“657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNU’NUN 48/A-125/E MADDELERİNDEKİ SUÇLAR İLE 48/B-98/B MADDELERİNDEKİ SUÇLARIN KARŞILIKLI DEĞERLENDİRİLMESİ, HÜKMÜN AÇIKLANMASININ.

... konulu sunumlar: "“657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNU’NUN 48/A-125/E MADDELERİNDEKİ SUÇLAR İLE 48/B-98/B MADDELERİNDEKİ SUÇLARIN KARŞILIKLI DEĞERLENDİRİLMESİ, HÜKMÜN AÇIKLANMASININ."— Sunum transkripti:

1 “657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNU’NUN 48/A-125/E MADDELERİNDEKİ SUÇLAR İLE 48/B-98/B MADDELERİNDEKİ SUÇLARIN KARŞILIKLI DEĞERLENDİRİLMESİ, HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİYE BIRAKILMASI KARARININ DİSİPLİN VE İDARE HUKUKUNA ETKİSİ”

2 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinde, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel ve özel şartlar belirlenmiştir. Mezkur kanun maddesinin (A/5) bendinde de genel şartlar arasında “memuriyete girmeyi engelleyici suçlardan mahkûm olmamak” şartı getirilmiş ve memuriyete girmeyi engelleyici suçlar açıkça zikredilmiştir. 657 Sayılı DMK’nın 48. maddesinin (A/5) bendinde birçok defalar değişiklik yapılmıştır. Son değişiklik ise 23/01/2008 tarihinde 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 317. maddesiyle olmuştur. ESKİ HALİ  Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veyahut 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak YENİ HALİ Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.

3 Kanun maddesinden anlaşılacağı üzere “kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezası” almış olmak, ya da affa uğramış olsa bile kanun maddesinde sayılan suçlardan birisinden mahkum olmak memur olmaya engel teşkil etmektedir. Ayrıca, aynı Kanunun maddesinin (b) bendinin “memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan her hangi birini kaybetmesi” hükmü gereğince, 48. maddenin (A/5) bendinde sayılan suçlardan birisinden görevi esnasında mahkum olması durumunda memurun görevine son verilecektir. 657 Sayılı DMK’nın 48. maddesinin A-5 bendinin eski halinde “….zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas” suçları sayıldıktan sonra “gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan” mahkum olmamak ifadesi bulunmaktaydı. Buradaki “gibi” sözcüğünün kullanılmış olmasının bu suçlar dışında kalan bazı suçların da yüz kızartıcı suçlardan sayılmasına olanak verip vermediği, “yüz kızartıcı, şeref ve haysiyet kırıcı” suçların sadece sayılan suçlardan mı ibaret olduğu, yoksa başka suçlarında bu kapsamda değerlendirilerek memuriyete engel teşkil edip etmeyeceği hususları maddenin eski halindeki muğlaklık sebebiyle hukuki tartışmalara sebebiyet vermiştir. 657 Sayılı DMK’nın maddesinin yeni halinde ise “gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan” ifadesi çıkarılarak, memuriyete engel teşkil eden suçlar tartışmaya yer bırakmayacak şekilde maddede sayılan suçlarla sınırlandırılmıştır.

4 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin (B) bendinde de Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan özel şartlar belirtilmiştir. Özel şartlar, memuriyetin ve hizmetin özelliğine göre genel koşullara ek olarak aranılacak koşullardır. Bu özel koşullar kurumların kuruluş ve görev kanunlarında belirtilebileceği gibi yönetmeliklerinde de belirtilebilir. Burada önemli olan husus Devlet memurluğuna girebilmek için çeşitli düzenlemelerle getirilen özel koşulların, genel koşullara aykırı olmaması gerekmektedir. Örneğin; Danıştay, Belediye Zabıta Memurluğu Yönetmeliğinde yer alan, zabıta memurluğuna girebilmek için aranan "askerlik görevini yapmış olmak" ön koşulunu; özel koşulların genel koşullara aykırı olamayacağı kuralından hareketle 48'inci madenin A/6 bendine aykırı bularak iptal etmiştir (Danıştay 5'inci Dairesi, tarihli ve E. 1997/1005, K. 1997/3186). Bu şartlar mezkur madde metninde şu şekilde sıralanmıştır: 1. Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41’nci maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak, 2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak.

