CEZA HUKUKUNDA SUÇUN MANEVİ UNSURU

... konulu sunumlar: "CEZA HUKUKUNDA SUÇUN MANEVİ UNSURU"— Sunum transkripti:

1 CEZA HUKUKUNDA SUÇUN MANEVİ UNSURU
Yrd.Doç.Dr.R. Murat ÖNOK Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi

2 KLASİK DOKTRİNE GÖRE SUÇUN UNSURLARI
Kanuni unsur (tipiklik) Maddi unsur (fiil) a) Hareket b) Netice c) Nedensellik Bağı 3) Manevi unsur (kusurluluk) a) İsnat yeteneği b) Kusurun varlığı (kast ya da taksir) Hukuka Aykırılık Buna göre, suç, “kusur yeteneğine sahip bir kimse tarafından işlenen, kanuni unsura uygun, hukuka aykırı, kusurlu bir insan davranışı”dır.

3 YTCK’ya YANSIYAN YENİ ALMAN DOKTRİNİNE GÖRE SUÇUN UNSURLARI
Maddi unsurlar a) Fiil (“hareket” anlamında) b) Netice c) Nedensellik bağı d) Fail e) Suçun konusu f) Mağdur Manevi unsurlar 3) Hukuka aykırılık unsuru

4 AYRIMIN PRATİK ÖNEMİ Hataya ilişkin m. 30/1: “Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.” Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu (m. 104): “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Verdiğim örneği hatırlayın: Fail, geceleyin discoda kızla tanışıyor, kız ağır makyajlı, kıyafet iddialı, yanında yaşlı başlı erkekler. Kızla muhabbet kuruyor, kız “üni. öğrencisiyim, hukuk son sınıftayım” diyor....muhabbet ilerliyor, gece eve götürüyor, cinsel ilişki yaşıyorlar. Sonradan ortaya çıkıyor ki, meğer kızın yaşı 16’ymış. Burada, mağdurun yaşı (18’den küçük olması) suçun maddi unsurlarındandır. Fail olayda yaşı bilmiyor. Bu nedenle YTCK md. 104’teki suç oluşmaz (çünkü fail, kasten hareket etmiş sayılmaz).

5 AYRIMIN PRATİK ÖNEMİ Fikri içtimaya dair m. 44: “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” Örnek: Kalabalık bir yerde hasmınız V.S’yi hedef alarak ateş ettiniz. V.S’yi delip geçerek yaralayan kurşun, hemen yanındaki sevgilisi K.A.’ya isabet etti ve onu öldürdü. Dediklerimi hatırlayın: klasik doktrine göre “fiil”= hareket + netice + nedensellik bağıdır. Oysa, kanunu yapanlar, “fiil”den sadece “hareket”i anlıyorlar (bkz. m. 8). Verdiğim örnekte “fiil” tek mi? Burada netice tek olmadığından, eski kanuna göre fikri içtima hükümleri uygulanmazdı. Yeni kanuna göreyse uygulanır, çünkü hareket tektir. Burada aslında oluşan iki suç olsa da, (V.S.’yi öldürmeye teşebbüs, K.A. bakımından, duruma göre taksirle/kasten öldürme), sadece en ağırından ceza verilir. Oysa buradaki “fiil” ibaresini, kanunu yapanların kast ettiği şekilde “hareket” olarak değil de, netice olarak anlasaydık, ortada tek netice olmadığı için, iki ayrı ceza verilmesi gerekecekti. Yer bakımından uygulamaya dair m. 8: “Türkiye'de işlenen suçlar hakkında Türk kanunları uygulanır. Fiilin kısmen veya tamamen Türkiye'de işlenmesi veya neticenin Türkiye'de gerçekleşmesi hâlinde suç, Türkiye'de işlenmiş sayılır.”

6 MANEVİ UNSUR v MANEVİ UNSURLAR
Klasik doktrine göre, manevi unsur ile kusurluluk eş anlamlıdır. Kast ve taksir “kusur türleri”dir. YTCK’ya yansıyan görüşe göre manevi unsurlar arasında kast ve taksir yer alır. Ama bunlar kusur türleri değildir. “Haksızlık içeren davranışın ceza hukukunda gerçekleştiriliş şeklidir.”

7 YTCK ANLAYIŞINA GÖRE KUSUR NEDİR?
Kusur, haksızlık teşkil eden fiili gerçekleştiren şahsın bu fiili gerçekleştirmesi nedeniyle muaheze edilmesi, kınanması gerektiği konusundaki yargıyı ifade etmektedir. Bir fiil, failinin kusuru olmadan işlense dahi, haksızlık ve dolayısıyla, suç olma özelliğini muhafaza edecektir. Kusurluluk, suçun bir unsuru değildir. Kast ve taksir, birer kusurluluk şekilleri olarak değil; birer haksızlık şekilleri olarak anlaşılmaktadırlar. Hatırlayın: Demek ki, bu görüşe göre kusurluluk, suçun oluşumuyla değil, kişinin cezalandırılabilirliğiyle ilgili bir meseledir. Yani, kanunu yapanlara göre, “kusursuz suç ve ceza olmaz” ilkesi yoktur, kusursuz suç olabilir!

8 Ceza Muhakemesi Kanunu m. 223
(2) Beraat kararı; c) Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması, hallerinde verilir. (3) Sanık hakkında; a) Yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya sağır ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması, b) Yüklenen suçun hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle veya zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle işlenmesi, c) Meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılması, d) Kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi, hallerinde, kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir. Hatırlayın: Normalde biz ne düşünürüz, sanığın kusuru yoksa, kusursuz suç ve ceza olmayacağına göre, fail beraat eder. Ama CMK öyle demiyor. Diyor ki, kast ve taksir yoksa beraat verilir. Ama kusur yoksa, “ceza verilmesine yer olmadığı”na karar verilir. Özetle, bir kişi kasten hareket etmiş olmakla birlikte, yine de kusursuz olabilir YTCK’ya göre (bkz. m. 30/4).

