Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması

Genel Bilgiler Hukukumuzda ilk kez Çocuk Koruma Kanunu’nda çocuklarla ilgili olarak getirilen bu kurumun, 2006 yılında 5560 sayılı kanunla CMK’da yapılan değişiklikle artık yetişkinler bakımından da uygulanmasına olanak sağlanmıştır. Aynı kanunla ÇKK’da yapılan değişikliğe göre, HAGB kurumunun uygulanması için CMK ile öngörülen koşullar çocuklar bakımından da geçerli olacaktır. Yetişkinler ile çocuklar arasında bu kurumun uygulanması bakımından tek farklılık, çocukların tabi olduğu denetim süresi bakımındandır (3 yıl)

HAGB, kurulan hükmün, sanık hakkında hukuksal sonuç doğurmamasını ifade eder (CMK m. 231/5). Hapis cezasının ertelenmesinden farklı olarak burada hüküm “sanık açısından hukuksal sonuç doğurmayacağı için” sanığın daha lehine olan bir kurumdur. Bu nedenle mahkeme, hapis cezasına mahkumiyet söz konusu olup da hem erteleme ve hem de HAGB için gerekli koşullar olayda mevcut ise, HAGB kurumunu uygulamalıdır. Nitekim Yargıtay’a göre de, mahkemece öncelikle yasal bir zorunluluk olarak HAGB koşullarının bulunup bulunmadığı hiçbir isteme gerek kalmaksızın re’sen değerlendirilecek, olumsuz sonuca ulaşıldığı takdirde, TCK m. 50 ve 51 yönünden bir değerlendirme yapılacaktır (CGK 17.2.2009, 9-7/24; aynı yönde Yar. CGK 10.2.2009, 9-265/22).

HAGB için mahkemenin olumlu ya da olumsuz bir karar vermesi gerekir HAGB için mahkemenin olumlu ya da olumsuz bir karar vermesi gerekir. Kararda, HAGB’na ilişkin herhangi bir açıklama yapılmaması bozmayı gerektirir (5CD 31.5.2007, 3328/4238). Mahkeme, CMK m. 231’in koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini irdeleyip gerekçelendireceği için, soyut olarak “CMK m. 231’in uygulanmasına yer olmadığına” şeklinde verdiği karar Yargıtay tarafından bozulacaktır (2CD 5.12.2007 13875/16328). Bunun için muhakemeye katılanların herhangi bir istemde bulunması gerekmez (CGK 13.11.2007 8-171/235).

Koşulları 1. Suçun Any. m. 174’te yazılı devrim kanunlarında yazılı suçlardan birisi olmaması, 2. Sanığın kabul etmesi (6008 sayılı kanunla değişik), 3. Sanığın mahkum edilmesi Yargıtay’ın önceki kararlarına göre kesinleşmiş mahkumiyet kararları için HAGB mümkün değil iken, CGK’nun bir kararıyla (CGK 3.2.2009 11-250/13), bu kurumun, 5728 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önce kesinleşmiş mahkumiyet kararları için de uygulanmasına olanak sağlanmış ve bundan sonraki Yargıtay içtihatları da bu doğrultuda oluşmuştur.

Kesinleşmiş kararlarda HAGB kararı, hükmü veren mahkemece objektif ve subjektif koşulların değerlendirilmesiyle sınırlı bir inceleme yapacak, subjektif koşul açısından değerlendirme yapılması gereken hallerde ise bu karar duruşma açılarak verilecektir. Kesinleşmiş kararlarda HAGB ile ilgili inceleme CMK m. 231’in koşullarının belirlenmesi ile sınırlı bir inceleme olduğu için, kararda mevcut hukuka aykırılıkların bu aşamada yeniden ele alınmasına olanak yoktur.

4. Sanığın mahkum edildiği ceza iki yıl veya daha az süreli hapis cezası veya adli para cezası olmalıdır. CMK m. 231/5 uyarınca hükmolunan ceza bakımından her bir suç için verilen ceza ayrı ayrı göz önünde bulundurulmalıdır. Bununla birlikte birden fazla suçtan mahkumiyet halinde, mahkeme, bunu, HAGB’nın subjektif koşulu açısından göz önünde bulundurabilir (CGK 3.2.2009 11-250/13). İki yıl veya daha az hapis cezası ile birlikte adli para cezasına hükmedildiğinde de HAGB mümkündür.

5. Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum edilmemiş olması Buna göre önceki mahkumiyetin hapis cezasına veya adli para cezasına ilişkin veya hapis cezasına ilişkin olup da bunun TCK m. 50’deki seçenek yaptırımlara çevrilmiş olması bakımından bir ayırım yapılmamıştır. Bir gün bile hapis cezasına mahkûmiyet HAGB koşulunu ortadan kaldırır. Önceki mahkûmiyetin “kasıtlı bir suça” ilişkin olması arandığı için, önceden taksirli bir suçtan dolayı mahkûmiyet, süresi ne olursa olsun, HAGB’na engel oluşturmaz.

Mahkûmiyetin “adliye mahkemelerince” verilmiş olması zorunluluğu aranmadığından, askeri mahkemelerce (sırf askeri suça ilişkin bir mahkumiyet söz konusu değilse) veya yabancı ülke mahkemelerince verilmiş olan bir mahkumiyet kararı da, HAGB’na engel oluşturur.

Her ne kadar CMK m. 231’de “mahkûm edilmiş olmak” deyimini kullanılmakta ise de, HAGB’nın uygulanmaması için önceki mahkûmiyetin “kesinleşmiş” olması gerekir. Önceden mahkum edilmiş olmak yeterli görülmüş, bu cezanın çektirilmiş olması gibi bir zorunluluk da aranmamıştır. Bu nedenle önceden bir suç işlenmiş olup da bununla ilgili olarak henüz karar verilmiş veya verilmiş olmakla birlikte bu karar henüz kesinleşmiş değilse, HAGB için aranan objektif koşul gerçekleşmiş olur (Ancak önceden işlenen bu suçu, HAGB’nın subjektif koşulu açısından mahkemenin olumsuz yönde değerlendirmesine de bir engel yoktur). Önceki suçtan dolayı mahkumiyet kararı kesinleşinceye kadar HAGB kararı verilebilir. Önceki HAGB kararından sonra kesinleşmiş olmasının, önceden verilen HAGB kararına olumsuz bir etkisi olmaz.

Önceki mahkûmiyetin ilişkili olduğu suçun, HAGB’na konu olan suçtan önce işlenmiş olması da zorunlu değildir; önemli olan, mahkûmiyetin HAGB kararından önce olmasıdır. Önceden bir “mahkûmiyet” bulunması arandığı ve önceki suçtan dolayı verilecek cezanın önödemeye veya uzlaşmaya konu yapılmış olması, dava zamanaşımına uğraması, şikâyete bağlı olup da, şikâyetin geri alınması veya önceki mahkumiyete dayanak olan fiilin sonradan suç olmaktan çıkarılması ya da cezanın ortadan kaldırılmasını gerektiren etkin pişmanlık durumlarında ortada bir “mahkûmiyet” bulunmadığı için, yeni suç HAGB kararına konu olabilir. Buna karşılık önceki ceza ertelemeye konu olmuş ise, yeni suç ister denetim süresi içinde, isterse denetim süresi dolduktan sonra işlenmiş olsun, yeni suçtan dolayı verilen hapis cezası ertelenemez. Çünkü denetim süresinin olaysız geçirilmesi durumunda, ceza yalnızca “infaz edilmiş sayılmakta”; buna karşılık mahkûmiyet varlığını korumaktadır. Bununla birlikte önceki mahkumiyet 765 sayılı TCK’ya göre ertelenmiş ise, denetim süresi sonunda mahkumiyet “vaki sayılmamış olacağı” için, yeni işlenen suçtan dolayı HAGB kararı verilebilir.

Önceki mahkumiyetin ceza zamanaşımına veya özel affa uğraması durumunda önceki mahkumiyet varlığını koruyacağı için, yeniden işlenen suçtan dolayı verilen ceza HAGB’na konu olmaz. Önceki suçtan dolayı da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş ise, ortada bir mahkumiyet bulunmadığı için, suç ister HAGB’nın denetim süresi içerisinde isterse denetim süresi sona erdikten sona işlenmiş olsun, HAGB kararı verilebilir.

CMK m. 231’de sanığın “daha önceki” bir mahkûmiyetinden söz edilmiş ve bu mahkûmiyetin ne kadar süre önce verilmiş olduğu konusunda bir ayırıma gidilmemiş ise de; Adli Sicil Kanunu’na göre, önceki mahkûmiyet, adli sicilden silinmiş veya silinmiş olmasa bile, silinmesi koşulları gerçekleşmiş ise, böyle bir mahkumiyet HAGB’na engel oluşturmaz.

6. Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği konusunda kanaate ulaşılması Bu koşul, HAGB’nı takdirî bir işlem haline getirmektedir; mahkeme, HAGB kararı verip vermemekte takdir yetkisine sahiptir. Mahkeme, failin ileride suç işlemeyeceğine kanaat getirirse HAGB’na karar verecek, getirmezse vermeyecektir. HAGB için mahkeme yalnızca failin kişiliğine ve duruşmadaki tutum ve davranışlarına dayanabileceğinden, bunun dışındaki bir neden (örneğin suçun işlenmesindeki özellikler), HAGB kararı verilmesine ya da verilmemesine dayanak yapılamaz. CMK m. 231’e göre sanığın “duruşmadaki tutum ve davranışları” göz önünde bulundurulacağından, sanığın duruşmada hazır bulunmaması ya da –uygulamada olduğu gibi- hakimlerin sık sık değişmesi durumlarında bu kanaatin nasıl elde edileceği merak konusudur.

Bunun için sanığın mutlaka suçu ikrar etmiş olması ve pişman olduğunu söylemesine gerek yoktur. Susma hakkı, failin olayı aydınlatmaya yönelik bilgi vermemiş olmasından, onun aleyhine sonuç çıkarılmasını yasaklamaktadır. Bu nedenle mahkeme bu koşulu değerlendirirken, sanığın susma hakkını kullanmış olmasını göz önünde bulunduramaz.

7. Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi Bu madde anlamında zarar deyimi yalnızca maddi zararları içermektedir. Bu zarar, mahkemenin basit bir araştırma ile kolaylıkla saptayabileceği bir zarardır (CGK 3.2.2009 11-250/13). O halde suçtan zarar gören, manevi zarar veya fazlaya ilişkin zararlarının giderilmesi için hukuk mahkemesine başvurabilir. Eğer işlenen suç nedeniyle mağdurun bir zararı yoksa ve bu nedenle bu koşulun fiilen gerçekleşmesi olanaksız ise, yine de HAGB uygulanabilir. Yargıtay’a göre de, “mağdurun bir tazminat istemi bulunmadığı gibi, dosyaya yansıyan bir zararının da belirlenemediği gözetilmeden sanığın mağdurun zararını karşılamadığı ve koşulları oluşmadığı gerekçesiyle HAGB’na yer olmadığına karar verilemez” (2CD 17.11.2008 22645/19206).

Mahkemenin suçtan doğan bir zararın varlığını belirlemesi durumunda HAGB’na ilişkin bir karar vermeden önce failin bunu gidermesine olanak vermesi gerekir. Öyleyse diğer koşullar gerçekleşmiş olmasına ve zararın (gerektiğinde bilirkişi incelemesi yapmak suretiyle) belirlenmesine rağmen, bu zararı giderme konusunda direnç gösteren sanık hakkında HAGB kararı verilemeyecektir. Zararın gerçek ve somut bir zarar olması arandığından, varsayıma dayalı olarak HAGB’na yer olmadığı kararı verilemez.

8. Suçun uzlaşma kapsamında bir suç olmaması Uzlaşma hükümlerinin uygulanması mümkün olduğu takdirde HAGB’na karar verilemez. 9. Suçun Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren bir suç olmaması

Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. Görüldüğü gibi HAGB ile hapis cezasının ertelenmesi veya başka bir yaptırıma çevirme kurumlarının bir arada uygulanmasına kanun olanak tanımamıştır. Sonradan koşullarının gerçekleşmiş olması nedeniyle mahkeme hükmü açıklamış olsa bile, önceden açıklanmasını geri bıraktığı hükümde bir değişiklik yapamayacağı için, bu aşamada da erteleme ya da başka bir yaptırıma çevirme kararı veremez. Ancak Yargıtay, mahkemenin açıklamasını geri bıraktığı hükümde sonradan değişiklik yapabileceği görüşündedir.

HAGB kararının denetimi Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına itiraz edilebilir. İster duruşmalı olarak, isterse dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda verilmiş olsun, uyarlama yargılaması sonucu verilen HAGB isteminin reddine ilişkin kararlar da itiraz kanun yoluna tabidir (CGK 3.2.2009 11-250/13). Birden fazla suçtan dolayı verilen kararlarda, bunların bir kısmı hakkında HAGB kararı verilmiş olsa bile, bu karara karşı da, açıklanan diğer kararla birlikte temyiz yoluna gidilemez. Bu durumda açıklanması geri bırakılan karara karşı itiraz, açıklanan karara karşı ise temyiz yoluna gidilecektir.

