TEMİNAT MEKTUPLARI.

... konulu sunumlar: "TEMİNAT MEKTUPLARI."— Sunum transkripti:

1 TEMİNAT MEKTUPLARI

2 Türk hukukunda banka teminat mektupları kefalet değil garanti niteliğindedir.

3 tarih ve E. 66/16, K.7 sayılı ilk içtihadı birleştirme kararında Yargıtay teminat mektuplarının üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olduğunu ve mektubu verenin taahhüdünün esas sözleşmeden tamamıyla bağımsız bulunduğunu kabul etmiştir.

4 tarih ve E. 69/4, K. 96/6 sayılı ikinci içtihadı birleştirme kararında da gümrük idaresine hitaben verilen ve “idarenin yazılı isteği üzerine derhal ve herhangi bir itiraz veya hüküm istihsaline mahal kalmaksızın” ödeneceği kaydı yer alan teminat mektubunun BK 110 anlamında üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu görüşü açıklanmıştır.

5 Garanti sözleşmesi “bir kimsenin başkasını belli bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla bu hareket tarzından o kişi için doğacak tehlikeleri (risk) kısmen veya tamamen üzerine alması borcunu doğuran bağımsız bir sözleşme” olarak tanımlanabilir.(Tandoğan: Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri, C. II, 3. Baskı, Ankara 1987, s.809)

6 Garanti veren bağımsız bir yükümlülük altına girer
Garanti taahhüdü belli bir riskle ilişkilidir.

7 Muhattap Banka Lehdar (müşteri) Garanti alan borçlu İş sahibi müteahhit

8 Banka teminat mektuplarının garanti niteliğinde olduğu hallerde bankanın, muhataba (garanti alan) karşı üstlendiği taahhüt, bir yandan banka ile müşterisi (lehdar) diğer yandan da lehdar ile muhatap arasındaki ilişkilerden tamamen bağımsızdır. Dolayısıyla garanti veren bankanın, lehdar ile muhatap arasındaki temel ilişkinin borçluya (lehdar) tanıdığı savunma imkanlarından yararlanması söz konusu değildir.

9 Garanti sözleşmesinde garanti veren, muhatabı belli bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla, bu hareket tarzından veya borç ilişkisinden muhatap bakımından doğabilecek rizikoları karşılamayı üstlenir. Bankalar tarafından verilen ve garanti taahhüdü niteliğinde olan teminat mektupları da zorunlu olarak lehdarın, muhataba karşı yüklendiği bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi rizikosu ile ilgilidir.

10 Banka teminat mektubu güvence sağlama aracıdır.

11 Bu açıklamalar muhatabın talep hakkının doğumu için mektupta öngörülen riskin gerçekleşmesinin zorunlu olduğunu ortaya koyar.

12 Dolayısıyla teminat mektubuna dayanarak, bankaya karşı ödeme talebinde bulunan muhatabın, öngörülen riskin gerçekleştiğini ispatlaması ya da en azından riskin gerçekleşmiş olduğunu genel bir biçimde ortaya koyması (bu hususa işaret etmesi) gerekir. Muhatabın, riskin gerçekleştiğini ispat etmesinin ya da ödeme talebinde bu hususa sadece işaret etmesinin, yeterli sayılıp sayılamayacağı, teminat mektubunda yer alan kayıtlara göre değerlendirilir.

13 “İlk talepte ödeme” kaydını içermeyen (adi, basit) garantilerde, ödeme talebinde bulunan muhatabın, ispat yükünün dağılımına ilişkin kurallar çerçevesinde, riskin gerçekleştiğini ispat etmesi gerekir (MK 6). Bankanın da, bu hususun yeterince ispat olunup olunamadığını, kendisine ibraz olunan belgeleri ve olayları değerlendirerek, araştırması gerekir.

14 Bu durum garanti verenin temel ilişkilerden bağımsız taahhüdünü, bir ölçüde de olsa, lehdar ile muhatap arasındaki ilişkide gerçekleşen olaylara bağlı tutacağından ve bankaları da, bu ilişkiye çekerek, araştırma ve inceleme yapmak zorunda bırakacağından, uygulamada “basit garanti” şekli pek kullanılmaz.

