Sunum yükleniyor. Lütfen bekleyiniz

Sunum yükleniyor. Lütfen bekleyiniz

Öğr. Asist. Sena BAŞPINAR Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mukayeseli Hukuk ABD.

Benzer bir sunumlar


... konulu sunumlar: "Öğr. Asist. Sena BAŞPINAR Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mukayeseli Hukuk ABD."— Sunum transkripti:

1 Öğr. Asist. Sena BAŞPINAR Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mukayeseli Hukuk ABD

2

3 * İkale Arapça kökenli bir kavram olup; Osmanlıca sözlükte “söylenmemiş bir sözün söylendiğini iddia etme ve pazarlığı bozma, her iki tarafın isteğiyle alışveriş mukavelesini bozma, bir hukuki muamele ile meydana gelen vaziyetin diğer bir hukuki muamele ile eski haline getirilmesi” olarak tanımlanmıştır. * Hukukumuzda bozma ya da sona erdirme sözleşmesi terimleriyle de ifade edilir ve iş sözleşmesinin fesih dışında sona erme hallerinden biridir. * Halen hakkında yasal bir düzenleme bulunmayan ikale, Cumhuriyet öncesi hukukumuzun kaynağı olan Mecelle’nin 163. maddesinde daha çok satım ve kira sözleşmeleriyle ilgili olarak “ikale, akdi bey’i ref ve izale etmektir” şeklinde düzenlenmiş olup; bu “bağlayıcı ve feshi kabil bir akdi bozmayı konu edinen akid” anlamına gelmektedir ve ikale genel olarak borcu sona erdiren sebeplerden biri olarak sayılmaktadır. * Alman Hukukunda, bozma sözleşmesi, ikale (Aufhebungsvertrag) olarak adlandırılmaktadır. Kavramın İngilizce karşılığı ile ilgili olarak ise karşılıklı anlaşmayla sözleşmenin sonlandırılması anlamına gelen “Termination by Mutual Agreement” ifadesi kullanılmaktadır. 3

4 * Yasal bir tanım bulunmamakla birlikte, genel bir tanım yapmak gerekirse; bir sözleşmenin ve bu sözleşme ile kurulan hukuki ilişkinin, sözleşme özgürlüğü kapsamında tarafların karşılıklı iradelerine dayanan yeni bir sözleşme ile ortadan kaldırılmasına bozma, buna ilişkin sözleşmeye de bozma sözleşmesi (contrarius contractus) veya diğer bir ifadeyle «ikale» denir. * 4857 sy. İş Kanunu’nun ve özellikle bu Kanunun iş güvencesine ilişkin hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihe kadar (10/06/2003) çok seyrek başvurulan, bu nedenle öğreti ve yargının üzerinde durmadığı bir konudur. 4

5 * İkale; iş sözleşmesinin fesih dışında sona erme hallerinden birisi olmasına bağlı olarak, sözleşmeyi sona erdirme konusunda karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulan bir sözleşme (contrarius actus) niteliğindedir. * Yargıtay’ın ifadesiyle ikale: “Bozma sözleşmesi (ikale) yasalarımızda düzenlenmiş değildir. Sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak daha önce kabul edilen bir hukuki ilişkinin, sözleşmenin taraflarınca sona erdirilmesi de mümkündür. Sözleşmenin doğal yollar dışında tarafların ortak iradesiyle sona erdirilmesi yönündeki işlem ikale olarak değerlendirilmelidir.” Y9HD, , E. 2009/29861, K. 2010/

6 * İkalenin (bozma, sona erdirme sözleşmesi) hukukumuzda pozitif bir düzenlemeye bağlanmaması hasebiyle, kaynağını esas olarak Anayasa m. 48 ve TBK m. 26 ve 27’de düzenlenen sözleşme özgürlüğü ilkesinden alır. * Sözleşme özgürlüğü ilkesi, sözleşmenin taraflarına, sözleşmeyi yapma ve içeriğini belirleme serbestisi yanında, sözleşmeyi sona erdirme yetkisi de verir. * İş sözleşmesinin tarafları olan işçi ve işveren de yapacakları bir anlaşmayla, daha önce kurdukları iş sözleşmesini kural olarak her zaman sona erdirebilirler. * İkalenin geçerlilik ve iptal edilebilirlik koşulları TBK hükümlerine (m. 30 vd.) tabi olacaktır. 6

