1 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu Kendisine Tabi Olan Kamu Görevlisini Daha Fazla Mı Koruyor? Hazırlayan ve Sunan : Başbakanlık Müfettiş Yrd. Ayhan KÜÇÜK.

... konulu sunumlar: "1 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu Kendisine Tabi Olan Kamu Görevlisini Daha Fazla Mı Koruyor? Hazırlayan ve Sunan : Başbakanlık Müfettiş Yrd. Ayhan KÜÇÜK."— Sunum transkripti:

1 1 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu Kendisine Tabi Olan Kamu Görevlisini Daha Fazla Mı Koruyor? Hazırlayan ve Sunan : Başbakanlık Müfettiş Yrd. Ayhan KÜÇÜK Koordinatör ve Danışman : Başbakanlık Başmüfettişi R. Bülent TARHAN BAĞIMSIZ İDARİ OTORİTELERİN TABİ OLDUKLARI SORUŞTURMA USULLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI

2 2 Araştırma Sürecinin İşleyişi  Amaç İdari Sistemimize 5411 Sayılı Bankacılık Kanununun 104. ve 127. Maddeleri ile Getirilen Yeni Soruşturma Usulüne Tabi Olan Kamu Görevlileri, Diğer Soruşturma (4483 gibi) Usullerine Göre Daha Fazla Mı Korunuyor? Korunuyorsa, Korumanın Boyutu nedir?  Yöntem - Literatür Taraması, - Yargı Kararları, - Görüşme ve Tartışmalar

3 3 Sunum Planı  1. Bölüm: Bağımsız İdari Otoriteler (BİO) Hakkında Genel Bilgiler: Ortaya Çıkış Nedenleri, Ortak Özellikleri, Görev ve Yetkileri  2. Bölüm: Türkiye’deki BİO’ların Gelişimi, Anayasa ve İdare Hukuku Yönünden Değerlendirilmesi ve Denetimleri  3. Bölüm:BİO’ların Başkan, Üyeler ve Personeli Hakkında Yapılacak Soruşturmalarda İzlenecek Usul ve Esaslar  4. Bölüm: 5411 Sayılı Kanunda Düzenlenen Soruşturma Usulünün Değerlendirilmesi  5. Bölüm: Sonuç ve Öneriler

4 4 1. Bölüm: BİO’lar Hakkında Genel Bilgiler  BİO: “Yaşamın hassas alanları ve sektörleri olarak nitelendirilen rekabet, enerji, finans, iletişim, insan hakları, gıda ve ilaç güvenliği gibi alan ve sektörlerde ‘düzenleme’ ve ‘denetim’ faaliyetlerinde bulunan, kamu tüzel kişiliğine haiz, idari ve mali özerkliğe sahip kurumlardır ”  Diğer İsimler: ‘üst kurul’, ‘özerk kurul’, ‘düzenleyici ve denetleyici kurul veya kurum’  İlk ortaya çıkışı: Amerika ve İngiltere, özellikle 1980 sonrasında Kıta Avrupa'sı ülkelerine yayılmıştır.

5 5 BİO’ların Ortaya Çıkış Nedenleri Hassas Sektörleri politikacıların ve bu sektörde faaliyet gösteren aktörlerin baskı ve etkilerinden arındırma Özellikle ekonomik alandaki teknik ve karmaşık sorunların çözümünün özel uzmanlık gerektirmesi ve klasik bakanlık yapısının bu sorunları çözmede yetersiz kalabilmesi “Her şeyi bizzat üstlenen devlet anlayışı” yerine “Her şeyi rasyonel ölçüde denetleyen ve bazı istisnai hallerde bazı şeyleri üstlenen devlet” anlayışı Özelleştirmenin yaygınlaşması ile Devletin hem oyuncu hem hakem olmaması