15 Uygulamada daha çok kullanılan teminat mektubu şekli, “ilk talepte ödeme” kaydını içerenlerdir.
Bu tür teminat mektuplarında, muhatabın, mektupta öngörülen şekilde bankadan talepte bulunması, riskin gerçekleştiğini gösterme açısından da yeterli sayılır. Banka, muhataptan, ayrıca riskin gerçekleştiğini ispat etmesini isteyemez, kendisi de bu hususu resen araştıramaz. Bu durum, “önce öde, sonra dava et” kuralının doğumuna neden olmuş ve bankanın, riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini ispat ederek, ödediği paranın iadesi için dava açması kabul edilmiştir.

16 Uygulamada da, teminat mektupları metinlerinde “ilk talepte ödeme” kaydının yanı sıra, bankaların “herhangi bir itiraz ileri sürmeksizin”, “lehdarın rızası aramaksızın, herhangi bir işleme, protesto keşidesine ve hüküm istihsaline lüzum kalmaksızın” ödeme yapmayı üstlendikleri görülmektedir. Bu tür kayıtlar, lehdar-muhatap ve banka ile lehdar arasındaki ilişkilerden kaynaklanan savunmaların banka tarafından ileri sürülemeyeceğini ve dolayısıyla bankanın taahhüdünü kefalet değil garanti niteliğinde olduğunu gösterir.

17 Teminat mektubunun girişinde ya da doğrudan garanti taahhüdünün yer aldığı kısımda lehdar ile muhatap arasındaki sözleşmeden de söz edildiği görülmektedir. Bu tür kayıtlar da kural olarak garantinin ferdileşmesini, hangi ilişkiden doğan rizikonun güvence altına alındığını göstermeye yarar; bunlar, bankanın taahhüdünün, lehdar-muhatap arasındaki temel ilişkiye bağlı kılındığını göstermez.

18 Teminat mektubunun “ilk talepte, itirazsız ödeme” koşulunu içerdiği hallerde, muhataba en geniş ve kapsamlı şekilde güvence sağlanmış olur. Bankalar, lehdar-muhatap arasındaki ilişkiye girmeden ve bu ilişkiye göre muhatabın ödeme talebinin haksız olup olmadığını araştırmadan muhatabın beyanı ile yetinerek ödeme yapmak ve ödedikleri tutarı, aralarındaki ilişkiye dayanarak lehdardan talep etmek hakkına sahip olmaktadırlar.

19 Bu tür teminat mektuplarında en kötü durumda olan ise, lehdar konumundaki kişidir.
Lehdar, sözleşme ilişkisine girişeceği ve lehine teminat mektubu verilmesini isteyeceği kişiyi seçerken özenli davranmak suretiyle riskini azaltabilir.

20 Teminat mektubunda sözleşme ile üstlenilen yükümlülüklerin yerine getirilmediğinin bir resmi makam veya kişiden alınacak belgeyle açıklanmasından sonra ilk talepte ödeme kaydına yer verilebilir. Bu hallerde banka, ödeme talebiyle birlikte ibraz olunan belgenin, mektupta gösterilen tür ve nitelikte olup olmadığını incelemekle yükümlü olur.

21 Banka, bu belgeleri kendisinden beklenen makul bir özenle ve sadece dış görünüşleri itibariyle inceler. Olağan inceleme sonucu ortaya çıkarılamayan sahtecilikten, banka sorumlu tutulamaz. Ancak bankalara hiçbir zaman teminat mektuplarının düzenlenmesine esas teşkil eden sözleşme uyarınca lehdar tarafından teslim olunan mal veya hizmetin, sözleşmede gösterilen niteliklere sahip olup olmadığını inceleme borcu yüklenemez; zira bankalar daima belge üzerinde işlem yaparlar.