7 * Hem belirli süreli hem belirsiz süreli iş sözleşmelerinin, derhal veya öngörülecek sürenin bitimiyle ikale ile sona ereceği kararlaştırılabilir; böyle bir kararlaştırma açık olabileceği gibi örtülü de olabilir. Örneğin; kamu sektöründe işçi olarak çalışan kişinin memur kadrosuna aktarılması ve işçinin memur olarak çalışmayı sürdürmesi halinde iş sözleşmesinin örtülü bir anlaşmayla sona erdiği kabul edilir. * Uygulamada sıkça karşılaşılabilen bir durum, işçinin, kendisine ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi şartıyla istifa etmek istediğini işverene iletmesidir. Yargıtay’ın bu konu ile ilgili bir kararında, işçinin bu şekildeki talebinin istifa olarak değil, olsa olsa ikale sözleşmesi yapmaya yönelik bir icap olarak değerlendirilebileceği belirtilmiştir. 7

8 8 * Borçlar Hukukunun özgür ve eşit taraflar arasındaki sözleşme özgürlüğü ilkesinin, bağımlılık ilişkisi temeline yaslanan ve bu ilişkide zayıf taraf olan işçinin korunması anlamına gelen İş Hukukunun işçiyi koruma ilkesi ile uyum göstermemesi, ilkinin bunu etkisiz kılması nedeniyle Yargıtay’ın da kararlarında istikrarla kabul ettiği üzere, ikalenin geçerliliği konusunda tereddüt halinde işçi lehine değerlendirme yapılması gerekir. * Bozma sözleşmesi, işçiyi koruma ve özellikle bu amaçla getirilmiş iş güvencesi hükümlerinin etkinliğini ortadan kaldırmayacak esaslara göre değerlendirilmelidir.

9 9 * İkale iş sözleşmesini, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradeleriyle sona erdirdiği için, Yargıtay’ın da isabetli olarak vurguladığı üzere; “Bozma sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesi sona eren işçi, iş güvencesinden yoksun kaldığı gibi, kural olarak feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamayacaktır. Yine 4447 sy. Yasa kapsamında işsizlik sigortasından da yararlanamayacaktır. Bütün bu hususlar, İş Hukukunda hakim olan ibranamenin dar yorumu ilkesi gibi, hatta daha da ötesinde, ikale sözleşmesinin geçerliliği noktasında işçi lehine değerlendirmenin gerekliliğini ortaya koymaktadır.” Y9HD, , E. 2009/29861, K. 2010/29354.

10 10 * Borçlar Hukukunun tüm geçerlilik koşullarını taşıyan ve tarafların serbest iradeleriyle kurulan bir ikalenin geçerliliğinin işçinin korunması bağlamında değerlendirilmesinde, bu sözleşmenin İş Hukukunda kanun yoluyla yazılı şekil şartına bağlanması, işverene ikale kurulurken bu sözleşmenin olumsuz sonuçları konusunda bilgilendirilme yükümlülüğünün getirilmesi, aynı zamanda işçiye bu sözleşmeyi kabul için bir düşünme süresi verilmesi veya yine kanun yoluyla işçiye ikaleden dönme hakkı tanınması da bir çözüm yolu olarak değerlendirilebilir.

11 11 * İşçiye iş güvencesi sağlama yönündeki hükümlerin 4773 sayılı Kanun sonrasında 4857 İş Kanunu m. 18 vd.’da yürürlüğe girmesiyle, ikaleye ilişkin uygulamalar da yoğunluk kazanmış ve ciddi sorun ve tartışmaları beraberinde getirmiştir. Bu olgu Yargıtay kararlarında da «İkale konusu önceki mevzuat döneminde uygulamaya hiç yansımadığı halde, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından, özellikle 4857 sy. İş Kanunu sonrasında giderek daha yaygın bir hal almıştır.» denilerek doğrulanmıştır. * İş sözleşmesinin sona ermesini amaçlayan ikale, fesih (tek taraflı varmasıyla hüküm ve sonuç doğuran bir irade açıklaması) olmadığından, feshe ilişkin hukuki sonuçlar ortaya çıkmayacaktır. Ancak taraflar TBK m. 26 sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, ikalenin şartlarını serbestçe belirleyebilirler.