6 6 BİO’ların Ortak Özellikleri, Görev ve Yetkileri  Bağımsızlık: a) Organik Bağımsızlık; Kurul Başkan ve üyelerinin atanma usulleri, görev süresi ve görevden ayrılmalarında diğer kamu görevlilerinden daha fazla güvenceye sahip olmaları, b) İşlevsel Bağımsızlık; Yürütme organının BİO’larca alınan karar ve işlemleri geçersiz kılacak bir yetkiye sahip olmaması  Mali Özerklik: Kurul'un bütün giderleri kendi gelirlerinden karşılanması, Genel Bütçeye tabi olmaması Düzenleme Yetkileri İzleme, Gözetim ve Denetim Yetkileri Danışma ve Görüş Bildirme Yetkisi Yaptırım Uygulama Yetkisi Uyuşmazlık Çözme Yetkisi Araştırma-İnceleme

7 7 2. Bölüm: Türkiye’deki BİO’ların Gelişimi, Anayasa ve İdare Hukuku Yönünden Değerlendirilmesi ve Denetimleri Anayasal Dayanak a) Madde 167/1: “Devlet; para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.” b) Sadece RTÜK Anayasa’da düzenlenmiştir. (Md.133) c) Anayasa Md.123: “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur.”

8 8 BİO’ların Türk İdare Teşkilatındaki Yeri? a) Anayasa Mahkemesinin, 03.01.2002, 25.06.2002 ve 21.09.2004 tarihli münferit kararlarıyla, Merkezi idarenin bu kuruşlar üzerinde, esas ve usullerini kanunun belirlediği vesayet yetkisine sahip olduğu, hizmet yerinden yönetim kuruluşları olduğu, idareden ayrı düşünülmesinin mümkün olmadığı kabul edilmiştir. b) BİO’lar varlıklarını bağımsız bir biçimde sürdürmekle beraber, devletin genel politikasıyla uyumlu bir bütünlük oluşturması da gerekmektedir. Bahse konu kurumların bu bütünlüğü sağlamalarına yönelik olarak kuruluş yasalarında, idareyle ilişkilendirildikleri, bu ilişkilendirmenin ilgili/ilişkili, bakan/bakanlık veya başbakanlık şeklinde olduğu görülmektedir.

9 9 BİO’ların Denetimi 1. DIŞ DENETİM a) Yargısal Denetim: An.Md-125: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” Üst Kurul kararlarına karşı itiraz başvurusunun değerlendirilmesi idari yargının görev alandadır b) Mali Denetim: 2005 yılından sonra SAYIŞTAY denetimine tabidirler. c) İdari Denetim c-1) Vesayet Denetimi: İdari makamlar, BİO’ların işlemlerine karşı her zaman yargı yoluna başvurabilirler ve bu şekilde de idarenin bütünlüğünü gerçekleştirebilirler. c-2) Özel Denetim : DDK, BTK ve İlgili/İlişkili Bakanlıklar 2. İÇ DENETİM: 5018 sayılı Kanunun Kapsam başlıklı md.2/3 uyarınca BİO’lar anılan Kanunun iç denetim sistemini de kapsayan iç kontrol hükümlerine tabi bulunmamaktadır.

10 10 Türk İdare Yapısı İçindeki BİO’lar (5018 Ek:3 Sayılı Liste)  Sermaye Piyasası Kurulu (1981)  Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (1994)  Rekabet Kurumu (1994’te kurulmuş, 1997’de faaliyete geçmiş)  Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (1999)  Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulu  Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (2000’de kurulmuş, 2008’de isim değişikliği olmuş)  Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (2001)  Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu (2002)  Kamu İhale Kurumu (2002)  Şeker Kurulu (22.12.2005 tarih ve 5436 Sayılı Kanunla listeden çıkarılmıştır)