9 HUKUKA AYKIRILIK v HAKSIZLIK
Bir fiil, ya hukuka aykırıdır ya da değildir; bunun derecelendirmesi olamaz. Oysa, suç teşkil eden bir fiilin haksızlık içeriği derecelendirilebilir. Ör: TCK m. 145: “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” Hatırlayın: 1 TL. de çalmak hukuka aykırı, TL. de. Ama ikincisinin “haksızlık içeriği” daha fazla. Ör.2: “Demek ki,.... (bir davranışın) işkence suç tipi içerisinde değerlendirilebilmesi için belirli bir ağırlık taşıması; diğer bir deyişle, fiilin sahip olduğu haksızlık içeriğinin işkence suç tipi içerisinde değerlendirilmesini haklı kılıyor olması gerekir.” Hatırlayın: Bir adama göz altında bir tokat atmak işkence değildir. Çünkü bu fiilinin ağırlığı (haksızlık içeriği) işkence olarak nitelendirilmesini haklı kılmaz.

10 SUÇUN MANEVİ UNSURU (Kusurluluk)
Kusur (İsnad) Yeteneği - Fiilin işlendiği zaman bulunması aranır. ALİC kuralı istisnadır. Kusur yeteneğini etkileyen haller: yaş küçüklüğü, sağır-dilsizlik, akıl hastalığı, arızi (geçici) neden, istemeyerek sarhoşluk veya uyuşturucu madde etkisi. 2) Kusur a) Kast (m. 21) b) Taksir (m. 22) c) Netice sebebiyle ağırlaşan suçlar (m. 23).

11 TCK m. 21 (kast) ve m. 22 (taksir)
TCK m. 21: “(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. “(2) Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır”. TCK m. 22: “(1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır. (2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. (3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde bilinçli taksir vardır; bu hâlde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.”

12 KAST Kast, bilme (düşünüp öngörme) ve isteme unsurlarından oluşur.
Dolayısıyla, bilerek (iradî olarak) yaptığı hareketinden doğan neticelerin gerçekleşmesini istemiş ya da neticeyi öngörüp buna razı olmuş kimse, kasten hareket etmiştir. Kast, suç tipinde, yani kanunî tanımda yer alan tüm objektif unsurları kapsamalıdır.

13 KASTIN TÜRLERİ Doğrudan kast/ olası kast.
Ani kast/ düşünce kastı (taammüt- tasarlama). Klasik doktrinde genel kast/özel kast ayrımı da vardır. Fakat yeni Alman doktrini bu ayrımı kabul etmez.

14 DOĞRUDAN KAST Doğrudan doğruya kast (birinci derecede) kast: Hareket, direkt olarak, asıl elde edilmek istenen neticeye yönelik olarak gerçekleştirilmiştir. Asıl gerçekleştirilmek istenen neticeye zorunlu olarak bağlı olan ve asıl neticeye yönelik hareketin yapılması durumunda, bunun yanında gerçekleşen diğer tali neticeler bakımından da, doğrudan doğruya kast vardır. Örneğin, uçağa konulan bomba. Örneğin, M, eski sevgilisi S’yi vurmak istiyor. S’nin yeni erkek arkadaşı B, kendisini sevgilisine siper ediyor. M, yine de ateş ediyor ve B’yi vuruyor. Hatırlayın: İki örnekte de doğrudan kast var. Uçaktaki herkesin öleceği belli; B’nin vurulacağı belli. Gerçekleşmesi kesin, mutlak, kaçınılmaz olan neticenin istendiği kabul edilir. Asıl amacın ya da faili harekete geçiren saikin başka olması önemli değildir.

15 OLASI KAST Fail, neticeyi doğrudan istemiş değildir. Fakat, yaptığı hareket sonucunda neticenin gerçekleşebileceğini öngörür ve bu neticeyi kabullenerek, göze alarak, neticeye razı olarak yine de hareketi yapar. Asıl gerçekleştirilmek istenen neticeye sadece ihtimal bağıyla bağlı bulunan tali nitelikte neticeler bakımından kabul edilir. Yani, failin asıl gerçekleştirmek istediği neticeyi elde etmeye yönelik hareketi yaptığı zaman; bu neticenin yanında, gerçekleşmesi muhtemel olan neticeler bakımından olası kast vardır. Örneğin, içerisinde yolcunun bulunduğu taksiyi hızla takip eden failin, yolcuya bir kaç el ateş edilmesi, fakat sürücüyü vurması. Burada, asıl hedef dışındaki kimselerin ölmesi mutlak değil ama muhtemel. Olası kast netice ile belirlenir; olası kast ile işlenen suçlarda teşebbüs hükümleri uygulanmaz (aksine görüşler ve ayrık içtihatlar da var). Olası kast durumunda, kasten işlenen suçtan ötürü verilecek ceza indirilir. Bu konuda hakime takdir hakkı da tanınmamıştır. İndirim yapmak zorunludur.

16 EKLENEN KAST Başlangıçta hukuka uygun ya da taksirli bir davranış içinde bulunan failin; ortaya çıkan yeni koşulların etkisiyle, hareketine kasıtlı olarak devam etmesi durumunda, fiili kasten işlemiş sayılmasıdır. En belirgin iki örneği: a) Başlangıçta hukuka uygun bir davranış içinde bulunan failin, sonradan oluşan bir kasıtla eylemine devam etmesi. Ör: Fail, davet üzerine arkadaşının evine gidiyor. Aralarında kavga çıkıyor, ev sahibi “çık evimden” diyor; misafir ise “sıkıysa sen çıkar, bir yere gitmem” diyor. Misafir, artık rıza hilafına konutta kaldığından, konut dokunulmazlığını ihlal suçu oluşur. b) Hareketine taksirle başlayan failin, sonradan eylemine kasıtla devam etmesi durumunda, kastın belirmesinden sonra yapılan hareketler dikkate alınır. Fail, en baştan itibaren kasten hareket etmiş gibi sorumlu tutulur. Ör. Geceleyin ıssız bir noktada araç süren RMÖ birisine çarpar, inince nefret ettiği politikacı R’ye çarptığını anlar; onu hastaneye götürmeyip, ölüme terk eder. Fail, tek bir kasten öldürme suçundan yargılanır.

17 “SONRADAN OLUŞAN KAST”
Zaten meydana gelmiş olan sonuçtan, sonradan memnuniyet duyulmasıdır. Sorumluluğu etkilemez. Önceki örnekte, RMÖ aracıyla dikkatsizlik sonucu yayaya çarpar. İndiğinde, ZATEN ÖLMÜŞ olan bu yayanın R olduğunu görünce kendisi ve ülkesi adına sevinir. Burada sorumluluk taksirle öldürmeden ötürüdür.