5 Örneğin; 633 Sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun “personelin niteliklerini” belirleyen 9. maddesinin 2. fıkrasında “…atanmalarında dinî öğrenim şartı arananlara ilişkin ortak niteliklerin yönetmelikle düzenleneceği” belirtilmiştir. DİB Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 5. maddesinin (b) fıkrasında ve “DİB Vaizlik, Kursu Öğreticiliği, İmam-Hatiplik ve Müezzin-Kayyımlık Kadrolarına Atama ve Bu Kadroların Kariyer Basamaklarında Yükselme Yönetmeliğinin 6. maddesinin (b) fıkrasında da; “Atanmalarında dini öğrenimi esas alan alanlarda; itikat, ibadet, tavır ve hareketlerinin İslâm törelerine uygunluğunun çevresinde bilinir olduğu şeklinde” ortak bir nitelik şartı aranmaktadır. Bu çerçevede; Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan özel şartları taşımayanlar Devlet memurluğuna alınmayacakları gibi, aynı Kanunun (98/b) maddesi gereğince de “memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi hallerinde” Devlet memurlarının, memurluğu sona erdirilecektir. Örneğin; hizmet göreceği sınıf için belirlenen eğitim-öğretim şartlarını taşımaması, diplomasının gerçek olmaması vb. durumlarda kanunun 98/b maddesi hükmü gereğince ilgilinin görevine son verilecektir.

6 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. maddesinde Devlet memurlarına işlemiş oldukları suçlara göre verilecek disiplin cezaları belirlenmiştir maddenin (E) bendinde “Devlet Memurluğundan Çıkarma Cezası”nı gerektiren suçlar maddeler halinde belirtilmiş olup, eylemleri bu maddede sayılan suçlara uyan memurların bir daha Devlet memuriyetine alınmamak üzere memuriyetten çıkarılacakları belirtilmiştir. Mezkur kanun maddesinin (E) bendinin (g) alt bendinde de; “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” Devlet memurluğundan çıkarılmayı gerektirecek eylemlerden birisi olarak sayılmıştır. Fıkranın uygulanmasında en önemli nokta “yüz kızartıcı ve utanç verici” hareketlerin neler olduğunu tespit etmektir.

7 Türk Ceza Kanunu’nda “yüz kızartıcı ve utanç verici” suçlar diye ayrı bir kategori bulunmamaktadır. Anayasa’nın Milletvekili seçilme yeterliliğini belirleyen 76. maddesinde “…..zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar”dan mahkum olmamış olmak şart olarak belirlenmiştir. Bu maddede sayılan suçlardan sonra “gibi yüz kızartıcı suçlar” ifadesinin getirilmiş olması sayılan suçların Anayasa’ya göre yüz kızartıcı suçlar olduğunu göstermesi açısında önem arz etmektedir. Ancak “gibi” ifadesi sayılan suçların dışındaki suçların da “yüz kızartıcı” suç kapsamında olup olmayacağı noktasında hukuki tartışmalara sebep olmaktadır. 657 Sayılı DMK’nın 125. maddesinin (E) bendinin (g) alt bendini aynı kanunun 48. maddesinin (A/5) bendi ile birlikte değerlendirmek gerekmektedir. Bu maddenin değiştirilmeden önceki halinde de aynı şekilde memurluğa alınma genel şartları arasında “….zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan” mahkum olmamak şartı getirilmişti. Bununla birlikte maddede yapılan son değişiklikten sonra mahkumiyet halinde memurluğa engel olacak suçlar sayılmış ve hukuki tartışmaya sebep olan “gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suç” ibaresi maddeden çıkarılmıştır.