22 Teminat mektubunda yer alan garanti taahhüdünün B. K
Teminat mektubunda yer alan garanti taahhüdünün B.K. 149 anlamında taliki bir şarta bağlanması da düşünülebilir. Örneğin banka ödeme yapmayı, belli bir tarihe kadar muhatap tarafından akreditif açılması, ithal ya da döviz transfer izni alınması şartına bağlı olarak kabul edebilir. Bu hallerde, öngörülen süre içinde akreditif açılmaz ya da izinler alınamazsa, bankanın ödeme yükümlülüğü de söz konusu olmaz.

23 Diğer sözleşmelerde olduğu gibi, garanti sözleşmesinin de şarta bağlı olarak yapılmasına bir engel yoktur. “İlk talepte ödeme kaydı”, şartın gerçekleşmiş olduğunun muhatap tarafından ispatlanmasından sonra geçerli olur. Ödemenin şarta bağlanması, garanti sözleşmesinden bağımsız bir sözleşme olması özelliğine ters düşmez, zira şartlı garanti de, asıl ilişkiden doğan defilerin banka tarafından kullanılmasına yol açmaz.

24 BANKANIN ÖDEME YAPMAKTAN KAÇINAMAYACAĞI HALLER

25 Banka muhataba karşı kural olarak temel ilişkinin geçersiz olduğu lehdarın borcunun bulunmadığı ya da lehdarın-muhataba karşı takas hakkına sahip olduğu şeklinde bir savunma yapamaz.

26 Lehdar-muhatap arasındaki temel ilişkiden doğan borcun sonradan imkansızlık (mücbir sebep, kaza) nedeniyle son bulması halinde de, bankanın sorumluluğu devam eder. Borçlunun (lehdarın) borçtan kurtulmuş olması, garanti verenin sorumluluğunu etkilemez.

27 Banka, lehdar ile muhatap arasındaki ilişkinin Kanun’a aykırı olduğu iddiasıyla da ödemeden kaçınamaz. Aynı durum, temel ilişkinin gerekli şekle uyulmadan yapılmış olması halinde de söz konusudur.

28 Garanti edilen riskin, kamu düzenine, ahlak ve adaba aykırı olduğu hallerde ise, garanti verenin taahhüdü B.K gereğince geçerli olmaz. Ancak kamu düzeni veya ahlak ve adaba aykırılık her olayda açık şekilde belli olmayabilir. Bu hallerde de banka, talep üzerine ödeme yapmalı; sonradan garanti ettiği riskin kamu düzenine, ahlak adaba aykırı olduğu çıkarsa, ödediği paranın iadesini isteyebilmelidir (BK 61)

29 Garanti sözleşmesinin bağımsız nitelikte olması, banka ile lehdar arasındaki ikişkilerden kaynaklanan defilerin de muhataba ileri sürülmesine engeldir. Dolayısıyla banka, teminat mektubu komisyonlarının lehdar tarafından ödenmediğini ileri sürerek muhataba ödeme yapmaktan kaçınamaz (BK 120). Lehdarın ölümü, iflası, ödemelerini tatil etmiş olması da banka bakımından ödemeden kaçınma nedeni oluşturmaz.

30 Banka ile lehdar arasında, lehdara ait riskin garanti edilmesi amacıyla kurulan kredi ilişkisinin, lehdarın ehliyetsiz olması nedeniyle geçersiz sayılması; hata, hile nedeniyle iptal edilmiş olması da (BK 23, 28) bankaya, muhataba ödeme yapmadan kaçınma imkanını vermez.

31 BANKANIN ÖDEME YAPMAKTAN KAÇINABİLECEĞİ HALLER

32 Bankanın mektupta yer alan ve muhataba yönelik bağımsız taahhüdünün hükümsüzlüğüne ilişkin defiler, öncelikle garanti taahhüdünün Kanuna, ahlak ve adaba aykırı olduğu hallerde (BK 19-20) söz konusu olur. Banka ile muhatap arasındaki garanti sözleşmesinin, hata, hile gibi iradeyi sakatlayan nedenlerden ötürü banka tarafından iptali halinde de banka muhataba ödeme yapmaktan kaçınabilir.