11 11 “…para, evrak ve her çeşit mallarının Devlet malı…” “…Türk Ceza Kanunu uygulaması bakımından Devlet memuru sayılacağı veya Devlet memurları gibi cezalandırılacakları…” Yerleşmiş yargı kararlarına göre, özel yasalarla kurulmuş kuruluşlar personelinin memur yargılamasına veya idari izne tabi tutulabilmesi için kanunlarında açık hüküm bulunması gerekmektedir. “4483’e Tabi Değildir” ifadesi ile Genel Hükümler kastedilmektedir. Anayasa Mahkemesi (12.12.2007 tarihli, 2002/35 E. 2007/95 K. Sayılı) kararına göre, Tüm BİO Üye ve Personeli Kamu Görevlisi olup, Kamusal Faaliyet İcra Etmektedir. 3. Bölüm : BİO’ların Başkan, Üyeler ve Kurum Personelinin Soruşturma Usulleri

12 12 A. Genel Hükümlere Tabi Olan BİO’lar 1) Sermaye Piyasası Kurulu  2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu  Amacı: Tasarrufların menkul kıymetlere yatırılarak halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve yaygın bir şekilde katılmasını sağlamak amacıyla; sermaye piyasasının güven, açıklık ve kararlılık içinde çalışmasını, tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarının korunmasını, düzenlemek ve denetlemek.  Kurul: BK Kararı ile Atanan 7 Üye, Görev Süresi: 6 yıl, Yeniden Seçilebilir, İlgili Bakan: Devlet Bakanı ve Başbakan Yrd.(Sn Ali BABACAN)  Madde 25/2: Kurulun para, evrak ve her çeşit malları Devlet malı hükmündedir. Kurulun başkan ve üyeleri ile diğer personeli görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlar ile bunlara karşı işlenen suçlardan dolayı sorumluluk bağlamında Türk Ceza Kanununun uygulamasında kamu görevlisi sayılırlar. Bu kişiler hakkında görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz. Bu konudaki kovuşturmalar genel hükümlere göre yürütülür.

13 13 2) Rekabet Kurumu  4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun  Amacı: mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak  Kurul Oluşumu: BK Kararı ile Atanan 7 Üye, Görev Süresi: 6 yıl, Yeniden Seçilebilir, İlgili Bakan: Sanayi ve Ticaret Bakanı  Md 60: Kurumun para, evrak ve her çeşit malları devlet malı hükmündedir. Görevleri ile ilgili olarak suç işleyen Kurul başkan ve üyeleri ile personeli ceza sorumluluğu bakımından kamu görevlisi sayılır. Kurul başkan ve üyeleri ile personeline karşı görevlerinden dolayı işlenen suçlar kamu görevlisine karşı işlenmiş sayılır. Bu kişiler hakkında görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz.

14 14 3) Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu  4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilatı ve Görevleri Hakkında Kanun  Amacı: Tütün ve alkol piyasalarının etkinlik, hesap verilebilirlik ilkeleri çerçevesinde düzenlenmesi, izlenmesi ve denetlenmesinin sağlanması  Kurul: BK Kararı ile Atanan 7 Üye, Görev Süresi: 5 yıl, Yeniden Seçilebilir, İlgili Bakan: Devlet Bakanı ve Başbakan Yrd.(Sn Ali BABACAN)  Md-3: Kurul üyeleri, Kurulun para, para hükmündeki evrak, senet ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterler üzerinde işledikleri suçlardan dolayı memur sayılırlar. Md-4: Kurumun mal ve varlıkları Devlet malı sayılır, haczedilemez, rehnedilemez.  Açık Hüküm Olmadığı İçin Genel Hükümlere Tabidirler