8 Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02. 07
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun tarihli ve 3-144/171 sayılı ilamında; yüz kızartıcı suçun yasalarda tanımlanmadığı ve tek tek sayılmadığı, bazı yasalarda bu suçların sayılmış olmasının, yasa koyucunun iradesini sınırlı sayma olmadığı, diğer yüz kızartıcı suçların neler olduğunun yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanacağı ve Yargıtay tarafından uygulamada birlik sağlanacak biçimde denetleneceği belirtilmiştir. Yargıtay’a göre, yasalarda bir takım suçlar sayıldıktan sonra "gibi" denilmek suretiyle diğer yüz kızartıcı suçların neler olduğu uygulamaya bırakılmıştır. Danıştay'ın da bu konuda farklı kararları bulunmakla birlikte, Birinci Dairenin gün ve 1983/220 E. 1983/260 K. sayılı ilamında; "…. bazı suçlar sayıldıktan sonra, "gibi" sözcüğünün kullanılmış olmasının bu suçlar dışında kalan bazı suçların da yüz kızartıcı suçlardan sayılmasına olanak verdiği düşünülse bile, bu hükümlerdeki ifade tarzı karşısında, ancak, sayılan suçların niteliğini taşıyan suçların yüz kızartıcı olarak kabul edilebileceği kuşkusuzdur. Fıkrada sayılan suçların ise, cebri ya da dolanlı hareketlerle haksız çıkar sağlamak biçiminde bir ortak niteliklerinin bulunduğu, bu nedenle yüz kızartıcı olarak kabul edilebilecek diğer suçların da en az böyle bir niteliğinin bulunması gerektiği açıktır. Bu durumda böyle bir nitelik taşımayan suçları yüz kızartıcı saymak bu bakımdan olanaksızdır" sonucuna vararak 657 sayılı Yasanın 48. maddesinin 5. fıkrasında sayılan suçlar dışında bir suçun, yüz kızartıcı suç olarak sayılamayacağı sonucuna varmıştır.

9 Diğer taraftan, Askeri Yüksek İdare mahkemesi rahatsızlığı nedeniyle Acil Yardım Merkezine başvuran bir sivil bayan hastaya sarkıntılık teşkil eden fiil ve davranışlarda bulunan görevli kimsenin bu eylemini utanç verici ve yüz kızartıcı davranış olarak değerlendirmektedir. AYİM bu sonuca 657/125-E-g bendindeki hükmü yorumlayarak varmaktadır. Mahkemeye göre; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E-g maddesi, kamu görevinin inanılır, güvenilir, itibarlı kişiler eliyle yürütülmesini amaçlamıştır. Memur sıfatı taşıyan ve kamu hizmetinin personel unsurunu oluşturan kişilere toplumun güven duyması, bireylerin idareye olan güven ve inancını da sağlayacaktır. Kamu hizmetinin gerekli saygınlığı yitirmiş kişiler eliyle yürütülmesi, bireylerin idareye olan güven duygularının sarsılmasına, kişi idare ilişkilerinde arzu edilmeyen olumsuz bazı gelişmelere neden olabilir. Kanun böylesi bir tehlikenin zuhurunu önlemek için önlem almış, müsebbiplerinin Devlet Memuriyetinden çıkartılması suretiyle ayıklanmasını öngörmüştür. Bu yorumdan hareket eden AYİM; görevli memurun, hastaya sarkıntılık teşkil eden fiil ve davranışlarının; değil memurun, toplum içerisinde yaşamaya hak kazanan hiç bir ferdin, hasta haliyle duçar vaziyette kendisine sağlığını emanet eden bir kimseye karşı bu utanç verici ve yüz kızartıcı davranışlarda bulunmasının kabul edilip, tahammül gösterilecek bir şey olmadığını, bu açıdan, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareket olduğunda en küçük bir kuşku bulunmadığı sonucuna varmıştır (AYİM. 1. D T. 93/343991).