12 * Bu özelliği nedeniyle ikale kurumu, kural olarak işverenin yararınadır. İşverenler ikale kurumunu iş mevzuatının kendilerine yüklediği yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla kullanabilirler. * İşveren, örneğin; işçiye gerçek olmayan bir fesih nedeni isnat edeceği ve buna dayanarak iş akdini haklı nedenin varlığı iddiası ile feshederek ihbar ve kıdem tazminatlarını ödemeyeceği gibi baskılarla ikaleyi sağlamış ise, işçinin özgür iradesinin varlığından söz edilemez. * İş güvencesi hükümlerini dolanmaya ve işe iade davasının açılmasını engellemeye yönelik bu gibi durumlarda iş sözleşmesinin anlaşma ile değil işverenin feshi nedeniyle sona erdiği kabul edilmelidir. 12

13 13 * «… Sadece işçinin imzasını içeren tarihli ikale sözleşmesinde, iş sözleşmesinin tarihinde sona ereceği, davacı işçinin bu süre sonuna kadar ücretli izinli olacağı, kıdem ve ihbar tazminatlarının da tarihinde ödeneceği belirtilmiş olup, iş sözleşmesinin davacının belgeyi imzaladığı tarihinde sona ermediği ortadadır. İbranamenin iş sözleşmesi devam ederken alındığı, ibranamede gösterilen ikale tutarının davacının iş akdinin çalıştığı döneme ait ücretlere ilişkin olduğu dolayısı ile ikale teklifinin davalı işverenden gelmesine karşın davacıya makul bir yararın sağlanmadığı göz önüne alındığında ikale geçersizdir. Davalı işverenin iş sözleşmesi devam ederken iş sözleşmesinin sona erdirilmesi belgesini 2 aylık ücretli izin vererek imzalatması, tazminatların ise süre sonunda ödenmesinin öngörülmesi, işe iade davasının süresinde açılmasını bertaraf etmeye yönelik bir davranıştır. …, işe iade davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.»

14 * İkale kapsamında ödenen kıdem tazminatının GVK m.25/7 hükmüne göre vergiden istisna edilip edilmeyeceği ayrı bir tartışma konusudur. Daha önce bunun ücret olarak nitelendirilerek vergilendirilmesi söz konusu iken, uygulamada son olarak, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı’nın tarih ve 530 sy. yazısı ile “… iş akitleri ikale sözleşmesi ile sona erdirilen çalışanlarınıza bu sözleşme uyarınca yapılacak ödemenin 1475 sy. Kanun’un 14. maddesine göre hesaplanacak kıdem tazminatına tekabül eden kısmının gelir vergisinden istisna edilmesi mümkün bulunmakta olup, bunu aşan kısmın ise ücret olarak gelir vergisi tevkifatına tabi tutulacağı…” yönünde görüş bildirilmiştir. Daha önce bu tazminatın ücret olarak nitelendirilerek 5510 sy. Kanun hükümlerine göre prim kesintilerine tabi olacağı kabul edilirken, bu son görüş karşısında ikale kapsamında ödenen kıdem tazminatı üzerinden prim kesilmesi söz konusu olmayacaktır. 14

15 * İkalenin Yargıtay uygulamalarıyla geçerlilik kazanan iki şartı mevcuttur. * Bunlar; 1) İrade bozukluğu halleri (TBK m. 30 vd.’daki yanılma, aldatma, korkutma) olmamalıdır, ikale tarafların, özellikle işçinin serbest iradesiyle yapılmalıdır. 2) Taraflara menfaat (makul yarar) sağlanmış olmalıdır. 15

16 * İkalenin bir sözleşme olması hasebiyle sözleşmenin kuruluşundaki iradenin sağlıklı bir şekilde oluşması ve irade ile beyan arasında bir uyumsuzluğun bulunmaması gerekir. * İkalenin geçerliliği için TBK m. 30 vd. irade bozukluğu halleri (yanılma, aldatma, korkutma) bulunmamalıdır. * İşçinin tazminatlarının ödenmesi talebiyle iş sözleşmesinin işveren tarafından feshini talep etmesinin işveren tarafından uygun bulunmasında veya işçinin ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek şartıyla istifa etmesinde ve işverenin buna göre işlem yapmasında veyahut işveren feshinin işçi tarafından uygun bulunmasında öncelikli sorun taraf iradelerinin ikale yönünde uyuşup uyuşmadığı, yani ikalenin kuruluşundaki sakatlığa uğrayıp uğramadığıdır. 16