15 15 B. 4483 Sayılı Yasaya Tabi Olan BİO’lar 1) Radyo ve Televizyon Üst Kurulu  3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun  Amacı:Radyo ve Televizyon yayınlarının düzenlenmesi ve denetlenmesi  Kurul: TBMM tarafından siyasi parti gruplarınca gösterilecek adaylar arasından seçilen 9 üye, Görev süresi: 6 yıl, Yeniden atanmayı kısıtlayan bir hüküm yok, Md-14: Hükümetin Üst Kurul ile İlişkileri Başbakan tarafından yürütülür.  Md-10/son: Üst Kurul Üyelerinin görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri iddia edilen suçlara ilişkin soruşturmalar 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna göre yapılır ve bunlar hakkında soruşturma izni, Başbakan tarafından verilir.  Md-15/son: Üst Kurul personelinin özlük hakları, çalışma usul ve esasları ile personelle ilgili diğer hususlar Türkiye Radyo- Televizyon Kurumu personel rejimine tabidir. 2954 sayılı TRT Yasasında TRT personelinin KİT personel rejimine tabi olduğu düzenlenmiştir  Öncesinde Genel Hükümlere Tabidir.

16 16 2) Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu  4628 sayılı Yasa ile Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu kurulmuş, daha sonra 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu ile de Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu adını almıştır.  Amacı: Elektriğin, doğal gazın, petrolün ve LPG'nin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir enerji piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması  Kurul: BK Kararı ile Atanan 9 üye, Görev süresi: 6 yıl, Tekrar Atanabilirler, İlişkili Bakan: Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanı  Md-12/d: Kurumun para, evrak ve her çeşit malları Devlet malı hükmündedir. Görevleri ile ilgili olarak suç işleyen Kurul başkanı ve üyeleri ile kurum personeli kamu görevlileri gibi cezalandırılır. Kurul üyeleri ve personeline karşı işlenen suçlar kamu görevlilerine karşı işlenmiş sayılır. Görevleri ile ilgili olarak suç işleyen Kurul Başkanı ve üyeleri ile Kurum personeli hakkında soruşturma ve kovuşturmalar 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna göre yapılır

17 17 C. 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu İle Getirilen Soruşturma Usulüne Tabi Olan BİO’lar 1) Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu  4389 Bankalar ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu, Amacı: Finansal Piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışması, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması  Kurul: BK Kararı ile Atanan 7 üye, Görev süresi: 6 Yıl, Yeniden Atanamazlar, İlişkili Bakan: Devlet Bakanı ve Başbakan Yrd.(Sn Ali BABACAN)  Md-104: Kurul Başkan ve üyeleri ile Kurum personelinin görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri iddia edilen suçlara ilişkin soruşturmalar, Kurul Başkan ve üyeleri için ilişkili Bakanın, Kurum personeli için ise Başkanın izin vermesi kaydıyla genel hükümlere göre yapılır. Kurul Başkan ve üyeleri ile Kurum personeli hakkında görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı soruşturma izni verilmesi için, bu kişilerin kendilerine veya üçüncü kişilere çıkar sağlamak veya Kuruma ya da üçüncü kişilere zarar vermek kastıyla hareket ederek bu işlemler sonucunda kendilerine veya üçüncü kişilere çıkar sağlamış olmaları hususunda açık ve yeterli emarelerin olması gerekir.

18 18 Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulu  4389 Bankalar ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu  Amacı: Tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması doğrultusunda, mevduatın ve katılım fonlarının sigorta edilmesi, Fon bankalarının yönetilmesi, malî bünyelerinin güçlendirilmesi, yeniden yapılandırılması, devri, birleştirilmesi, satışı, tasfiyesi, Fon alacaklarının takip ve tahsili işlemlerinin yürütülmesi ve sonuçlandırılması, Fon varlık ve kaynaklarının idare edilmesi  Kurul: BK Kararı ile Atanan 7 üye, Görev süresi: 6 yıl, Yeniden Atanamazlar, İlişkili Bakan: Devlet Bakanı ve Başbakan Yrd.(Sn Ali BABACAN)  Md-127: 104 ile Aynı Soruşturma Usulü