18 SAİK (ÖZEL KAST) Saik, failin harekete geçmesine yol açan nedendir. Suçun işlenmesine neden olan gerekçedir. Suç işleme kararının alınmasına yol açan etkendir. Kanunda ayrıca belirtilen hallerin dışında, suçun manevi unsurunun oluşması açısından failin saikinin önemi yoktur. Bazı suçlar ise, kanuni tanımları gereği, ancak belirli saiklerle (özel kast ile) işlenebilirler. Örnekler: - İnsanlığa karşı suçlar açısından, belli fiillerin “siyasal, felsefî, ırkî veya dinî saiklerle” (m. 77, f. 1) işlenmesi, - Göçmen kaçakçılığı suçu açısından, “maddî menfaat elde etmek maksadı” (m. 79, f. 1), - Hırsızlık suçu açısından “yarar sağlamak maksadı” (m. 141, f. 1). Bazı suçlarda ise, belirli saiklerle hareket edilmesi suçun nitelikli halini oluşturabilir (örneğin, YTCK m. 82 i)’deki kan gütme saiki, m. 82 j’deki töre saiki). Nihayet, bazı suç tiplerini birbirinden ayırt etmek için de saike başvurmak gerekli olabilir. Örneğin, maçta gol atan takımın taraftarının karşı tribüne cinsel organını teşhir etmesi (cinsel taciz mi, yoksa hakaret mi?) Burada cinsel amaç olmadığı için, hakaret suçu oluşur.

19 SAİK – KAST İLİŞKİSİ Kural olarak, kastın tespiti açısından saik ya da amaç önem taşımaz. Kast açısından önemli olan, neticesinin bilinmiş ve istenmiş (doğrudan kast) ya da öngörülen neticenin açıkça istenmese de, kabullenilmiş, göze alınmış, buna razı olunmuş (olası kast) olmasıdır. Şayet, neticenin gerçekleşmesi muhakkaksa, bunun istendiği kabul edilmelidir. Örneğin, bir siyasinin bulunduğu uçağın uçuş sırasında bombayla infilak ettirilmesi ve diğer 100 yolcunun ölmesi durumunda, ölen her bir yolcu aşısından doğrudan kast vardır. Tüm yolcuların öleceği kesin, kaçınılmaz, mutlaktır. Burada, esas amacın ya da saikin söz konusu siyasiyi öldürmek olması durumu değiştirmez. Öldürme suçlarında saik suçun unsuru olmadığı için, saikin tespit edilememesi ya da tespit edilen saikin, aslında objektif olarak bir kimseyi öldürme amacıyla hareket etmeye sevk edecek nitelikte olmaması önemli değildir. Bu bakımdan, olayın tüm özellikleri değerlendirildiğinde öldürme iradesi tespit edilebiliyorsa, saikin teşhisi önem taşımaz. Bununla beraber, davranışın dışa yansıyan özelliklerinden yola çıkılarak öldürme kastını kesin olarak tespit etmek mümkün olmuyorsa, saik araştırılarak bir sonuca varılabilir. Yani bu durumda saik, kastın ispatı açısından bir rol oynayabilir. (Sınıfta verdiğim örnekleri hatırlayın, fail beş mermisi varken kardeşine tek el ateş etmiş, ama yakından ve tam midesine. Acaba öldürmek mi istemiş, yaralamak mı? Tanıktan öğreniyoruz ki, saiki mirasa tek başına konmakmış. Bu durumda kastının öldürmeye yönelik olması kuvvetle muhtemel).

20 SEÇİMLİK (ALTERNATİF/ BİRBİRİNİ İZLEYEN) KAST
Failin öngördüğü birden çok neticeden herhangi birisinin gerçekleşmesinin fail bakımından fark etmediği durumlarda söz konusu olur. Ör. Gaspçı, kendini takip eden iki polise rastgele ateş ediyor. Birini ıskalıyor, vurduğu diğeri ölüyor. Tek bir kasten adam öldürmeden ceza alacak. Failin isteyerek yaptığı hareketin olası suç tiplerinden hangisini oluşturacağı fail için fark etmez. Ör. Fail, ölü olup olmadığından emin olmadığı, yerde ağır yaralı yatan kadın bedeniyle cinsel ilişkiye girer. Kadının durumuna göre, (ölü ise) ölülere saygı duygusunu ihlal suçu ya da (canlı ise) cinsel saldırı suçu oluşacak.

21 “WEBER KASTI” Örneğin, A, mağdura iki el ateş eder ve onu öldürdüğünü zannederek köprüden aşağı atar. Otopside, kişinin kurşun yaralarından değil; köprüden aşağı atılmanın etkisiyle öldüğü saptanır. Normalde, burada iki ayrı hareket olduğundan, iki ayrı suçun (vurması ama ölmemesi: adam öldürmeye teşebbüs, köprüden aşağı atması sebebiyle ölmesi: taksirle adam öldürme) oluştuğu düşünülebilirdi. Fakat ‘Weber kastı’ gereği, burada fail, tek bir kasten adam öldürme suçundan ötürü sorumlu tutulacaktır. Zira, mağduru öldürmek istemiştir ve sonuçta da bu netice gerçekleşmiştir.

22 KASTIN VARLIĞI NASIL BELİRLENİR?
“Sonuçlarını bilerek ve isteyerek fiili işleme iradesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. Öldürme kastının varlığı ise; a) Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı, b) Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı, c) Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti, d) Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı, e) Failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği, f) Olay sonrası mağdura yönelik davranışları, başka bir anlatımla olayın kendine özgü tüm özellikleri dikkate alınarak saptanmalıdır”, Yar.CGK, “Sanıklar hiçbir şekilde kendilerine karşı koymayan maktulün hayati önemi haiz baş bölgesine yumrukla vurmuşlar, başını duvara çarpmışlar, bu darbeler sonucu maktul yere düştüğü halde, sanıklardan (İ) bununla da yetinmeyip, yine aynı bölgeye tekme ile vurmuş, maktulün kendinden geçip hareketsiz kalması üzerine “onun işi bitti” diyerek eylemine son vermiştir. Darbelerin nitelik ve şiddeti ile sürekliliği ve olayın seyri göz önünde tutulduğunda, sanıkların eylemi kasten adam öldürmedir”, Yar. CGK “Sanık, kendisine cinsi ilişki teklifinde bulunarak soyunup saldıran mağdurun bu saldırısını önlemek için onun vücudunun hayati organlarının bulunduğu bölgeler dahil olmak üzere, on gün mutad iştigaline engel olacak şekilde, 28 yerinden bıçakla yaralamasına rağmen bıçağını bir engel olmadığı halde, kuvvetli ve şiddetli saplamadığı anlaşılmaktadır. – Hal böyle olunca sanığın kastının ve eyleminin yaralamaya yönelik olduğunun kabulünde zorunluluk vardır”, Yar.CGK,

23 TAKSİR (m. 22) Taksir, failin kendisinden beklenilen objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranarak, aslında öngörülebilir bir neticeyi öngörmemesinden veya bunu göz önünde tutmamasından dolayı zararlı bir netice meydana getirmesidir. Failin, suç teşkil eden neticeye iradi bir hareketle sebebiyet vermesi, ancak ortaya çıkan sonucu öngörmemiş (bilinçsiz taksir) ya da öngörse bile istememiş olmasıdır (bilinçli taksir).