17 * Yargıtay; tarafların fesih yerine bu yolu tercih etmiş olmalarının nedenleri, irade fesadı, bunun dışında özellikle iş güvencesi hükümlerini dolanmak gibi bir amacın olup olmadığı, bozma sözleşmesi yapmak hususunda icabın hangi tarafça yapıldığı gibi hususların ele alınarak, her somut olayın koşulları çerçevesinde sonuca varılması gerektiğini belirtmektedir. * «… Somut olayda işyerinde şöför olarak çalışan davacı işçinin tarihli dilekçesi ile, kıdem ve ihbar tazminatının tarafına ödenmesi kaydıyla görevinden ayrılmak istediğini belirtmiştir. Bunun üzerine iş sözleşmesi davalı işverenin yönetim kurulunun kararınca uygun bulunması sonucu feshedilmiştir. Davacı, davalı işverene ibraz ettiği dilekçenin baskı ile alındığını ispat edememiştir. Davacının dinletmiş olduğu tek tanık beyanı ise somut olaya ilişkin olmayıp geçmiş döneme ilişkin beyanlar şeklinde olduğundan itibar edilmemiştir. Mevcut olgulara göre iş sözleşmesi ikale ile sona ermiş olduğundan, davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.» * İşçi irade bozukluğu var diyorsa, bunu ispatla yükümlüdür. 17

18 18 * Yaşamın olağan akışı içerisinde, özel nedenler olmadıkça, işçinin iş sözleşmesinin sona ermesinden doğabilecek ihbar ve kıdem tazminatları ile iş güvencesi hükümlerinden ve işsizlik sigortasından yararlanma olanağından kendi iradesi ile vazgeçerek, ikaleyi kabul edeceğini düşünmek yerinde olmayacaktır. İkale ile iş sözleşmesinin sona ermesini kabul eden işçinin, bu noktada makul bir yarar elde etmesini aramak, taraflar arasındaki menfaat dengesine uygun bir çözüm olarak karşımıza çıkmaktadır. * İşveren gözetme borcu kapsamında ikalenin sonuçları konusunda işçiyi bilgilendirmeli ve hak kayıplarının önlenmesi konusunda işçiye makul bir yarar sağlamalıdır.

19 19 * 2008 yılından itibaren verilen kararlarında Yargıtay tarafından da benimsenen bu ek koşul, ikalenin geçerliliği noktasında belirleyici olmaya başlamıştır tarihli kararda, bu konuda benimsenen ve daha sonraki kararlarda da yer verilen temel ilke ifade edilmiştir. Buna göre; “İşveren feshinin karşılıklı anlaşma yoluyla fesih gibi gösterilmesi şüphesi ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla irade denetimi dışında tarafların bozma sözleşmesi yapması konusunda makul yararın olup olmadığının da irdelenmesi gerekir..."

20 20 * İkâle sözleşmesinde (bozma sözleşmesi) menfaatin - daha sonra geçersizliğinin ileri sürülmesine engel olmak için - mutlaka belirtilmesi gerekir. * Tarafların menfaat sağlamadan sadece serbest iradeyle ikâle sözleşmesini yapmaları halinde dahi irade fesadına yol açabileceği Yargıtay kararlarında belirtilmiştir. İş hukuku açısından bir menfaat almamış ve daha önce o işyerinde çalışmış birisinin bu işyerinden ayrılması Yargıtay’a göre hayatın olağan akışına aykırıdır. * Yargıtay 22. Hukuk Dairesi iş sözleşmesinin ikale ile sona erdirilmesine ilişkin irade beyanının işçiden gelmesi durumunda ihbar ve kıdem tazminatlarının da ödenmiş olmasını makul yararın elde edilmiş olması açısından yeterli saymıştır.

21 21 * “Davacı iş sözleşmesinin geçerli bir sebep olmaksızın işveren tarafından feshedildiğini, tarihli belgenin kendisinden baskı ile alındığını beyan etmiş, davalı ise, departman toplantısında işten ayrılmak isteyenlere kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer haklarının ödeneceğinin beyan edilmesi üzerine, davacının iş sözleşmesinin sona erdirilmesi talepli dilekçe verdiğini, talebinin kabul edilerek ve kanuni hakları ödenerek iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı, tarihli iş sözleşmesinin sona erdirilmesi talebini içerir dilekçeyi baskı ile verdiğini ispatlayamamıştır. Her ne kadar mahkemece davacıya ayrıca makul yarar sağlanmadığından ikalenin geçersiz olduğu belirtilmiş ise de, iş sözleşmesinin feshi talebi davacıdan geldiğinden, ikalenin geçerliliği yönünden ek bir menfaat sağlanmış olması gerekmemektedir. Taraflar arasında geçerli bir ikale yapılmış olup, anlaşma gereğince davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ile sair hakları ödendiğinden, davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.” Y22HD , E / 34057, K / 5502

22 * Yargıtay’ın 2008 yılında verdiği ve daha sonraki yıllarda da aynı yönde sürdürdüğü kararlarına göre; “… Makul yarar ölçütü, bozma sözleşmesi yapma konusunda icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınmalıdır..” * Makul yararın miktarı konusunda kesin bir ölçüt vermek mümkün olmamakla birlikte, belirlenmesinde işçinin kıdemi, ücreti, işyerinin mali durumu, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığı, kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı gibi ölçütler de göz önünde bulundurulabilir. 22