19 19 Kamu İhale Kurulu  4834 Sayılı Kamu İhale Kanunu  Amacı: Kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek  Kurul: BK Kararı ile Atanan 10 üye, Görev süresi: 5 yıl, Tekrar Seçilemezler, İlişkili Bakan: Maliye Bakanı  Md-53/e: (Değişik üçüncü ve dördüncü cümle: 20/11/2008-5812/20 md.) Kurul üyeleri ve Kurum personeli, görevleri nedeniyle işledikleri ve kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından Devlet memuru sayılırlar. Kurul üyeleri ile Kurum personelinin cezai ve hukuki sorumluluğuna ilişkin olarak 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 104 üncü maddesi hükümleri uygulanır.  Öncesinde 4483’e tabi

20 20 Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu  2813 sayılı eski Telsiz Kanunu ile 27.01.2000 tarihinde “Telekomünikasyon Kurumu” kurulmuş, 10.11.2008 tarihli Elektronik Haberleşme Kanunu ile hem 2813 sayılı eski Telsiz Kanununun adı “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanunun” ve Kurumun adı da “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu” olarak değiştirilmiştir.  Amacı:Elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi,haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi  Kurul:BK Kararı ile Atanan 7 üye, Görev Süresi: 5 yıl, Yeniden Atanabilir, İlişkili Bakan: Ulaştırma Bakanı  Md-5:(Değişik onuncu fıkra: 5/11/2008-5809/67 md.) Kurum'un para, evrak, dosya ve her çeşit malları Devlet malı hükmündedir haczedilemez. Kurul üyeleri ve Kurum personeli, görevleri sırasında veya görevleri nedeniyle işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından Devlet memuru sayılırlar. (Ek hüküm: 5/11/2008-5809/67 md.) Soruşturma izni, Başkan ve üyeler için ilişkili bakan, personel için Başkan tarafından verilir. Kurul üyeleri ile Kurum personelinin cezai ve hukuki sorumluluğuna ilişkin olarak, 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 104 üncü maddesi hükümleri uygulanır.

21 21 4. Bölüm: 5411’deki Soruşturma Usulünün Değerlendirilmesi 5411’e tabi Kamu Görevlilerinin görevleri ile ilgili soruşturmalara ilişkin usul ve esaslar Yeni Bir Soruşturma Usulü, 4483 sayılı Yasaya Tabi değiller. Danıştay 2. Dairesinin 08.11.2001 tarih ve E:2001/1640 (BDDK) ile Danıştay 1. Dairesinin 17.09.2004 tarih ve E:2004/179 (TMSF)

22 22 5411’deki Soruşturma Usulünün Değerlendirilmesi - 2  1. Fıkra: Kurul Başkan ve Üyeleri ile Kurum Personelinin Görevleri ile Bağlantılı İşledikleri Suçlar İçin İzin Gereği ve Soruşturma  2. Fıkra: Soruşturma İzni Verilmesi İçin Gerekli Ön Koşullar - Göreviyle Bağlantılı Bir Suç - Tanımlı Kast + Çıkar Sağlama Fiili + Açık ve Yeterli Emareler (Danıştay 1. Dairesinin 07.01.2009 tarih ve E: 2008/1194, K: 2009/11 sayılı ve 12.12.2006 tarih ve E: 2006/1000, K: 2006/1243 sayılı kararları)  2. Fıkra: İtiraz Mekanizmasının İşleyişi: 15 Gün İçinde Danıştay - 4389’da Düzenleme Yoktu!!! - 5411’de Düzenleme Var ama Eksik, Soruşturma İzni Kararı Kimlere Tebliğ Edilecek?, İlgililer Kim!!!, Karara Karşı Kimler İtiraz Edecek? (Danıştay 1. Dairesinin 19.06.2008 tarih ve E: 2008/597, K: 2008/740 sayılı kararı)