10 Danıştay Beşinci Dairesi ise, «zina fiilini haysiyet ve şeref kırıcı suç olarak kabul etme olanağının bulunmadığına» karar vermiştir (Danıştay Beşinci Dairesi, sayılı ve E: 1989/2846, K: 1992/2603). Danıştay İdari Dava Dairelerinin bir başka kararında ise, yurt dışında lisansüstü öğrenim gördüğü sırada irticai faaliyetlerde bulunan çevrelerle ilişkilerde bulunan ve Atatürk İlke ve İnkılapları aleyhine İnternet aracılığı ile propaganda yapan bir öğretim elemanının eylemi, öğretim elemanı sıfatıyla bağdaşmayacak «şeref ve haysiyet kırıcı suç» kapsamında görülmüştür (Dnş. İd. İDDK T. E:2000/594, K:2000/949).

11 "Alıkoyma, ırza geçme ve kızlık bozma" suçlarının "utanç verici veya şeref ve haysiyeti kırıcı" suçlar kapsamında sayılıp sayılamayacağı konusunda görüşüne başvurulan Devlet Personel Başkanlığının, bu konu hakkında Adalet Bakanlığından görüş alınmasının gerektiğini belirtmesi üzerine görüşünü açıklayan Adalet Bakanlığı, tarihli ve sayılı yazısında; Yargıtay ve Danıştay kararlarına atıfta bulunmuş ve “alıkoyma, ırza geçme ve kızlık bozma” suçlarının “utanç verici” suçlar kapsamında olup olmadığı hususunun yetkili merci tarafından takdir edilmesinin ve sorunun yasa ve yargı yoluyla giderilmesinin uygun olacağının düşünüldüğünü görüş olarak bildirmiştir. "Yetkili Merci" olarak Danıştay, suçun niteliğine ve işleyenin konumuna göre değerlendirme yaparak, hangi suçun hangi açıdan utanç verici suç olduğuna karar vermektedir. Örneğin bir öğretmenin sabit olan sarkıntılık eylemi nedeniyle yargılanması sonucu verilen hapis cezası tecil edilmiş olsa bile, olayın niteliği ve öğretmenlik mesleğinin özelliği dikkate alındığında işlenen suçun, şeref ve haysiyet kırıcı bir suç olduğunun kabulüne karar verilmiştir (Dnş. İd. Dava D. Gn. K , E. 1998/368, K. 1999/885).

12 Buraya kadar yapılan açıklamalar ışığında sonuç olarak; 657 Sayılı DMK’nın (E) bendinin (g) alt bendinde de belirtilen ve Devlet memurluğundan ihracı gerektiren “yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede bulunması gerekmektedir. Kanun maddesindeki “yüz kızartıcı” hareketten kasıt Danıştay’ın ilgili kararından da anlaşılacağı üzere aynı kanunun 48. maddesindeki sayılan suçlardır. Bu suçların cebri ya da dolanlı hareketlerle haksız çıkar sağlamak biçiminde bir ortak nitelikleri bulunmakta olup, bu nedenle yüz kızartıcı olarak kabul edilebilecek diğer suçların da en az böyle bir niteliğinin bulunması gerekmektedir. Yargı kararlarından anlaşılacağı üzere maddede sayılan suçlar dışındaki suçları yüz kızartıcı suç olarak değerlendirmek mümkün değildir. Maddede geçen “utanç verici” hareketler ise yetkili merci tarafından takdir edilmekte olup, burada çıkabilecek hukuki anlaşmazlık yargı yoluyla giderilmektedir. Danıştay, suçun niteliğine ve işleyenin konumuna göre değerlendirme yapmakta ve hangi suçun hangi açıdan utanç verici suç olduğuna karar vermektedir. Bu açıdan karşılıklı rızaya dayalı olarak gerçekleşen “zina fiili” utanç verici hareket olarak değerlendirmemekle birlikte, “görevlinin acil yardım merkezine başvuran bayan hastaya sarkıntılık teşkil eden fiil ve davranışları” veya “öğretmenin sabit olan sarkıntılık eylemi” utanç verici hareket olarak değerlendirmektedir.

