YÜKLENİCİLER ve MİMARLAR için ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI ve “FIDIC” SÖZLEŞMELERİ Av. Can Bıçakcı 11.04.2014 Dr. Levent Bıçakcı Hukuk Bürosu

Nelerden bahsedeceğim? Genel Olarak Uyuşmazlık Çözümü ve Mahkemelerin Alternatifleri Tahkim Kavramı Tahkime Elverişlilik Tahkim Sözleşmesi Tahkim Çeşitleri Kurumsal Tahkim / Ad Hoc Tahkim Ayrımı Tahkim Şartı Örnekleri “FIDIC” Sözleşmeleri

devlet mahkemeleridir “Uyuşamama Durumu”nun asli çözüm yeri devlet mahkemeleridir Uyuşamama durumunun çözümü medeniyet meselesi! Yüzyıllar içerisinde gelişmiş “adil yargılama kriterleri” gözetilerek mahkemelerin uyuşamama durumunu çözmesi asıl hedef. Belki Dünyanın en büyük adliyesine sahibiz ancak maalesef “adliyelerin uyuşamayan insanlara getirdiği çözümün tatmin gücü, yüz ölçümünde değil, adillikte ve hızda saklı.”   Mahkemelerimizin bilirkişi incelemesi ve kısa duruşmalara dayanan yargılama sistemi inşaat sektörü için hiç uygun değil. İnşaat sektörü için adliyeyi olabildiğince bir kenara itip alternatiflere yönelmekte fayda var!

Peki alternatifler neler? Arabuluculuk Uzlaştırma Vaka Tespiti ve Diğerleri Tahkim dışındaki diğer tüm yöntemler, uyulması zorunlu olmayan ihtiyari seçenekler olarak uyuşmazlık taraflarına sunulmaktadır. “ÇÖZÜM” esas alındığında, sadece tahkim uyuşmazlık çözümünde gerçek bir “ALTERNATİF” Zorunlu tahkimin alternatif olarak değerlendirilmemesi gerektiğini hatırlatmakta fayda var (Spor, Enerji).

Peki tahkim nedir? Tahkim sözlük anlamı olarak “hakem tayin etme” veya “bir meselenin hallini hakeme havale etme” demektir. Tahkimi hukuken “Bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş olan iki tarafın, anlaşarak bu uyuşmazlığın çözümünü özel kişilere bırakmalarına ve uyuşmazlığın çözümünü özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanması” olarak tanımlayabiliriz. (Baki Kuru) İhtiyari tahkim sürecini, ileride doğma ihtimali bulunan veya mevcut durumda doğmuş bulunan bir uyuşmazlığın, tarafların ortak iradesi ile çözülmesi amacıyla mahkemeler yerine hakem veya hakemler önüne getirilmesi ve hakem veya hakemler tarafından bu uyuşmazlık hakkında tarafları bağlayıcı bir karar verilmesi olarak betimleyebiliriz.

Peki neden inşaat sektöründen kaynaklı uyuşmazlıklarda tahkime gidilmesini öneriyoruz? MAHKEME TAHKİM UZUN SÜREÇ – ilk derece mahkeme süreci dâhi üç yılı bulabiliyor, kesin bir hüküm alınması ortalama 3 – 5 yıl arasında. KISA SÜREÇ – ulusal tahkimde Kanun gereği bir yıl içerisinde karar verilmesi gerekiyor. Kararlar kesin, kararlara karşı sadece belirli nedenlerle iptal davası açılabiliyor. SULH OLUNMASINA ELVERİŞLİ DEĞİL SULH OLUNMASINA DAHA ELVERİŞLİ SONUCA ETKİ ETME İMKANI SINIRLI – Hakimlerle duruşma dışı görüşmek hukuka aykırı, bilirkişilerle inceleme, keşif günü dışında görüşülmesi hukuka aykırı ama duruşmalar ve inceleme/keşif süreci çok sınırlı. Bu nedenle adalet duygusu tatmin olmuyor! SONUCA ETKİ ETME İMKANI VAR – Hakemler konunun uzmanı olabiliyor, ayrıca bilirkişi incelemesi yapılması zorunluluğu bulunmuyor. Oturumlar uzun. Hakemler görüşmeye açık. Bu nedenle adalet duygusu tatmin olmuyor! GENEL GİZLİ UCUZ 500.000 38.800 PAHALI AHK 57.000 HMK 75.000 ICC 102.060

Peki uyuşmazlığı nasıl tahkime götürebiliyoruz? Öncelikle uyuşmazlığın tahkime elverişli olması gerekiyor. HMK 408: Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Taşınmazın aynına ilişkin davaların tahkime götürülememesi ne demek? Yalnızca uyuşmazlık taraflarından birinin talebi, yapılacak yargılama sonucunda bir taşınmazın mülkiyetinin (veya üzerindeki bir ayni hakkın) bir taraftan diğer tarafa geçmesi üzerine kurulu ise burada taşınmaz mal üzerindeki ayni haktan bahsedilebilir. Eser (inşaat) Szl. Eser (Mim. Proje) Szl. Kira Szl. Kat Karşılı İnşaat Szl. İki tarafın iradelerine tabi olmayan işler de tahkime elverişli değil. İki tarafın üzerinde sulh olamayacağı konular olarak açıklanabilir. BOŞANMA - AYRILIK - VELAYET vb.