24 TAKSİRİN UNSURLARI Fiilin, taksirle işlenebilen bir suç olması;
Hareketin iradi olması; Neticenin istenmemesi; Neticenin öngörülebilir olması; Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması.

25 OBJEKTİF ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Temel nokta: Failin, orta zekada, makul, dürüst, sıradan bir vatandaştan beklenen özen ve dikkati göstermeyerek, belirli davranış kurallarına uymamış olması. Fail, burada objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi nedeniyle öngörülebilir ve önlenebilir bir neticeyi öngörmediği için sorumlu tutulmaktadır. Eğer failden başka türlü davranması beklenemiyorsa, ona kusur isnad edilemez. Örneğin, yorgunluk sebebiyle uyuyakaldığı için trafik kazası yapan fail taksirlidir. Çünkü bu durumda ondan beklenen ve yapması gereken, araba kullanmamasıdır. Dikkat ve özen yükümlülüğü “objektif” ölçülere göre belirleneceğinden, ortalama bir insanın failin yerinde olsaydı, tehlikeden kaçınabilmek için nasıl hareket edeceğine bakılmalıdır. Fakat, eğer fail ortalamanın üzerinde bir bilgiye sahipse, zararlı neticeyi önlemek için bu özel bilgi ve yeteneklerini de kullanmak zorundadır (örneğin, bir meslekteki en seçkin bir kaç kişiden olan failin, mesleki bir cihazı yanlış kullanması durumunda, onun taksirinden bahsetmek, işin acemisine nazaran daha kolaydır). Özetle, gerekli dikkat ve özenin ölçüsü, “objektif” açıdan olayın özelliklerine ve “sübjektif” açıdan failin bilgi ve yeteneklerine göre belirlenir.

26 TAKSİR GERÇEKLEŞME ŞEKİLLERİ
Tedbirsizlik: Ortak hayat tecrübesine göre, zararlı neticeyi önlemek açısından fail tarafından alınması beklenilecek, gerekli tedbirlerin alınmamış olması (ör. karlı havada trafiğe zincirsiz çıkmak). İhmali davranıştır. Meslek ve sanatta acemilik: Belirli bir mesleğin yürütülüş kurallarına, bunları ilişkin gerekli bilgiye sahip olmamaktan ötürü buna aykırı davranma (ör. pratisyen hekimin yanlış iğne vurması). Mesleki cüret de bu kapsamdadır (ör. Gereksiz yere açık kalp ameliyatına girişilmesi). Dikkatsizlik: Ortak hayat tecrübelerine göre, failin kendisinden beklenen özen ve dikkati göstermeksizin yaptığı bir hareketle zararlı neticeye sebep olmasıdır (ör. maç seyretmeye dalan berberin, traş ettiği müşterinin kulağını kesmesi). İcrai davranıştır. Kural, emir ve talimatlara riayetsizlik: Her türlü sosyal ve mesleki kurala veya yetkili merciler tarafından verilen emir ve talimata aykırı davranmayı ifade eder. Ör. afet sonrasında, idarenin duyurduğu tedbirleri almamak; trafik kuralına aykırı hareket etmek; işyerindeki işçi güvenliği kurallarına uymayarak, mesela yüksek ısıda çalışan fırının kapağını tam kapatmayarak, diğer bir işçinin yaralanmasına sebep olmak.

27 TAKSİR KARİNESİ Nizam ve kurallara uymamak, taksirin bulunması bakımından sadece bir karinedir; tek başına neticeden ötürü sorumluluğu gerektirmez. Sorumluluk için, bu ihlal ile netice arasında nedensellik bağının bulunması aranır. Örneğin (A), hız sınırının 70 km. olduğu anayolda 85 km. ile seyrederken, intihar amacıyla aniden önüne atlayan yayanın ölümüne yol açıyor. (A), yükümlülüğe uygun davranmış olsaydı bile, (B)’ye çarpacaktı, denilebiliyorsa, ölüm neticesinden sürücü sorumlu tutulamaz. Ayrıca, netice öngörülebilir olmalıdır. Buna göre, günlük yaşam deneyimlerine göre netice gerçekleşebilirdi, denilebilmelidir. Örneğin otomobilini gelişigüzel yola park eden şoför, birisinin buna çarpacağını ve ölebileceğini hesaba katmak zorundadır. Neticenin öngörülebilir olmadığı durumlarda, bu neticenin faile objektif olarak isnad edilebilmesi mümkün değildir.

28 TAKSİRLİ HAREKETE ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN HAREKETİNİN EKLENMESİ
1. İhtimal: Üçüncü kişinin hareketi kasıtlıdır. Örneğin, eczacı, zehiri tezgahın üstünde unutur. Eşini öldürmeyi düşünen müşteri de zehiri aşırır ve onunla eşini öldürür. Bu örnekte sadece müşteri sorumlu. 2. İhtimal: Üçüncü kişinin hareketi taksirlidir. Örneğin, müteahhit inşaatı yaparken balkon demirini iyi sabitlememiştir.Eve taşınan ailenin annesi de küçük çocuğunu gözetlemez, balkonda demirlerle oynayan çocuk düşüp ölür. Bu örnekte, müteahhit+anne sorumlu. 3. İhtimal: Üçüncü kişinin hareketi kusursuzdur. Örneğin, doktor gerekli tahlilleri yapmayı unuttuğu için, aslında alerjisi olan hastaya penisilinli iğne yapılmasını bildirir. Hasta raporunda bunı gören hemşire de iğneyi yapar. Hasta, fenalaşıp ölür. Bu örnekte, sadece doktor sorumludur.