23 23 5411’deki Soruşturma Usulünün Değerlendirilmesi - 3 Üçüncü Fıkra: İşlendiği İddia Edilen Suçlarda, İlgilinin Bir Avukat Tarafından Temsili – Dava Giderlerinin ve Avukatlık Ücretinin Kurum Bütçesinden Karşılanması - Görevden Ayrılmış Olsalar Da Bu Hakka Sahiptirler - Kurum Dışından Avukat Tutabilme İmkanı - TBB Asgari Ücret Tarifesinin 15 Katına Kadar Kurum Bütçesinde Ödeme İmkanı - Soruşturma İzni Verilmesi Halinde De Bu Hükümden Yararlanma İmkanı Dördüncü Fıkra: Kanunda Yazılı Karar, Eylem ve İşlemleri Sebebiyle Üyelere veya Kurum Personeline Karşı Açılacak Tazminat ve Alacak Davaları - Görevin İfası Sırasında veya Görevden Ayrılmış Olsalar Da Bu Hakka Sahiptirler - Tüm Hukuk Davaları Kurum Aleyhine Açılmış Sayılır - Üçüncü Fıkradaki Hükümler Burada da Geçerlidir - Kurumun Ödeme Yapması Halinde Ceza Davalarından Farklı Olarak Ödenen Ceza Kişiden Talep Edilir. - Kurumun Talep Edebilmesi İçin Kusurluluğa Dair Kesinleşmiş Mahkeme Kararı Olmalı

24 24 BANKA ve ŞİRKETLERE ATANAN YÖNETİCİ ve DENETÇİLERİN DURUMU Beşinci Fıkra: 3182’in 64. ve 65. ve 4389’un 14. ile 5411’in 71. Maddelerine Göre Bankalara Atanan Yönetici ve Denetçilere Karşı Açılan Hukuk Davaları - Kurum veya Fon Aleyhine Açılmış Sayılır - Atananların Kurumun veya Fonun Personeli Olması Gerekmez - Kurumun Ödeme Yapması Halinde Yapılan Ödeme Kişiden Talep Edilir. - Kurumun Talep Edebilmesi İçin Kusurluluğa Dair Kesinleşmiş Mahkeme Kararı Olmalı Altıncı Fıkra: 5411 Sayılı Kanunun 134 ve 4389 Sayılı Kanunun 15/7-a Bendine Göre Fonun Alacağının Tahsiline İlişkin Atanan Diğer Yetkililer Hakkında Açılan Her Türlü Tazminat, Alacak ve Şahsi Sorumluluk Davaları - Fon Aleyhine Açılır - Dördüncü Fıkra Hükümleri Burada da Geçerlidir Yedinci Fıkra: Atananların Şirketlerin Sermayelerini Kaybetmelerinden ve/veya Borca Batık Olmalarına Dair Durumları Mahkemeye Bildirme Yükümlülükleri Yoktur ve Haklarında İcra ve İflas Kanunu ile TTK’nın ilgili hükümleri uygulanmaz Sekizinci Fıkra: Yönetim ve Denetimi Fona Alınmamış Şirketlere Atananlar Görevden Alınamazlar ve İbra Edilerek Haklarında Şahsi Sorumluluk Davası Açılamaz TMSF’nin denetiminde olan şirketlerde görev alan Fon personeli veya Atananlar hakkında 127. madde uyarınca karar verilmesi gerekli olup, bu şirketlerde çalışan ve İş Kanunu hükümlerine tabi olan kişilerin ise genel hükümlere tabi olduğu (Danıştay 1. Dairesinin 07.01.2009 tarih ve E: 2008/1194, K: 2009/11 sayılı kararı)