33 Teminat mektubunun sahte olması halinde de, bankanın muhatapla bir sözleşme ilişkisine girme iradesi söz konusu olamayacağından, gene ödeme yapma yükümü yoktur. Mektubun, bankayı temsile yetkili olmayan kişiler tarafından düzenlenmiş olması halinde de durum aynıdır (BK 38). Buna karşılık temsilcinin temsil yetkisini aşarak daha yüksek miktarda teminat mektubu düzenlemesi halinde, teminat mektubu geçerlidir ve banka tarafından ödeme yapılması gerekir.

34 Teminat mektubunun metninden anlaşılabilen defilerin başında ödeme talebinin mektupta öngörülen şekilde yapılmamış olması gelir.

35 Teminat mektubunda bankanın ödeme taahhüdü bir şarta bağlanmışsa (belli bir tarihe kadar akreditif açılması gibi), muhatap bu şartın gerçekleştiğini ispatlamadıkça banka ödeme yapmaktan kaçınabilir. Teminat mektubunda belli bazı belgelerin ibrazı da öngörülmüşse (mimar/mühendisten alınacak rapor; tesisin deneme çalışması sonuçları gibi) bu belgelerin de ödeme talebiyle birlikte bankaya iletilmesi gerekir. Aksi halde talep, usulüne uygun bulunmadığından, bankanın ödeme yapma yükümlülüğü doğmuş olmaz.

36 Teminat mektubunun metninden anlaşılabilen bir diğer defi de vadeli teminat mektuplarında (BK 110/II), mektupta öngörülen sürenin bitimine kadar bankaya yazılı bir başvuruda bulunulmamış olmasıdır. Süresi içinde bankaya başvurulmazsa banka taahhüdünden kurtulmuş olur.

37 Uygulamada zaman zaman bankadan “teminat mektubunun vadesinin uzatılmanın ya da ödenmesinin” talep edildiği görülmektedir. Eğer teminat mektubu, başkaca hiçbir şart içermeden sadece muhatabın “ilk talebi” üzerine ödenmek kaydıyla düzenlenmişse, muhatabın “vadeyi uzat ya da öde” şeklindeki irade açıklamasını hem garanti sözleşmesinde öngörülen vadenin uzatılması hususunda yeni bir icap hem bu husus bakımından usulüne uygun bir talep olarak nitelendirmek mümkündür. Bu yeni icabı kabul etmek ve vadeyi uzatmak isteyen banka, derhal teminat mektubunun düzenlenmesi hususunda kendisine talimat veren kişiyle (lehdar) temasa geçerek, ondan bu konuda talimat almalıdır. Talimat almadan vadeyi uzatan banka lehdara karşı rücu hakkını kaybeder.

38 Teminat mektupları mektup metninde gösterilen rizikoya karşı güvence sağlar. Bu nedenle, teminat mektubuna dayanarak ödeme ancak mektup metninde gösterilen riskin gerçekleşmesi halinde talep edilebilir. Mektubun başka bir risk için paraya çevrilmesi istenemez. Dolayısıyla muhatabın ödeme talebi teminat mektubunun kapsamına girmeyen bir riskle ilgiliyse banka ödeme yapamaz. Bu husus da teminat mektubunun metninden anlaşılan bir defi sayılabilir.

39 Teminat mektubunun verilmesinden sonra lehdarın yeni bazı yükümlülükler üstlenmesi halinde de teminat mektubu üstlenilen bu yeni riskleri kapsamaz. Bu yeni riskler ancak bankanın vereceği (ek) bir teminat mektubu ile güvence altına alınabilir.

40 Banka muhaba karşı sahip olduğu kişisel defileri de ileri sürebilir
Banka muhaba karşı sahip olduğu kişisel defileri de ileri sürebilir. Örneğin banka başka bir ilişkiden dolayı muhataba karşı sahip olduğu alacağı teminat mektubundan doğan borcu ile takas edebilir (BK 122).