23 * Bu açıdan işçinin iş güvencesine (İş Kan. m. 18) tabi olarak çalışıp çalışmadığı önemli bir kriterdir. Öğretideki görüşe göre; iş güvencesine tabi olan işçiye, ihbar ve kıdem tazminatları yanında, iş güvencesi karşılığı ek bir ödeme yapılması yerindedir. * Öğretide, yeni bir iş bulan ve bu teklifi kaçırmak istemeyen veya kendi işini kurmak isteyen işçi için ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmesiyle birlikte ikale ile iş sözleşmesini sona erdirmede makul yarar bulunduğu kabul edilmektedir. Yine işverenin haklı nedenle feshetme imkanı varken veya iş sözleşmesinin işçinin davranışları veya yetersizliği sebebiyle geçerli nedene dayalı olarak feshedebileceği durumda, işçinin kariyerini bozmamak için tarafların anlaşarak sözleşmeyi sona erdirmelerinde de işçinin makul yararı olduğu kabul edilmektedir. 23

24 24 * İkalenin en çok benzediği kavramlardan birisi ibradır. İbra, borçluyu borcu ifa etmeden kurtarmak hususunda alacaklı ile borçlunun anlaşmasıdır. İbrada alacaklı borçlu ile yaptığı bir anlaşma ile alacağından vazgeçerek borçluyu borcundan kurtarmaktadır. İbra sözleşmesinde, sözleşme ilişkisinin değil borcun tamamen ya da kısmen sona erdirilmesi amaçlanmaktadır. İbrada iş ilişkisinin sona erdirilmesi durumu değil, doğmuş bulunan borçların ortadan kaldırılması durumu söz konusudur. İbra sözleşmesi ile ikale sözleşmesini birbirinden ayıran en belirgin özellik budur. Ancak ikale sözleşmesi ile birlikte doğmuş bulunan borçların da ortadan kaldırılması noktasında taraf iradelerinin birleşmesi ile her iki sözleşmenin iç içe geçmesi durumu da ortaya çıkabilir.

25 25 * Tecdit (Yenileme) durumunda ise yeni bir borç meydana getirilerek daha önce mevcut olan borç sona erdirilmektedir. Tecditte sözleşme değiştirilerek borç ilişkisi varlığını korumakta, ikalede ise sözleşme sona ermektedir. Borç ilişkisinin yenilenmesinde yenilenen borç dışında sözleşme ilişkisi aynen devam etmektedir. Bu nedenle belirli süreli iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesine, belirsiz süreli iş sözleşmesinin de belirli süreli iş sözleşmesine dönüştürülmesinde ikale değil, tecdit söz konusudur.

26 26 * Öğretide, hukukumuzda ikale ile ilgili yasal düzenlemenin bulunmayışının çözümü güç karmaşık sorunları beraberinde getirdiği yönündeki gerekçeden hareketle, yabancı bazı hukuklarda önem kazanan sulh sözleşmesinin yapılmasının daha isabetli olduğu ifade edilmektedir. * Bu görüşe göre, sulh sözleşmesi ile ikale arasındaki en önemli fark, ikale iş sözleşmesini sona erdiren bir sözleşme iken; sulhun, iş sözleşmesinin işverence feshi halinde feshin sonuçlarına ilişkin uyuşmazlığı sona erdiren bir sözleşme niteliğini kazanmasıdır. Dolayısıyla, sulh için öncelikle sözleşme sona erdirilmeli, ardından anlaşma gerçekleştirilmelidir. Sulh anlaşması yapılmadan önce, iş sözleşmesi işverence geçerli bir nedenle feshedilmiş olacağından, işçinin sahip olduğu haklar belirginlik kazanacaktır. Bu durumda, sulh sözleşmesi konusu olabilecek işçilik hakları yönünden, ikaleden farklı olarak, vergi kesintisi, sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası ödeneği hakkı gibi sorunlar söz konusu olmayacaktır.

27

28 28 * Alman Hukukunda, kural olarak, sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca ikale sözleşmeleri yapılabileceği kabul edilmiş, yazılı şekil ise geçerlilik koşulu olarak öngörülmüştür (§ 623, 126 BGB). * Tarafların sözlü anlaşması veya işçinin örtülü kabulü geçerli bir sözleşme doğurmaz (§ 623 BGB). * İkale sözleşmesinin hukuki sonuçlarının ağırlığı dikkate alınarak, işverenin bu konuda işçiyi aydınlatma yükümlülüğünden söz edilmiştir (§ 242 BGB). Ancak aydınlatma yükümlülüğünün ihlali, anlaşmanın geçersizliği değil, işçinin uğradığı zararların işverence tazmin edilmesi sonucunu doğurmaktadır.

