun dışında kalan bütün diğer durumların, bu sonucun aksi hukuki sonuçlara bağlanmasıdır. 19

Hukukun Uygulanmasında Yorum Yorum Yöntemleri 1-Söze göre(lafzi) yorum: Her metnin yorumunda onun lafzından hareket etmek zorunludur. Zira yasa koyucu anlatmak istediğini kelime ve cümlelerle ifade etmiştir.   2-Mantıksal-Sistematik Yorum Metodu: Sadece yasanın sözüne başvurulması normun anlamı ve amacını aydınlatmaya yetmez. Hukuk normunun anlamı hukuk düzeninin bütünü içerisinde, içinde bulunduğu sistemin üst normları dikkate alınarak kavratılmaya çalışılır. Yasanın ruhundan hareket edilir. 3-Karşılaştırmalı(mukayeseli) argüman: Geçmişteki bazı ilişkilerin, hukuksal dile getirilişine değil başka bir topluma ya da toplumda ortaya çıkan uygulamalara göndermede bulunmaktır.

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI Yorum Yöntemleri 4-Amaçsal Yorum Yaklaşımları -Sübjektif-Teleolojik Tarihi Yorum: yasayı yapanın onu ortaya koyarken izlediği amaç araştırılır. yasa koyucunun o tarihteki sübjektif iradesine göre belirlenir. hazırlık aşamaları, tutanaklara bakılır. -Objektif-teleolojik yorum: geçmişte ya da şu an için var olan kimselerin amaçlarına itibar edilmez. Tam tersine “rasyonel” amaçlara yada geçerli hukuk düzeni çerçevesinde objektif olarak düzenlenmiş rasyonel amaçlara dayanır. -Amaca göre yorumun farklı uygulamaları: -genişletici yorum ve daraltıcı yorum. Bir yorum yöntemi olarak: “Yasa koyucunun niyeti” -Kolektif niyet -Yasa koyucunun niyeti - niyet çokluğu

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI BOŞLUK DOLDURMA Toplumsal yaşamın değişim hızının hukukun değişmesinden daha hızlı ve fazla olması boşluğun en temel sebeplerindendir. Bazen de yasa koyucu boşluğu öngördüğü halde çeşitli sebeplerden bunu çözmeye yarayacak kuralları koymamış olabilir. Kanunun hiç bir kural, hiçbir norm içermediği yani sustuğu yerde bir boşluk vardır. Her susma boşluk değildir. Hukuk düzeninden genişleterek-daraltarak bir hukuk normunu çıkarabildiğimiz sürece boşluk olduğunu düşünmeyiz. Uygulanacak norm kanunda yoksa, örf ve adet kuralıda bulunamıyorsa yargıç Kanun koyucu olsaydı nasıl bir hüküm sevk etse idi ona göre bir norm yaratır ve boşluğu doldurur.

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI Boşluk doldurulurken dikkat edilecek hususlar: -Hukuk yaratırken yargıç, taraf çıkarlarını bilmelidir. -Çıkarları sosyolojik ve ahlaki kriterlere göre değerlendirmeli -Hukuk güvenliğine de dikkat edilmeli -Yürürlükteki hukuk düzenini de göz önüne almalıdır -Hakim Yorum ve kazuistik yöntemden kaçınmalıdır.

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI Boşluk Nedenleri -Yasa koyucunun öngöremeyeceği değişimler sonucu ortaya çıkan, -Yasa koyucunun gözünden kaçan, -İki yasa arasında çelişmeden, -Yasa koyucunun bilinçli bir şekilde düzenleme yapmamasından dolayı boşluk oluşur.