25 25 SORUŞTURMA USULÜ AÇISINDAN 5411 ile 4483 SAYILI YASALARIN KARŞILAŞTIRILMASI 4483’te Görevi Sebebiyle İşlenen Bir Suç ve/veya Şüphe Yeterli iken, 5411’de Görev Bağlantılı Suç + Tanımlı Kast + Somut Bulgu 4483’ün İstisnası “Ağır Cezayı Gerektiren Suçüstü Hali” (TCK 204/2) ve TCK 279 “Kamu Görevlisinin Suçu Bildirmemesi” (Md. 95/son) 5411 kapsamındadır Ön İnceleme Süresi 4483’te (30+15) iken, 5411’de Süre Yok!!! İtiraz Süresi 4483’te 10 gün iken, 5411’de 15 gün 5411’de karar kimlere tebliği edilecek ve kimler İtiraz Edecek belli değil!!! 4483’te Ön İncelemeciler ve yetkileri belirlenmişken, 5411’te hüküm yok!!! 4483’te ihbar ve şikayetlerin özellikleri net iken, 5411’te hüküm yok!!! Genel olarak ise, 4483’te Soruşturma Süreci adım adım belirlenmişken, 5411’ bu anlamda eksik düzenleme bulunmaktadır.

26 26 5411 Sayılı Kanun İle Getirilen Soruşturma Usulünün Koruyucu Yapısı 5411 sayılı Bankacılık Kanununda soruşturma izni verilmesi/verilmemesi kararı hususunda mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununa göre maddi hukuk açısından hakkında inceleme yapılanlar lehine farklı hükümler getirilmiştir. TCK Md-21: “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” - Genel kast - Özel Kast Ayrımı - Örn: TCK’nın 158/1-j maddesinde dolandırıcılık suçunun “banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla işlenmesi” için failde “bir kredinin açılmasını sağlamak maksadı” şeklinde bir özel kast aranmıştır - 5411’deki Tanımlı Kast Da Özel Bir Kasıttır.

27 27 5411 Sayılı Kanun İle Getirilen Soruşturma Usulünün Koruyucu Yapısı ve Vaka Analizleri 5411 Sayılı Kanunda Yer Alan Soruşturma Usulü TCK Bağlamında Bazı Suçları Devre Dışı Bırakmaktadır. - TCK 257/1: Görevi Kötüye Kullanma (Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma) Vaka Analizi - TCK 257/2: Görevi Kötüye Kullanma (Görevi İhmal) Vaka Analizi - TCK 251/2: Denetim Görevinin İhmali Vaka Analizi - TCK 262: Kamu Görevinin Usulsüz Olarak Üstlenilmesi Vaka Analizi

28 28 SONUÇ 5411 Sayılı Kanunda Yer Alan Soruşturma Usulü; - Giderek Yaygınlaşmaktadır. - Soruşturma İzni İçin Tanımlı Kast+ Çıkar Sağlama Fiili+ Somut Bulgular (Şüphe Yeterli Değil) - Kendisine Tabi Olan Kamu Görevlilerine Avukatlık Ücreti gibi Daha Fazla İmkan Sunmaktadır. - TCK Bağlamında Bazı Suçları Devre Dışı Bırakmaktadır. - Usul Açısından 4483 Sayılı Kanunla Karşılaştırıldığında, Bir Çok Düzenleme Eksikliği Bulunmaktadır.

29 29 ÖNERİ Tüm Bu Nedenlerle, - 5237 Sayılı Kanun Hükümleri ve Anayasa Mahkemesi Kararları ile Kamu Görevlisi Oldukları ve Kamusal faaliyet Yürüttükleri Netleşen, - Personeli 657 sayılı DMK’ya Tabi Olan, - 4483 Sayılı Kanunun 2. Maddesinde Yer Alan Diğer Kamu Görevlisi Olarak Tanımlanabilen, BİO Başkan ve Üyeleri ile Kurum Personeli İçin, Tüm Soruşturma Süreçlerin Açıkça Belirlendiği ve Maddi Ceza Hukuku Normlarının Yer Almadığı Ortak Bir Soruşturma Usulünün Benimsenmesi UYGUNDUR

30 30 Teşekkür Ederim…