29 29 * Sözleşmenin kurulmasında, iradesi sakatlanan işçinin, ispat yükü kendisinde olmak üzere, ikaleyi iptal etme imkanı getirilmiştir (§ 119, 123 BGB). * Kıdem tazminatı kurumunun bulunmadığı Alman hukukunda bozma sözleşmesinin denetiminde daha çok irade fesadı hallerine dayanılmaktadır. İşçi ikale sözleşmesinin hukuki sonuçları konusunda yanılırsa – örneğin, işsizlik ödeneğinden faydalanabileceğini zannederse – yanılma (hata) nedeniyle ya da fesih, tazminat veya polise ihbar baskısı altında işçiye ikale sözleşmesi imzalatılmış ise korkutma (ikrah) nedeniyle ikale sözleşmesinin iptalini talep edebilir. İkale sözleşmesinin aldatma (hile) hükümlerine göre, örneğin, işverenin ikale sözleşmesi akdeden işçiyi feshe karşı koruma hükümlerinden yararlanabileceği konusunda yanıltması durumunda iptali de olanak dahilindedir.

30 30 * Alman hukukunda özellikle ikraha (korkutma) dayanarak bozma sözleşmesinin iptali talepleri kabul edilebilmektedir. Özellikle de işverenin işçiyi sözleşmeyi feshetmek ile tehdit etmesi de ikrah ve iptal sebebi olarak kabul görmektedir. Bunun için aranan şart, işverenin sözleşmenin feshinde haklı bir yararının bulunmaması veya fesih tehdidinin işverenin amacına ulaşmakta aşırıya kaçan bir araç olmasıdır. Özellikle haklı nedenle derhal fesih tehdidi söz konusu olduğunda işçiye iptal hakkı tanınmaktadır. Federal İş Mahkemesi’nin yerleşik içtihadına göre, normal şartlar altında iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini gerektirmeyecek bir durumda işçiyi haklı fesihle tehdit ederek kabul ettirilen bozma sözleşmesi geçersizdir.

31 31 * Türk hukukunda olduğu gibi Alman hukukunda da ikale kanunla düzenlenmiş bir sözleşme türü olmadığından, ikaledeki tazminatın kaynağı sözleşme özgürlüğüdür ve bu kapsamda asgari ve azami bir sınır olmaksızın taraflarca belirlenir. * Alman Medeni Kanunu’na göre (§ 121 BGB, § 124 BGB) ikale sözleşmesinin iptali talebi 1 yıllık hak düşürücü süreye tabidir.

32 32 * Fransız Hukukunda, klasik borçlar hukuku anlamında ikale, İş Kodunda, sözleşme ile sona erdirme (rupture conventionnelle) başlığı altında ayrıca düzenlenmiştir (m.L ). Klasik borçlar hukuku anlamında ikale, yalın ve uygulanması kolay bir ilkeye dayanmaktadır: Tarafların ortak iradeleriyle kurulan sözleşme yine ortak iradeyle ortadan kaldırılabilir. * Fransız Medeni Kanunu’nun maddesini esas alan Fransız Yargıtay’ı, iş sözleşmesinin tarafların anlaşmasıyla sona erdirilmesini iş sözleşmesinin ayrı bir sona erme şekli olarak kabul etmiştir: “…Medeni Kanunu’nun Maddesine göre taraflar karşılıklı rızayla iş sözleşmesini sona erdirebilirler ve iş ilişkilerinin sona ermesinin sonuçlarını düzenlemekle yetinebilirler…” (İlke kararı). İkalenin yapılmasının neticesinde, fesih prosedürü devreye girmeyeceği için, ikaleyi kabul eden işçi feshe karşı koruyucu davaları açamaz.

33 33 * Fransız Yargıtay’ına göre, işçiden kaynaklanan bir fesih nedeni doğarsa ikale yapmanın önünde hiçbir engel bulunmamakla birlikte, işvereni ikale önermeye iten neden ekonomik ise, işçiye makul bir yarar sağlanmalıdır. İşveren ikale halinde de toplu işçi çıkarma prosedürünü uygulamak ve sosyal seçim kurallarına riayet etmekle yükümlüdür. Ayrıca Yargıtay iş yeri sendika temsilcilerinin iş sözleşmesinin feshinde iş müfettişinin onayı gerektiğinden söz konusu işçilerle ikale yapılamayacağına hükmetmiştir. * Fransız hukuku açısından ikalenin geçerlilik koşulları, tarafların fiil ehliyetine sahip olması, ikalenin konusunun belli olması (burada iş sözleşmesinin feshi), meşru bir amacın varlığı ve hata, hile veya ikrahın söz konusu olmaması biçiminde benimsenmiştir. * İkale ihtirazi kayıtsız imzalanmalıdır.