Peki süreç nasıl devam ediyor? Uyuşmazlık tahkime gitmeye elverişli ise; tahkime gidilebilmesi için tarafların tahkim sözleşmesi akdetmiş olmaları gerekiyor. İrade uyuşmazlık doğmadan sözleşmeye yazılacak bir madde ile de gösterilebilir. (sözleşme örnekleri üzerinde durulacak) Uyuşmazlık doğduktan sonra da tahkim anlaşması yapılabilir. Önemli olan iradenin çok açık ortaya konmasıdır, kuşku olması halinde tahkim anlaşması geçersiz sayılır. Tahkim sözleşmesinin varlığı halinde mahkemeye gidilirse, tahkim itirazı yapılabilir mahkeme süreci durdurulabilir. Mahkeme süreci devam ederken de tahkim anlaşması yapılabilir.

Tahkim türleri nelerdir? MİLLETLER ARASI TAHKİM – İÇ TAHKİM AYRIMI YEREL TAHKİM – YABANCI TAHKİM AYRIMI AD HOC TAHKİM – KURUMSAL TAHKİM AYRIMI

Tahkim Sözleşmesi Örnekleri KURUMSAL TAHKİM – İTO Bu sözleşmeden doğacak ihtilaflar, İstanbul Ticaret Odası Tahkim-Uzlaştırma-Hakem Bilirkişilik Yönetmeliği uyarınca kurulacak Hakem Kurulu tarafından çözümlenecektir KURUMSAL TAHKİM – AHK İş bu sözleşmeden veya sözleşmenin geçerliliğinden doğacak tüm uyuşmazlıklar AHK Tahkim kurallarına göre ve adli yargı yolu kapalı olmak üzere nihai olarak karara bağlanacaktır. Hakem sayısı bir, Tahkim yeri İstanbul, Tahkim Dili Türkçe olacaktır.

Tahkim Sözleşmesi Örnekleri Nelerdir? AD HOC TAHKİM TÜRKİYE İşbu sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklar Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na uygun olarak üç kişilik bir Hakem Kurulunca çözümlenir. Uyuşmazlığın doğması durumunda, taraflardan biri hakemini seçerek diğer tarafa bildirir ve on beş gün içerisinde diğer tarafın da hakemini seçmesi talep edilir. Diğer taraf da seçtiği hakemi karşı tarafa bildirmesini takiben iki hakem, hakemler kuruluna başkanlık yapacak üçüncü hakemi seçer. Hakemler Kurulu başkanının kendi alanında en az beş yıl tecrübeli bir hukukçu olması şarttır. Hakemler Kurulunun oluşmasını takiben Kurul davacıya tebligat yaparak dava dilekçesini en geç iki hafta içerisinde tüm delilleri ile birlikte Kurula ulaştırmasını takip eder. Davalının iki haftalık cevap dilekçesi sunma hakkı ve akabinde davacının bir hafta içerisinde cevaba cevap, davalının da yine bir hafta içerisinde cevaba cevaba cevap dilekçesi sunma hakkı bulunmaktadır. Dilekçe teatisi tamamlandıktan sonra taraflar yeni delil sunamaz. Dilekçe aşaması tamamlandıktan sonra Hakemler Kurulu en az bir, en çok üç olmak üzere duruşma oturum sayısını belirler ve taraflara bildirir. Oturumların yeri İstanbul, oturum dili Türkçe’dir. Hakemler Kurulu, Kurul Başkanının seçilmesinden itibaren en geç altı ay içerisinde kararını vermeye mecburdur. Hakemler Kurulu kararı kesin olup, taraflar karara karşı kanun yoluna başvurmaktan vazgeçmişlerdir.

Tahkim Sözleşmesi Örnekleri Nelerdir? KURUMSAL TAHKİM – ICC Zürih The disputes which cannot be settled in an amicable way shall be submitted to the International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce and shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce. Both sides shall undertake already at this time to recognize as binding the award of an arbitral tribunal called according to the regulations of the International Chamber of Commerce and oust the jurisdiction of a court. The International Chamber of Commerce shall construe this agreement according to Swiss law (federal) and shall apply Swiss legal standards for the rendition of judgment. The venue of any arbitral tribunal shall be in Zurich. Language of arbitration shall be English. 

Tahkim Sözleşmesi Örnekleri Nelerdir? KURUMSAL TAHKİM – İSVİÇRE TİCARET ODASI All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules. The seat of arbitration shall be Zurich. The language of the arbitration shall be in English. KURUMSAL TAHKİM – LONDRA TAHKİM MERKEZİ Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any question regarding its existence, validity or termination, shall be referred to and finally resolved by arbitration under the LCIA Rules, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause. The number of arbitrators shall be three. The seat, or legal place, of arbitration shall be in London. The language to be used in the arbitral proceedings shall be in English. The governing law of the contract shall be the substantive law of England & Wales.

FIDIC* Sözleşmeleri K.K. İnşaat İşleri S.K. Tasarım Dahil İnşaat G.K Anahtar Teslim Yap İşlet Devret Y.K. Alt Yükleniclik Müşavir mühendis ve mimarların sözleşmelerini belirli standartlara oturtmayı hedefleyen Model Sözleşmeler oluşturulmuştur Sözleşmenin sadece değişikliklerinin hakem tarafından incelenmesi yeterli Model sözleşmeler üzerinde yerleşmiş içtihatlar ve ‘guideline’lar *International Federation of Consulting Engineers – Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu (TMMMB)

TEŞEKKÜRLER