41 ÖZEL DURUMLAR: RİSKİN GERÇEKLEŞMEMİŞ VEYA SON BULMUŞ OLMASI

42 Bankanın garanti taahhüdü nedeniyle ödeme yapması teminat mektubunda öngörülen riskin gerçekleşmiş olmasına bağlıdır. “ilk talepte ödeme” koşulunu içeren teminat mektuplarında riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini incelemek durumunda olmayan banka talep üzerine derhal ödeme yapar ödemeden sonra riskin gerçekleşmediğini iddia ve ispat ederek ödediği tutarın iadesini muhataptan ister (önce öde sonra dava et)

43 Sorun muhatabın teminat mektubuna dayanarak ödemeyi talep ettiği tarihte bankanın riskin henüz doğmadığını ya da sona erdiğini kesin olarak bilmesi halinde, ödeme yapmaktan kaçınıp kaçınamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu hususta en çarpıcı örnek, lehdarın sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmesi rizikosuna karşı düzenlenen bir teminat mektubuna dayanılarak ödemenin talep olunması halinde lehdar-muhatap arasında henüz bir sözleşmenin yapılmamış olduğunu bilen bankanın durumudur. Böyle bir olayda Yargıtay bankanın ödemeden kaçınabileceğine karar vermiştir.

44 Türk hukukunda garanti sözleşmesi bakımından riskin doğmadığı veya sona erdiği defi garanti sözleşmesinden doğan ve banka tarafından ileri sürülebilecek bir savunma olarak kabul edilmektedir. Bu konuda Reisoğlu, İsviçre hukukundaki anlayışa paralel biçimde şöyle bir ölçü koymaktadır: “asıl borçlu bakımından borcu sona erdiren defiler, risk olayını da ortadan kaldırıyorsa bankanın garanti yükümlülüğü son bulur; buna karşılık borçlunun defilerine rağmen risk bir fiili durum olarak devam ederse banka tazminle yükümlüdür. Teminat mektubu “ilk talepte ödeme” koşulunu içerse bile, eğer banka riskin gerçekleşmediğini kesinlikle biliyorsa gene ödemeden kaçınabilmelidir.

45 Düzenlenmiş olduğu bir avans teminat mektubunun tazmini istemiyle karşılaşan banka söz konusu iş nedeniyle muhatap tarafından avans ödenmediğini ya da ödenen avansın iade edildiğini kesinlikle biliyorsa bu talebi yerine getirmekten kaçınmalıdır. Bu halde bankanın ödeme yapmaktan kaçınmasına garanti taahhüdünün asıl sözleşmeden ayrı ve bağımsız olduğu düşüncesiyle karşı çıkmak da mümkün değildir. Zira garanti taahhüdü bağımsız da olsa niteliği gereği belli bir riskle bağlantı içerisindedir.

46 Bankanın ödeme yapmaktan kaçınabileceği bir diğer durum da rizikonun doğumuna muhatabın kendi davranışı ile yol açmış olmasıdır.

47 Bankanın hakkın kötüye kullanıldığı iddiasıyla ödeme yapmaktan kaçınması sonuçta kendisinin ticari itibarıyla yakından ilgili olduğundan bankanın ancak açık ve kesin kanıtların varlığı halinde bu yola başvurması düşünebilir.

48 Eğer lehdar tarafından tazmin talebinde bulunulmasını engellemek amacıyla muhataba karşı bir tedbir kararı alınmış ve durum bankaya bildirilmişse banka ödeme yapmaktan kaçınacaktır.

49 Bazı hallerde bankanın da riskin sona erdiğini ve düzenlemiş olduğu teminat mektubunun hükümsüz kaldığını mahkeme kararıyla tesbit ettirmekte hukuki yararı olabilir. Kanıtlar süresi içinde bankaya iletilmişse banka kanıtları incelemeli ve bu inceleme sonucuna göre gerekiyorsa muhataba ödeme yapmaktan kaçınmalıdır; aksi halde lehdara rücu hakkını kaybeder.

50 Geçici teminat mektubu (bid bond)
Teklif verilirken veriliyor (%1…%3) Kati teminat verilince geri veriliyor. Avans teminat mektubu (advance payment bond) Aldığı kadar (%10 ila %20) Geçici hakedişlerden mahsup ediliyor. Kati teminat mektubu (performance bond) %3…%6 Teslim %3 geçici kabul Garanti sonu %3 (kati teslim)