34 34 * İş Kodunda ayrıca düzenlenmiş olan ikale, 2008 tarihli bir yasayla öngörülerek İş Koduna dahil edilmiştir. * İş Kodu gereğince ikalenin yazılı yapılması gerekir (m.L ). * Fransız Hukukunda sendika ve işçi temsilcilerinin iş sözleşmelerinin ikale ile sona erdirilemeyeceği; buna yönelik sözleşmenin geçersiz olduğu mahkeme kararlarından çıkan bir sonuçtur. * Sözleşmenin yapılması aşamasındaki görüşmelere, aynı işyerinde çalışan ve sendika adına yetkili olan bir işçi ya da işçi temsilcisi veya herhangi bir işçi, ikale tarafı işçinin yanında katılabilecektir. İşçi dilerse, işçi temsilcisinin olmaması durumunda, idari makamlarca oluşturulan listeden bir danışman seçebilecektir. İşverenin de sözleşme görüşmelerine, işyerinde çalışan bir işçiyle veya 50 işçiden az çalışan bir işyeri söz konusuysa, aynı sendika üyesi ya da aynı işkolunda faaliyet gösteren bir işverenle birlikte katılma olanağı öngörülmüştür. (m. L )

35 35 * İkalede, iş sözleşmesinin sona ermesinin koşulları ve özellikle işçiye ödenecek olan tazminat öngörülmelidir (m. L ). Aynı hüküm, ikale sonucu işçiye ödenecek olan tazminatın, işçinin iş sözleşmesinin feshi halinde kendisine ödenecek olan tazminattan daha düşük bir meblağ olamayacağını da düzenlemektedir. * İşçi işsizlik sigortasından da yararlanabilecektir. * İkalenin taraflarca imzalanması, iş sözleşmesinin sona ermesi için tek başına yeterli olmamaktadır, buna ek olarak ikalenin geçerli biçimde hüküm doğurabilmesi, bakanlığa bağlı bir idari birim tarafından sözleşmenin onaylanmasına tabi kılınmıştır.

36 36 * İkaleden bağımsız olarak, sona ermeden sonra yapılan sözleşmenin sona erdirilmesinden doğan haklara ilişkin hükümler içeren bir diğer sözleşme de yapılmaktadır. Söz konusu sözleşmenin dilimize «sözleşmenin sona ermesinin sonuçlarına ilişkin sözleşme» veya «sulh sözleşmesi» olarak çevrilmesi uygun olacaktır. * Fransız Yargıtay’ı Sosyal Dairesi tarafından, sulh anlaşmasının geçerli olmasının, fesihten sonra yapılması koşuluna tabi kılınmasının temel nedeni, işçinin feshe ilişkin yasal düzenlemelerin kendisine tanıdığı haklardan, önceden feragat etmesini yasaklayan İş Kodu m. L hükmüdür.

37 37 * Sulh anlaşmasını imzalayan işçi, iş sözleşmesinin feshinin sonuçlarına ilişkin işverene karşı dava açmamayı taahhüt etmesine karşın; geçerliliği işverence kendisine ödenen miktara bağlı olan sulh anlaşmasının geçersiz olduğu iddiasıyla dava açabilecektir. * Sulh sözleşmesi Fransız hukukunda da kesin hüküm etkisi doğurmaktadır. Sulh sözleşmesinin pozitif dayanağı esas olarak, Fransız Medeni Kanununun maddelerinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bunun yanında Sosyal Daire kararlarıyla İş Kodu’nun feshe ilişkin hükümleriyle de bağlantı kurulmuştur.

38 38 * Hollanda hukukunda, iş sözleşmesine ilişkin yasal düzenlemede iş sözleşmesinin karşılıklı mutabakatla sona erdirilmesi konusunda herhangi bir hüküm mevcut değildir. Bu noktada ikale de, borçlar hukukunun genel hükümlerine tabiidir. * İkale sözleşmelerinin kuruluşu ve geçerliliğiyle ilgili olarak çok sayıda yargı kararı bulunmaktadır ve iş sözleşmesi tarafları arasında var olan fiili eşitsizliğin dengelenmesi iş hukukunun temel amaçları arasında yer aldığından ikale sözleşmesinin kuruluşu da sıkı koşullara bağlanmıştır.