13 HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİYE BIRAKILMASI
Hükmün ertelenmesi genel olarak, yargılaması yapılan fail hakkında kurulacak hükmün, belli şartlara bağlı olarak, daha sonraki bir zamana bırakılmasıdır. İlk defa suç işleyen kimse açısından, ceza hükmü kurulmasının fail açısından yarardan çok zarar getireceği düşüncesiyle kabul edilmiş bir kurumdur. Batı Avrupa ülkelerinde 1950’li yıllardan beri uygulanmakta olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, Türk Hukuk sistemine ilk defa 2005 yılında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile girmiştir. Mezkur kanuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesi sadece 18 yaşından küçükler için, yani çocuk sanıklar için uygulanabiliyordu yılında 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 231. maddesi değiştirilmiş ve sadece takibi şikâyete bağlı suçlar için 18 yaşından büyük sanıklar yönünden de hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilme olanağı getirilmiştir yılında ise 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun maddesinde tekrar değişiklik yapılarak kurumun kapsamı daha da genişletilerek suçun şikâyete bağlı olma koşulu kaldırılmış ve hükmolunan cezanın üst sınırı da iki yıla çıkarılmıştır. Burada önemli olan kanunda öngörülen ceza değil mahkemece yapılan uygulama sonucunda belirlenen sonuç cezanın esas alınmasıdır. Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.

14 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, adından da anlaşılacağı üzere öncelikli olarak, kovuşturma evresinde mahkemece bir hüküm kurulmasını gerektirmektedir. Ancak bu hüküm, yasadaki düzenlemeye göre hukuki bir sonuç doğurmamaktadır. Başka bir anlatımla, kurulan hükmün hukuki sonuç doğurup doğurmaması belli bir süreye ve bazı ek şartlara bağlı kılınmıştır. CMK’nın 231. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için bazı koşullar ileri sürülmüştür. Bunlar; 1. Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası olması, 2. Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, 3. Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, 4. Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, 5. İşlenen suçun Anayasa’nın 174. maddesinde sayılan inkılâp kanunlarının korunmasına ilişkin kanunlarda yer alan suçlardan olmaması, 6. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini sanığın kabul etmesi,

15 Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının memuriyete etkisine gelince;
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 5. fıkrasında; “…..Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder”; mezkur maddenin 10. fıkrasında da “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir” denilmiştir. Buna göre sanığın suçu sabit olmakla birlikte hüküm açıklanmadığı için hiçbir zaman herhangi bir hak kaybı veya ehliyetsizliği söz konusu olmayacaktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının memuriyete etkisi ile ilgili ne Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinde, ne de 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun maddesinde açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen suç, kasten işlenen bir suç olup mahkemece varılan nihai hüküm bir yıldan fazla süreli bir mahkûmiyet ise veya 657 sayılı Kanunun 48/A-5. maddesinde memuriyete engel olarak sayılan suçlardan biri olması durumunda bu karar memuriyete engel teşkil edecek midir? Yoksa ortada henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü olmadığından memuriyete herhangi bir etkisi olmayacak mıdır?