29 TAKSİRLİ HAREKETE MAĞDURUN HAREKETİNİN EKLENMESİ
1. İhtimal: Mağdurun hareketi normaldir. Örneğin, belediye yola çukur açar, herhangi bir uyarı koymaz/önlem almaz, gece oradan geçen araç çukurun içine düşer ve şoför ölür. Burada, belediye yetkilileri sorumludur. 2. İhtimal: Mağdurun hareketi normal olmasa da, kusurlu ya da hukuka aykırı değildir. Bu durumda, ilk hareketi yapan neticeyi öngörebilme imkanına sahipse, sorumludur. Örnek 1: Eczacı, ağlayarak yalvaran kadına reçetesiz ilaçlar verir, kadın bunlarla intihar eder. Örnek 2: Komşudan bıçak isteyen şahıs, bununla intihar eder. 3. İhtimal: Netice tamamen mağdurun kusuru sebebiyle gerçeklemişse, fail, sorumlu olmaz. Örneğin, 16 yaşındaki çocuk ehliyetsiz araç kullanıyor, fakat güvenli bir şekilde seyrederken yayanın aniden yola atlaması sebebiyle ona çarpıyor. Burada şoför, yayanın yaralanmasından sorumlu değil.

30 BİLİNÇLİ TAKSİR Fail, yaptığı hareket sonucunda suç teşkil eden neticenin gerçekleşebileceğini öngörür, ama bu neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünerek, gerçekleşmeyeceğine inanarak, gerçekleşmemesini ümit ederek hareket eder. Failin, iradi hareketiyle; gerçekleşebileceğini akıl ettiği, öngördüğü, fakat gerçekleşmeyeceğini sandığı ve gerçekleşmesini de kesinlikle istemediği bir zararlı neticeye sebebiyet vermesidir.

31 OLASI KAST İLE BİL.TAKSİRİ NASIL AYIRT EDECEĞİZ?
Olası kastla bilinçli taksir arasında ortak nokta şu: ikisinde de fail hareketi yaparken, somut olayda bu hareketine bağlı olarak suç teşkil eden belirli bir neticenin meydana gelebileceğini öngörüyor. Ama bilinçli taksirde bunun oluşmayacağına güveniyor. Yani bilinçli taksirde fail her şeyin yolunda gideceğine inanıyor. Olası kastta ise, fail, hareketi yaptığı takdirde, belirli bir neticenin oluşabileceğini öngörmektedir. Bu neticenin gerçekleşme ihtimalini kabullenerek, “olursa olsun” diye düşünerek, suç teşkil eden netice gerçekleşse de ben bu hareketi yapacağım der. Olası kastta, fail, neticeyi açık seçik istemiş olmasa da, istememiş de değildir. Yani, fail, hareketinden doğabilecek neticenin gerçekleşmesini göze almış ve buna peşinen razı olmuştur. Ne olursa olsun diyerek yine de hareketine devam etmiştir. ‘Netice gerçekleşse de gerçekleşmeşse de, ben bu hareketi yapacağım’ demiştir (olası kast) TCK m. 21/2’de olası kasttan söz edilebilmesi için neticenin fail tarafından göze alınmış olması gereğinden söz edilmemiştir. Fakat, olası kastı bilinçli taksirden ayırt edebilmek için, her somut olay bakımından failin neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir. Eğer “öyle veya böyle, fail bu neticenin doğacağını bilseydi yine de hareketi gerçekleştirirdi” diyebiliyorsak, olası kast; “neticenin gerçekleşeceğini bilmiş olsaydı, bu hareketi gerçekleştirmezdi” diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir.

32 OLASI KAST/BİLİNÇLİ TAKSİR
“Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur” Hatırlayın: Bu örnekte değerlendireceğimiz husus şudur: Fail fiilen gerçekleşebileceğini öngördüğü bu neticeyi göze alıp ona razı olmuş mudur? Şayet, bu soruya olumlu cevap verilirse, olası kastın varlığından bahsedilebilecektir. Fakat, aracı aşırı hızlı kullanma, hatalı sollama, geçiş üstünlüğüne uymama, kırmızı ışıkta geçme gibi örneklerde, failin meydana gelebilecek olası bir kazayı ve bundan doğacak ölüm veya yaralanmaları göze alıp kabullendiği, her zaman söylenemez. Gerçekten fail, neticenin gerçekleşeceğini bilseydi yine de söz konusu hareketi yapardı, denilebilen durumlarda olası kast mevcuttur. Oysa günlük yaşam tecrübelerine göre, bu tür bir davranışta bulunan şoför meydana gelen neticeyi kesinlikle istememekte, zararlı sonucun doğmayacağına güvenerek hareket etmektedir. Nitekim, Yargıtay’ın yeni uygulamasında kırmızı ışıkta geçerek başkalarının ölümüne ve/veya yaralanmasına sebebiyet veren fail olası kasttan değil, bilinçli taksirden sorumlu tutulmaktadır. Bununla birlikte, failin yoldan geçmekte olan yayaları görmesine ve onlara çarpabileceğini öngörmesine rağmen, hız kesmeyerek aracını süratle o istikamete sürmeye devam etmesi ve yayalara çarpması durumunda, yol ve hıza ilişkin koşullar göz önüne alındığında, bu neticeye razı olduğu söylenebiliyorsa, olası kasttan bahsedilebilir. Mesela, fail polisten kaçıyor, ağır bir suç işledi, banka soydu, yıllarca hapiste yatacak, arkasında polis; yayaların arasına dalıyor 110’la, polisin dalamayacağını bilerek. Şimdi burada hangisi doğrudur? Neticeyi kesinlikle istememiştir, yayaların öleceğini bilse dururdu, geçmelerini beklerdi mi? Yoksa kurtulmak, geçebilmek pahasına “canları cehenneme” deyip göze almış mıdır ezilmelerini? Burada en azından olası kast var, hatta doğrudan kast bile tartışılabilir.

33 OLASI KAST/BİLİNÇLİ TAKSİR
Fail, Antalya’da sahile yakın bir alanda, yasak olmasına rağmen jet-ski yaparken, yüzmekte olan mağdurun kafasına çarpar ve ölmesine sebep olur. Baba, boş kuyuya düşen bir nesneye ulaşamayınca, nesneyi alması için çocuğunu ayaklarından tutup aşağıya doğru sarkıtır. Fakat bir anda onu elinden kaçırınca, çocuk kafa üstü yere çakılarak ölür. Hatırlayın: Bu iki olayda bilinçli taksir vardır.