Yargıtay’a göre HAGB kararı uyuşmazlığı kesin olarak çözen kararlardan değildir. HAGB kararı ile birlikte denetim süresi başlayacak ve mahkeme bu süre içinde sanığa bazı yükümlülükler getirebilecektir. Bu süre içinde sanığın kasıtlı bir suç işleyip işlemediği ve öngörülen denetimli serbestlik tedbirlerine aykırı davranıp davranmadığına göre ortaya çıkan sonuçlar farklıdır. Şayet sanık, bu süre içinde kasıtlı bir suç işlemez ve öngörülen denetimli serbestlik tedbirine uygun davranırsa, hakkında düşme kararı verilir. Buna karşılık sanık kasıtlı suç işler veya tedbirin gereklerine aykırı davranırsa, hakkındaki hüküm aynen veya gerektiğinde değiştirilerek açıklanır. İşte uyuşmazlığı kesin olarak çözecek olan düşme veya mahkumiyet kararları hüküm niteliğinde olup, bu hükümlere karşı, adli para cezası yönünden yasada öngörülen kesinlik sınırı ayrık tutulmak şartıyla, temyiz yasa yoluna başvurulması olanaklıdır.

Yargıtay’ın kararına katılmakla birlikte, sanık ya da müdafiin, bu aşamada düşme kararı yerine beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle verilen kararı nasıl temyiz edebileceği de yanıtlanması gereken bir sorundur. Çünkü denetim muhakemesi yollarına ve bu arada temyize gidilmesi, sanığın bunda hukuksal bir yararının bulunmasını gerektirmektedir. CMK m. 223/9 uyarınca “derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde … düşme kararı verilemez“. Bu nedenle sanık, denetim süresinin olaysız geçirilmesi nedeniyle verilen düşme kararına karşı, eğer mahkeme, beraatin düşme kararından önce geldiği ilkesini gözden kaçırmış ise, ancak bu durumda temyiz yoluna gitmekte hukuksal yararı vardır. Yargıtay da derhal beraat kararı verilebilecek hallerde durma ya da düşme kararı verilemeyeceğini, bu nedenle derhal beraat kararı verilmesi gerekirken, verilen düşme ya da durma kararına karşı temyize başvurulmasında hukuksal yararın varlığını kabul etmektedir.

Yargıtay’a göre HAGB kararına itiraz edildiğinde, itiraz makamı, yalnızca HAGB için aranan koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği ile sınırlı bir inceleme yapabilecek, suçun sübutu ya da hukuksal nitelendirmesi gibi esası ilgilendiren konularda içerik denetimi yapamayacaktır. İçerik denetimi, düşme, hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması halinde temyiz yoluna başvurulduğunda yapılabilecektir. Yargıtay’ın bu görüşü, HAGB kararını uyuşmazlığı kesin olarak çözen bir son karar olarak görmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu görüş haklı olarak eleştirilmiştir:

Herşeyden önce ilk derece mahkemesi kararının, ancak düşme ya da hükmün açıklanması durumunda temyiz yoluyla içerik olarak denetlenebileceğinin kabulü, HAGB kararına bağlı olarak sanığın niçin bazı yükümlülüklere tabi tutulduğunu açıklayamaz. Ortada verilmiş bir karar olmadığı halde, beraat etmesi gerektiğini düşünen, ancak bunu ileri sürme olanağından yoksun bırakılan sanığın CMK m. 231/8’de öngörülen bazı yükümlülüklere tabi tutulması Anayasa ve uluslar arası sözleşmelerle güvence altına alınan masumluk karinesine aykırılık oluşturur.

İkinci olarak CMK’nın itiraza ilişkin hükümlerine bakıldığında Yargıtay’ın bu kararının kanunla bağdaştırılması da mümkün değildir. Gerçekten CMK m. 271/2’ye göre, “itiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir”. İtiraz, temyizden daha geniş kapsamlı bir inceleme yapılmasını sağlayan bir denetim muhakemesi yolu olup, hem hukuksal ve hem de maddi incelemeyi kapsar. Bunun sonucu olarak itiraz makamı, itiraz haklı görürse, hukuka aykırı kararı kaldırır ve hukuka uygun kararı bizzat verir. İtiraz üzerine dosyanın geri gönderilmesi kararı diye bir düzenleme kanunda yoktur. Bu nedenle eğer ilk derece mahkemesi kararına, HAGB kararı yerine beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle gidilmiş ve itiraz makamı da bu istemi yerinde görmüş ise, HAGB kararını kaldırıp, beraat kararı verebilmelidir.