16 Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesinde; yukarı da bahsedildiği üzere, “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında hukukî bir sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre denetimli serbestlik tedbirlerine uygun davranıldığı ve beş yıllık denetim süresinin kasıtlı bir suç işlemeksizin geçirilmesi durumunda hüküm sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmayacaktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında denetim süresi sonunda mahkûmiyet vaki olmamış gibi düşme kararı verilmektedir. Bu itibarla, kasıtlı bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreli mahkûmiyet hükmü verilmesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi memuriyete engel teşkil etmeyecektir. Çünkü bu kararın suçluluğu sabit görülen sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını kanun koyucu açıkça madde metninde belirtmiştir. Verilen suçun 657 sayılı DMK’nın 48/A-5. maddesinde sayılan suçlardan biri olması durumunda da; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesin de belirtilen sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmama hükmü karşısında, memuriyete giriş şartları kaybedildiğinden bahisle 657 Sayılı DMK’nın 98. maddesi uyarınca memuriyetten çıkarmaya gerekçe gösterilemeyecektir. Bu haliyle memur hukuku açısından hükmün açıklanmasının geri bırakılması af kanunundan daha geniş sonuçlar doğurmaktadır. Affa uğramış olsa bile 48/A-5 maddesinde sayılan suçlardan biriyle mahkûm olmak memuriyete girişe ve memur olarak görev yapanlar açısından memuriyete devama engel teşkil etmekteyken, aynı suçlardan yargılanıp hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda memuriyete hiçbir etkisi olmamaktadır.

17 Danıştay Onikinci Dairesi polis memuru olarak görev yapmakta iken sayılı Yasa’nın 48. maddesinde sayılan dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48/A-5 ve 98. maddeleri uyarınca memuriyetine son verilen davacı ile ilgili kararında; “sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilmesi karşısında, hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağının da anılan maddede açıkça belirtilmiş olması nedeniyle davacının memuriyetine engel bir mahkûmiyet hükmünün bulunduğundan söz etme olanağının kalmadığı, Devlet memurlarının 657 sayılı Yasanın 98/b maddesi uyarınca görevlerine son verilmesi işleminin sebep unsurunu 48. maddede sayılan ve memuriyete engel kabul edilen bir suçtan mahkûmiyet ve bu mahkûmiyete ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının oluşturduğu, bu durumda davacının memuriyetine engel olacak nitelikte bir suçtan mahkum olduğundan söz edilemeyeceği” belirtilerek, idarenin işlemi iptal edilmiştir (Danıştay Onikinci Dairesi E:2007/2534, K:2008/4502)

18 Diğer bir husus ise, memur hakkında ceza davası açılmasına neden olan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla sonuçlanan ve netice itibariyle suç teşkil eden eylemi nedeniyle disiplin soruşturması başlatılıp, disiplin soruşturması neticesinde eyleminin karşılığı bir disiplin cezasıyla cezalandırılmasının mümkün olup olmadığı meselesidir. Kamu görevlilerinin eylemlerinden doğan ceza yargılaması ve disiplin cezası uygulaması, birbirine paralel olarak yürüyen iki ayrı süreçtir. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Cezai kovuşturma ile disiplin kovuşturmasının bir arada yürütülmesi” başlıklı 131. maddesinde; "Aynı olaydan dolayı memur hakkında ceza mahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olması, disiplin kovuşturmasını geciktiremez. Memurun ceza kanununa göre mahkum olması veya olmaması halleri, ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olamaz” hükmüne yer verilmiştir.

19 Disiplin hukuku ile ceza hukuku arasında bir kısım farklılıklar bulunduğu gibi, disipline aykırı eyleme bağlanan sonuçla suç teşkil eden eyleme bağlanan sonuçlar da farklıdır. Bu farklılığın sonucu olarak, ceza mahkemelerinde yapılan veya bitirilen yargılama konusu eylemin disiplin hukuku bakımından doğuracağı sonuçları şu şekilde sıralamak mümkündür: Ceza mahkemesi, aynı zamanda disiplin suçu sayılan fiilin, hakkında ceza davası açılan kişi tarafından işlenmiş olduğuna karar verirse, idarenin, eylemin o kişi tarafından işlenmediğine karar vermesi mümkün değildir. Bu durumda, şartları var ise disiplin soruşturmasının yapılması ve disiplin cezasının verilmesi gerekir. Ceza mahkemesi, fiilin sanık tarafından işlenmemiş olduğu gerekçesiyle beraat kararı verirse, bu karar bağlayıcı olur ve idarenin, artık o kimse hakkında disiplin kovuşturması yapması ve disiplin cezası vermesi mümkün olmaz. Ancak beraat kararı, fiilin o kişi tarafından işlenmediği gerekçesine değil de, fiilin o kimse tarafından işlenmiş olmakla beraber, yasanın tasvip ettiği suçun oluşmadığı gerekçesine dayanıyorsa, bu durumda idare, eğer kişinin beraat ettiği fiil ayrıca disiplin suçu teşkil ediyorsa, beraat etmesine rağmen hakkında disiplin cezası verebilecektir. Beraat kararı, yeterli delil bulunmaması nedenine dayanıyorsa, idare, kendi elindeki deliller yeterli ve şartları var ise, delil yetersizliğinden beraat eden kişiye disiplin cezası verebilecektir.