34 OLASI KAST/BİLİNÇLİ TAKSİR
Alkollü biçimde araç kullanma sonucunda ölümlü (ya da yaralamalı) kazaya sebebiyet verme durumlarında da benzer anlayış geçerlidir. Bana göre, alkol etkisi altında araç kullanan kimsenin, kural olarak, alkole bağlı irade azalması sebebiyle artan kaza riskini kabullendiğini, ölümlü/yaralamalı kaza yapmak pahasına bu biçimde hareket edip olası neticeleri göze aldığını, kaza yapıp birisini öldüreceğini bilseydi bile, yine de aracı bu şekilde kullanacak olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu yargı, hayat gerçekleriyle bağdaşmaz. Alkollü araç kullanan biri, çok büyük ihtimalle, bir şey olmayacağına güvenerek yola çıkar; yoksa insanları öldürme ihtimalini peşinen göze alarak hareket ettiği söylenemez. Nitekim, Yargıtay’ın da görüşü bu yöndedir. Diğer örnek, düğünlerde rastegele havaya ateş açmak. Burada, havaya ateş açarak bir çocuğu öldüren kimseye “şuursuz, cahil, kro, maganda” dersiniz. Ama ceza hukuku açısından değerlendirmemiz hangisi olmalıdır? Magandalığından, riski öngörmesine rağmen bir şey olmayacağına mı güvenmiştir? Yoksa ben iki tane sıkayım da rahatlayayım, birisi ölürse ölsün diye mi düşünmüştür? Çok büyük olasılıkla ilkini düşünmüştür (bilinçli taksir). Ama örnek biraz değişsin: Düğünde yatay ateş etmek. İnsanlara doğru yatay ateş etme durumunda, birini vuracağınız kesine yakın mı? Evet. Gerçekleşeceği neredeyse mutlak olan bir şeye yol açan hareketi bilerek yapınca, ben neticeyi istemedim diyebilir misiniz? Hayır. Amaçlamadım diyebilirsiniz. Ama neticenin gerçekleşeceğini bilerek hareket ettiğinizde kastın unsuru olarak “isteme”nin bulunmadığı söylenemez. Bu ikinci örnekte en azından olası kast vardır, duruma göre doğrudan kast da bulunabilir (kalabalığa doğru yatay ateş etmişse, birini vuracağı mutlaktır, doğrudan kasttır).

35 OLASI KAST/BİLİNÇLİ TAKSİR
İtalya’da bir hayli yankı uyandıran bir olay: 18 yaşındaki iki genç farklı bir cumartesi gecesi geçirmeye karar verirler. Yoğun trafik akışının olduğu bir otoyolun üzerindeki bir üst geçide giderler ve yanlarına aldıkları büyükçe taşları alttan geçen arabaların üstüne doğru fırlatırlar. Gençlerden birinin attığı taş bir aracın ön camına isabet eder ve camı kıran bu taş sürücünün kafasına denk gelerek onu anında öldürür. Bu olayda iki gencin de öldürme amacı yoktur, onları sürücüleri öldürmeye sevk eden bir saik de yoktur. Eğlenmek saikiyle bu işe girişmişlerdir, amaçları da taşı isabet ettirerek sürücüleri korkutmaktır. Fakat kast unsuru bundan bağımsız olarak değerlendirilmelidir. Acaba failler, fiilen gerçekleşebileceğini öngördükleri bu neticeyi göze alıp, ona razı olmuşlar mıdır? Yukarıdaki kıstasımıza göre, fail neticenin gerçekleşeceğini bilseydi yine de söz konusu hareketi yapardı, denilebilen durumlarda olası kast mevcuttur. Bu olayda da, bu türden bir neticenin meydana gelebileceği kesinlikle öngörülmüş, fakat bu netice en azından göze alınarak hareket edilmiştir. Çünkü, geceleyin büyük hızla otoyolda seyreden araçların sürücüsüne ya da camına denk gelecek şekilde büyükçe taşlar fırlatan failin, ölümcül olabilecek bir kazaya yol açma ihtimalini göze almadığı; bilseydi, bu hareketi yapmayacağı söylenemez. Hatta İtalyan Yargıtayı burada doğrudan kast vardır, demiştir.

36 YARGITAY KARARLARI (1) Sürücü belgesiz ve alkollü halde kazaya sebebiyet veren şoförün durumu da bilinçli taksir çerçevesinde ele alınmıştır: “Sürücü belgesiz ve alkollü olan sanığın aşırı hızla seyri sırasında aracın hakimiyetini kaybederek yaya kaldırımına çıkması ve oradan da savrulmak suretiyle, elektrik direğine ve lise binasına ait bahçenin demir parmaklıklarına çarparak durması şeklinde gelişen olayda, bilinçli taksir koşullarının oluştuğu gözetilmeden...”, Yar.9.CD., “...Sanığın kullanmakta olduğu halk otobüsü ile olayın olduğu kavşağa yaklaşırken... hızını azaltması ve dikkatli olmak suretiyle geçiş hakkı olan araçların geçmesine imkân vermesi gerekirken süratli bir şekilde kavşağa yaklaşması, ... dur işareti anlamına gelen ve ancak gidilecek yolun açık olduğunu gördükten sonra hareket edilmesi gerektiğini belirten fasılalı kırmızı ışığın kendisine yanıyor olmasına karşın... durmak bir yana hızını dahi azaltmadan kavşağa girmesi, kavşağın ortasındaki ikinci fasılalı kırmızı ışığı da geçtikten sonra kendisine fasılalı sarı ışık yanması nedeniyle kavşağa giren ölen Mehmet Çallar’ın kullandığı araca fren yapma fırsatı bile bulamadan yandan çarpması hususları bir bütün olarak göz önüne alındığında, sanığın meydana gelen neticeyi 5237 sayılı TCY.nın 22/3. maddesi kapsamında öngördüğünün ancak istemediğinin dolayısıyla da olayda bilinçli taksir halinin bulunduğunun kabulü gerekir“, Yar.CGK,