39 39 * İkale sözleşmesi icabı işverenden gelebileceği gibi, işçi de ikale icabında bulunabilir. İşçinin işverenin ikale sözleşmesine dönük icabını kabulü açık ve belirgin olmalıdır. Bu bağlamda, Hollanda hukukunda işverenin aydınlatma (informatieplicht) ve araştırma yükümlülükleri vurgulanmaktadır. * Örneğin, işverenin ikalenin sosyal güvenlik hakları üzerindeki olumsuz etkileri hakkında işçiyi aydınlatması zorunludur.

40 40 * Hollanda Yargıtay’ının önüne gelen bir olayda yabancı bir işçi, işverenin hazırladığı ve ikalenin yanında ücret konusunda bir ibraname de içeren bir belge imzalamıştır. Hollanda diline yeterince hakim olmayan işçi, imzasının sadece ibranameye ilişkin olduğunu ve iş sözleşmesinin sona ermesini istemediğini ileri sürmüştür. İşçiyi haklı bulan Hollanda Yargıtay’ı, somut olayda işverenin ikale teklifinin işçi tarafından anlaşılıp anlaşılmadığının özenli bir şekilde araştırılması gerektiğini belirterek ikale sözleşmesinin geçersizliğine hükmetmiştir. * Hollanda öğretisinde ikale sözleşmesinin ve buna bağlı sonuçların mümkün olduğu ölçüde yazılı bir şekilde düzenlenmesi tavsiye edilmektedir. Öte yandan ikale sözleşmesinin kuruluşu sırasında herhangi bir irade sakatlığının etkisi altında olan tarafın, söz konusu sözleşmeyi iptal edebileceği kabul edilmektedir.

41 41 * İş hukuku alanında Kıta Avrupası hukukuna kıyasla daha liberal bir sistemi benimsediği bilinen Amerikan Hukukunda dahi; ikale sözleşmesinin geçerliliğinin ek ölçütlere göre sınırlanması gerekeceği ve bu açıdan sadece irade fesadı hallerine göre yapılan bir inceleme ile ikale sözleşmelerinin sınırlanması ile yetinilemeyeceği, işçinin korunması ihtiyacı açısından, Borçlar Hukukunun klasik kurumlarının ötesine geçmek gerekileceği kabul edilmektedir. * «Older Worker Benefit Protection Act» ile yaşlılığa dayanan ayrımcılıktan doğan uyuşmazlıkların tarafların anlaşması (ikale) ile çözümlenmesi halinde bu anlaşmaların geçerliliği sıkı koşullara bağlanmıştır: Anlaşma öncelikle yazılı yapılmak ve açık olmak zorundadır. Anlaşmada işverenin anlaşma karşılığı işçiye sağlayacağı bir karşı edimin de yer alması zorunludur. Bunun da ötesinde işçiye görüşmelerde hukuki yardım alabileceği yazılı olarak bildirilmiş ve en az 21 gün düşünme süresi tanınmış olmalıdır. Tüm bunlara rağmen işçiye anlaşmayı izleyen 7 gün içinde sözleşmeden dönme hakkı da tanınmaktadır (29 USC, § 626 (f) (§ 1), § 7 (f) (§ 1) OWBPA).

42 42 * Amerikan hukukunda “indue influence” hukuki kavramı üzerinden bozma sözleşmesinin geçersizliği sonucuna ulaşılabileceği kabul edilmektedir. Amerikan mahkemeleri, bir olayda tecavüz suçlaması altında işten çıkarılmaya razı olarak ikale sözleşmesi imzalayan işçiye, başka bir olayda ise yaşlılığa dayalı ayrımcılık karşısında bir avukata danışmadan ve sadece 1000 Dolar karşılığı dava açma hakkından vazgeçerek ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesini sonlandıran işçiye, bu işlemlerini iptal etme hakkını tanımışlardır. * Alman öğretisinde Amerikan hukukunun bu düzenlemeleri değerlendirilirken; “iş hukuku bakımından az gelişmiş ve gelişmekte olan ülke” olarak nitelenen Amerika Birleşik Devletleri’nin, ikale sözleşmesi söz konusu olduğunda işçiyi korumakta Almanya’yı geçtiğine işaret edilmektedir.


"Öğr. Asist. Sena BAŞPINAR Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mukayeseli Hukuk ABD." indir ppt

Benzer bir sunumlar


Google Reklamları