20 Bu açıklamalar ışığında; Ceza Mahkemesinde kovuşturmaya başlanmasına neden olan fiil nedeniyle disiplin zamanaşımı süresi geçirilmeden disiplin soruşturması başlatılmasına hukuki yönden bir engel bulunmamaktadır. Memurun fiili ceza hukuku anlamında suç teşkil etmese dahi, disiplin yönünden ceza verilmesini gerektirebilir. Disiplin zamanaşımı süresi ceza zamanaşımı süresinden daha kısa olduğu için disiplin zamanaşımı süresi geçirilmeden soruşturmaya başlanılmalı ve yine süresi içinde gerekli disiplin cezası verilmelidir. Disiplin cezası vermek için ceza davasının sonucunun beklenilmesi durumunda disiplin cezası gerektiren fiilin disiplin zamanaşımına uğraması ve fiilin cezasız kalması ihtimali bulunmaktadır. Bundan dolayı ceza yargılaması ile disiplin kovuşturması ayrı usullere tabi olduğundan, fiilin cezasız kalmaması açısından süresi içerisinde disiplin soruşturmasına başlanılmalıdır.

21 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/E-g maddesinde, “memurluk sıfatıyla bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” devlet memurluğundan çıkarma cezası verilmesini gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır. Memurun suç teşkil eden eylemi nedeniyle yapılan yargılaması sonucunda, kasıtlı bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle mahkûmiyetine karar verilip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği takdirde veya 657 sayılı Yasanın 48/A-5 maddesinde sayılan suçlardan biriyle ceza mahkemesinde yargılanıp mahkûmiyetine karar verilip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği takdirde 657 sayılı Yasanın 48. maddesinde sayılan memuriyete giriş şartları kaybedildiğinden bahisle madde uyarınca devlet memurluğundan çıkarılması mümkün değildir. Ancak, memurun suç teşkil eden ve ceza mahkemesinde yargılaması yapılan fiili nedeniyle zamanaşımı süresi geçirilmeden disiplin soruşturmasına başlanılması ve soruşturma sonucunda, eylemi memurluk sıfatıyla bağdaşmayacak nitelikte ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareket olarak değerlendirildiği takdirde, sayılı yasanın 125/E-g maddesi uyarınca -ceza davasındaki yargılamasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa dahi- Devlet memurluğunda çıkarma cezası verilmesi mümkün olacaktır.

22 Diğer taraftan, 657 Sayılı DMK’nın 48/B maddesinde “Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımanın” Devlet memurlarına girişte aranan özel şartlar arasında sayıldığından çalışmanın önceki bölümlerinde bahsedilmiştir. Personelin bu şartları taşımadığı veya görevi esnasında bu şartları kaybettiği yapılan tahkikat neticesinde tespit edilmesi durumunda da personelin aynı kanunun 98/b hükmü gereğince görevine son verilecektir. Personel hakkında işlemiş olduğu suç dolayısıyla hükmün açıklamasının geri bırakılması kararı verilmesi yapılan idari işlemi etkilemeyecektir. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun Mayıs 2013 tarihinde yapılan Hukuki Müzakere Toplantılarında da bu konuya dikkat çekilmiş ve “Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda ceza mahkemesince fiilin sübutuna kanaat getirilmiş olduğundan mahkemenin fiilin sübutuna dair bu tespitinin disiplin hukukunda dikkate alınabileceği, hükmün açıklanmasının geri bırakılmış olmasının aynı eylem nedeniyle disiplin cezası uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği” belirtilmiştir.