37 YARGITAY KARARLARI (2) “Sanığın güzergahı üzerindeki gireceği yolu kaçırıp, yanlış yola saptıktan sonra ilerideki bir noktadan kaçırdığı yola girmek üzere bölünmüş yolun ters istikametinden seyri sırasında, nizami olarak kendi şeridinden gelen araçla çarpışması şeklinde gelişen olayda bilinçli taksirin mevcut olduğunun gözetilmemesi…”, Yar. 9.CD, “Alkollü olan ve sürücü belgesi bulunmayan sanığın idaresindeki otomobille meskun mahalde geceleyin hızlı seyrederek direksiyon hakimiyetini kaybetmesi sonucu yolun sağındaki kaldırım üzerindeki ağaca çarparak aracındaki bir kişinin ölümüne neden olmak şeklindeki eyleminde bilinçli taksirin koşullarının oluştuğu…”, Yar. 9.CD “Sanığın, ışıklı kavşakta kendisine kırmızı ışık yanarken geçip katılan yayaya çarpması şeklinde gelişen olayda, bilinçli taksir koşullarının oluştuğu…”, Yar. 9. CD.,

38 TAKSİRLİ SUÇLARDA YAPTIRIM
YTCK m. 22/4: “Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.” YTCK m. 22/5: “Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.” Taksirle öldürme bakımından ETCK m. 455/son’da yer alan ve bu suçta cezanın kusurun derecesine göre 1/8’ine kadar indirilebileceğine ilişkin düzenleme YTCK’ya alınmamıştır. Bu bakımdan, kusurun az olması, yalnızca alt ve üst sınırlar arasında cezanın belirlenmesi bakımından göz önünde bulundurulacak, buna karşılık kusur ne kadar az olursa olsun, YTCK m. 85’deki taksirle öldürme suçunun alt sınırı olan 2 yılın altında ceza verilemeyecektir. Hatırlayın: Trafik kazasında eşşeğe kusur yazılması örneği! Bunun sonucu şudur; artık diyelim ki birden çok kişinin taksiri olan bir trafik kazası oldu. Artık burada her birinin kusuru 8 üzerinden değerlendirilmeyecek. Kaza tespit tutanağında böyle bir değerlendirme olmayacak. Varsa da hiçbir hukuki geçerliliği yok. Bilirkişi raporunda da böyle bir kusur tespitine gidilemez, gidilirse hiçbir geçerliliği yok.

39 TAKSİRLİ SUÇLARDA YAPTIRIM
YTCK m. 22/son: “Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevî durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir hâlinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir” Bu hükmün uygulanabilmesi için, sebep olunan neticenin failin kişisel ve ailevî durumunu etkilemesi gerekir. O hâlde, fail ile mağdur arasında akrabalık ilişkinin varlığını aramak gerekecektir. Yargıtay da bu yönde karar vermiştir. Aksi görüş: TCK m. 22/6’daki yakınlık yalnızca Medeni Kanun anlamında hısımlık değildir. Örneğin, kişinin metresi, imam nikahlı eşi bu kapsamda değerlendirilebilir. Somut olayın özelliklerine göre failin artık ceza verilmesini gerektirmeyecek derecede zarar görüp görmediğine bakılmak gerekir. Hakim, zarara uğrayan kişi ile fail arasındaki ilişkiyi, sosyal durumlarını dikkate alacaktır. Olay nedeniyle fail yeterince zarar gördüğü kanısında ise 22/6 uyarınca ceza veremeyecektir. İkinci olarak, meydana gelen netice münhasıran faili veya aile üyelerini zarara uğratmalıdır. Şayet, taksirli hareket sonucunda, başka kişiler de ölmüş veya yaralanmış ise bu hüküm uygulanmaz. Örnek vermek gerekirse, failin kullandığı araç trafik kazası yapar, failin hem eşi hem de diğer arabadaki şoför ölür. Bize göre, bu durumda m. 22/6 hükmü uygulanmaz. Yargıtay da bu yönde karar vermiştir. Aksi görüş: bu durumda fail yakını bakımından ceza almaz, ancak karşı taraftaki kişinin ölmesi sebebiyle taksirle öldürmeden sorumlu olur.

40 TCK m. 22/son’a dair Yargıtay görüşü
[1] “Mağdur H.Y. ile iddianamede kayınpederi olduğu belirtilen sanık arasındaki akrabalık ilişkisi araştırılarak, 5237 sayılı TCK.nun 22/6.maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı da tartışıldıktan sonra lehe yasanın tespiti gerektiğinin gözetilmemesi...”, Yar.9.CD., [2] “5237 sayılı TCK.nun 22/6.maddesinin birinci cümlesinin uygulanabilmesi için fiilden dolayı münhasıran sanığın kişisel ve ailevi durumu itibariyle zararlı bir neticenin meydana gelmesinin öngörüldüğü, olayda ise sanığın eşi ile birlikte ayrıca arkadaşının da öldüğü, bu itibarla da anılan maddenin öngörülen koşulların oluşmaması nedeniyle uygulanamayacağı...”, Yar.9.CD., , 2007/8401, 2007/4178.

41 İHMALİ DAVRANIŞ/TAKSİR
İhmali bir davranışla yol açılan netice açısından her zaman taksir mi vardır? Örnek, doktor düğünde olduğu için, aranmasına rağmen, hastaneye gelmedi; o sırada gelen hasta öldü. Dikkat: Özel hukukta ihmal kusurun bir çeşididir. Ama ceza hukukunda ihmal, hareketin gerçekleştiriliş biçimlerinden biridir (ihmali/icrai/ihmal suretiyle icrai suçlar). Buna karşılık, gerçekleştiriliş şekli bakımından ihmali dediğimiz bir davranış, taksirli de olabilir, kasıtlı da olabilir.

42 İHMALİ DAVRANIŞLA KASITLI SORUMLULUĞA ÖRNEK
Trafik kazası yaptınız, birine çarptınız, etrafınıza bir bakındınız kimse yok, adam da fena yaralanmış, kaçtınız. Adam öldü. Şimdi burada davranışınız (onu bırakıp gitmek) ihmali. Peki taksirle öldürmeden mi sorumlusunuz? Burada şuna bakmak gerekir, eğer fail, o kişinin ölebileceğini öngörmüş ve buna razı olmuşsa, hareketi ihmali olmakla birlikte manevi unsur açısından, sorumluluğu olası kasta dayanır. Kasten öldürmekten sorumludur. Şimdi düşünün ki, adama aracımızla çarptık, gece yarısı tenha, boş yolda ölmek üzere olan adamı terk ettik. Ölüm neticesini öngörebildik mi? Evet. Peki ne diye düşündük? “Herhalde ölmez, öleceğini bilsem hiç bırakır mıydım” diye mi? Yoksa, “kim beni bulacak ya, Türkiye burası, ölürse ölsün” diye mi? İkincisi! Kasten öldürmedir bu. (“Eklenen kast” kavramıyla; ya da ihmali hareketlerde nedensellik bağı çerçevesinde (garantörlük kavramından hareketle) de bu örnek verilir bazen. Varılan sonuç değişmez: fail, kasten öldürmeden sorumludur).