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI Boşluk Türleri 1-Açık Boşluk: Hukuken bir çözüme varılması gereken bir konuda uygulanabilir hiçbir hukuk kuralının bulunmadığının açıkça belli olması durumunda «açık boşluk» söz konusudur. Gerçek boşluk olarak da adlandırılır. 2-Bilinçli Boşluk: İlk bakışta uygulanabilecek hiçbir hüküm içermemesi yasada açık bir boşluk olduğunu göstermez. Yasa koyucunun susması, bilinçli bir hukuk politikası ile yasanın kapsamı dışında bırakmak istenmesinden kaynaklanabilir. Sınırlı sayı ve karşıt anlam ilkelerinden olumsuz bir çözüme ulaşılabilir.

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI Boşluk Türleri 3-Örtülü Boşluk: Yasada somut bir olaya ilişkin kural vardır ancak bu kural yanlışlıkla geniş tutulmuştur. Somut olaya ilişkin sınırlandırıcı istisna kuralı gözden kaçırılmıştır. Tipik olayı düşünen yasa atipik olayı düşünememiştir. Yapılması gereken boşluk doldurma yoluyla yasanın savsakladığı istisnaların koyulmasıdır. Gerçek olmayan boşluklar da denilmektedir. Fakat arasında fark vardır: gerçek olmayan boşluk yasanın sınırlayıcı istisna kuralı savsaklamasından değil, hukuk politikasındaki yanlışlıklardan ortaya çıkmaktadır. Gerçek olmayan boşluklar yasada bir hüküm olmasına rağmen, lafza ve ruhuna bağdaştırmak mümkün değildir.

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI Boşluk Türleri 4-Gerçek olmayan boşluk: mantıken Kabul edilebilir ve kuralın kanundaki varlığını açıklayabilir bir kanun koyma gerekçesinin olmadığı yasalar için gerçek olmayan boşluk durumundan bahsedebilir. Başka bir ülkenin medeni yasasının alınması sonucu anlaşılamaması. 5-Hüküm içi boşluk: hüküm içi boşlukta uygulanabilecek bir norm vardır ancak yetersiz olup anlamının belirlenmesi hüküm dışı öğelerle tamamlanmasına bağlıdır. yasa koyucu kuralı kalın çizgilerle belirlemiş somut içeriğini yargıca bırakmıştır.

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI HAKİMİN TAKDİR YETKİSİ Kanunda olaya uygulanacak soyut bir norm, bir hukuk kuralı bulunmakla beraber, olayın önceden bilinemeyen özellikleri dolayısıyla, hakime bir değerlendirme, bir tercih yapma yetkisi tanınmasıdır. Boşluk doldurmada, var olmayan soyut nitelikte bir norm, bir kural konması söz konusu olduğu halde, takdir yetkisinde, mevcut olan soyut kuralın, somut olaydaki özelliklere göre değişik biçimde uygulanması söz konusudur.

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI HAKİMİN TAKDİR YETKİSİ Hakimin takdir yetkisine sahip olması, onun keyfi biçimde hareket edebileceğini göstermez. Gerçekten kanun, takdir yetkisi verilen hallerde hakimin, hukuka ve hakkaniyete, başka bir deyişle, adalete uygun olarak hüküm vermesi gerektiğini belirtmektedir. Hakimin takdir yetkisi açıkça tanınmış olabileceği gibi, bazen de «hal icabı», «muhik sebep», «gerekli tedbir» gibi ifadeler kullanmak suretiyle zımnen de tanınmış olabilir.

POZİTİF HUKUKUN UYGULANMASI BOŞLUK DOLDURMA - TAKDİR YETKİSİ Hakimin hukuk yaratma ve takdir yetkisi, yalnız medeni hukukta veya sadece özel hukuk alanında değil, kamu hukuku alanında da uygulanabilir. Ceza hukuku alanında kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereği boşluk doldurma söz konusu olmadığı halde, bir suç için öngörülen cezanın aşağı ve yukarı sınırları içerisinde hakim takdir yetkisini kullanabilir. İdare hukuku alanında hem boşluk doldurma ve hem de takdir yetkisi geniş bir biçimde mevcuttur.

YRD.DOÇ.DR. AHMET K. MASTI