23 Alanya 2. Ağır Ceza Mahkemesi sanık davacının 17 yaşındaki öğrencisiyle cebir, tehdit ve hile olmaksızın cinsel ilişikte bulunduğunu sabit görerek eyleminin «reşit olmayan ile cinsel ilişki suçunu oluşturduğundan bahisle" 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası veriyor ve CMK’nın 231/5 maddesi gereğince hükmün açıklamasının geri bırakılmasına karar veriyor, Milli Eğitim Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu da sanığı 1702 sayılı yasanın 27/1 maddesi uyarınca "meslekten çıkarma" cezası ile cezalandırıyor, Manisa İdare mahkemesinin günlü, E:2011/113, K:2011/1632 sayılı kararıyla idarenin işlemi iptal ediliyor, Milli Eğitim Bakanlığının konuyu temyiz etmesi üzerine, Danıştay 12. Dairesi E. 2011/9670, K. 2012/3553 Kararı’nda; “………… sayılı Yasada düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin kamu görevi yürüten kişinin göreve devam yönünden değerlendirilmesinde, ceza mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanığın suçluluğu sabit görülerek hüküm kurulduğu ve suç işlediği sabit olan kişinin bu vasfıyla yürüttüğü kamu görevine etkisinin belirlenmesi gerekmekte olup, disiplin cezaları ve ceza verilmesine neden olan eylemler memurların çalıştıkları kurumun düzenine aykırı fiilleri nedeniyle kendilerine uygulanan zorlayıcı önlemler niteliğinde olduğundan disiplin cezasını gerektiren fiilin niteliğine göre ceza yargılamasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olması disiplin hukuku yönünden ortada bir ceza mahkumiyeti bulunmadığından bahisle disiplin cezası uygulanmaması sonucunu doğurmayacaktır. İşlenen fiilin niteliğinin yürütülen görevin gerektirdiği niteliklerin kaybedilmesi mahiyetinde olduğu hallerde fiilin karşılığı disiplin cezasının uygulanması yargı kararıyla suçun sabit olması hususu dikkate alınarak kamu görevlisinin tabi olduğu mevzuat yönünden yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.” denilerek idare mahkemesinin işlemi iptal edilerek, İdarenin işleminin hukuka uygun olduğuna karar verilmiştir.

24 Sonuç olarak; memurun işlemiş olduğu suç nedeniyle hakkında yapılan yargılama sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi; süresi içerisinde başlatılan disiplin soruşturması sonucunda memurun suç teşkil eden eylemi sebebiyle disiplin cezası uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca, bu durum 657 Sayılı DMK’nun 48/B maddesinde belirtilen kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımadığı veya görevi esnasında bu şartları kaybettiği yapılan tahkikat neticesinde tespit edilmesi durumunda da memurun aynı kanunun 98/b hükmü gereğince idari yönden görevine son verilmesine engel teşkil etmeyecektir. Memuriyetle bağdaşmayan suçlardan birini işleyen kişilerin, bu suçları mahkemece sabit görüldüğü, mahkûmiyet öngörüldüğü ve hatta verilecek hapis cezası miktarı da belirlendiği halde hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı gerekçesiyle memuriyetine devam ettirilmesi, toplum vicdanını zedeleyen bir durum ortaya çıkaracaktır. Ayrıca, Kamu hizmetlerinin memuriyetle bağdaşmayacak derecede yüz kızartıcı suç işlemiş kişiler tarafından sürdürülmesinin toplumun kamu görevi görenlere, dolayısıyla kurumlara olan güvenini sarsacağı da muhakkaktır.