43 İHMALİ DAVRANIŞLA KASITLI SORUMLULUĞA ÖRNEK
Demin verdiğim Yargıtay örneğinde, doktoru arıyorlar acil hasta var diye, cevabı şu, yeğenimin düğünündeyim, gelirim bitince. Yargıtay’ın kararı: görevi ihmal (ETCK m. 230, YTCK m. 257/2’ye göre görevi kötüye kullanmanın ihmali davranışla gerçekleştirilmesi). Dikkat: görevi ihmali aşıyor buradaki durum. Doktor, o kişinin ölmesini önlemekle yükümlü mü (neticeyi önleme yönünde hukuksal yükümlülük altında mı)? Evet. Eğer önlemekle yükümlü olduğunuz neticenin önüne geçmekte ihmal gösterirseniz, sorumluluğunuz, gerçekleşmesini önlemeniz gereken ama önlemediğiniz neticeden ötürüdür. Burada ölümden sorumlu tutulmalıydı doktor. Peki kusurunun türü ne?Taksir de olabilir kast da olabilir. Acil bir durum var, gelirseniz iyi olur denmişse kastı muhtemelen yok. Ama şu denmişse: “doktor bey çok acil, ölebilir” denmişse, buna rağmen doktor “düğün bitince gelirim” demişse, kasten öldürmeden sorumluluk düşünülmelidir.

44 ÖZET BİLİNÇSİZ Evet Evet Hayır Hayır TAKSİR
Hareket iradi Netice obj. olarak Neticenin gerçekleşe- Netice mi? öngörülebilir mi? bileceği öng.müş mü? istenmiş mi? BİLİNÇSİZ Evet Evet Hayır Hayır TAKSİR BİLİNÇLİ Evet Evet Evet Hayır OLASI KAST Evet Evet Evet Hayır, ama göze alınmış DOĞRUDAN Evet Evet Evet Evet KAST

45 NETİCE SEBEBİYLE AĞIRLAŞAN SUÇLAR
TCK m. 23: “Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.” Ör. 1: Polis, yakaladığı şahsın zorluk çıkarması ve hakaret etmesi üzerine sinirlenip ona iki tokat atıyor. Tansiyonu aniden yükselen sanığın kalbe giden damarları yırtılıyor ve iç kanamadan ölüyor. Ör. 2: Çıkan kavgada B, kendisine küfreden H’nin bacağına doğru bıçak sallıyor. Fakat tam ana damarına isabet eden bıçağın açtığı yara sonucunda, H, kan kaybından ölüyor. Ör. 3: Memiş, Çeto’nun yüzüne yumruk atar. Çeto kör olur. Kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin doğması durumunda, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir. Taksirin temel koşulu nedir? Neticenin öngörülebilir olması. Dolayısıyla bundan böyle, bu tür durumlarda kişi, öngöremeyeceği ağır neticeden sorumlu tutulmayacaktır. İlk örnekte, karşı taraftakinin rahatsızlığını (kalp, tansiyon) bilmeyen faili ölümden sorumlu tutmak mümkün olmaz; ona sadece yaralamadan ötürü ceza verilir. İkinci örnekte, bıçağın ana damara gelmesi tesadüfse (fail bilerek bunu yapmadıysa veya bıçağı özellikle derine saplamadıysa), fail, yine sadece yaralamadan sorumlu olacaktır. Üçüncü örnekte, eğer atılan yumruk sonucunda mağdurun kör olmasını öngörmek mümkün idiyse, fail, bu ağır neticeden sorumlu tutulacak, cezası arttırılacaktır (Tam göze sert bir yumruk atması ya da gözlüğüne yumruk atması sonucunda kırılan camların göz bebeğine girmesi gibi). Buna karşılık, atılan yumruk sonucunda kişinin kör olması öngörülemeyecek bir husus ise, failin bu netice bakımından taksiri olmadığından, sadece yaralamanın basit halinden sorumlu tutulacaktır (gözün altına atılan yumruğun, tam göze giden sinire tazyik yapması sonucu, gözün kör olması gibi).

46 BAZI ÖZELLİKLİ DURUMLAR
TCK m. 95/4: “İşkence sonucunda ölüm meydana gelmişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur”. TCK m. 82/1-b: “Kasten öldürme suçunun... Canavarca hisle veya eziyet çektirerek... İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”. TCK m. 87/2-e: “Kasten yaralama fiili, gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine, neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır.” TCK m. 99: “Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Hatırlayın: Sınıfta verdiğim hamile kadın örnekleri. Hamile olduğunu bilmiyorsa, ağır neticeden sorumlu tutulmaz; biliyorsa, netice öngörülebilir olduğundan, m. 87/2-e’deki nitelikli halden sorumlu olur; hamile olduğunu bilip, zaten hamileliği sona erdirmek üzere hareket etmişse, artık kast var olduğuna göre, anneye karşı yaralama suçu dışında, m. 99’daki suç da oluşacaktır.

47 Kasten yaralama neticesinde ölümün meydana gelmesi (m. 87/4)
YTCK m. 87/4’ün uygulanabilmesi için, fail ölüm neticesini istememiş, hatta göze dahi almamış (kabullenmemiş) olmalıdır. Aksi takdirde, kasten öldürme suçu söz konusu olur. Burada fail, yaralama kastıyla hareket etmekte, ancak hareket ölüm neticesini meydana getirmektedir. Gerçekten, m. 87/4’te failin kastı, yaralamaya yöneliktir. Yaralamanın kasıtlı olması gerekeceği için, taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olan kişi, mağdurun bundan dolayı ölmesi durumunda, taksirle insan öldürme suçundan (YTCK m. 85) dolayı cezalandırılır. Örneğin, kaldırımda aceleyle koşarken dengesini kaybedip yaşlı kadına çarpan ve onu trafikteki araçların altına yuvarlayan failin durumu. Failin kastı, ölüm neticesine yönelik olmamakla birlikte, ölüm neticesi bakımından taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir (YTCK m. 23). Ölüm neticesi öngörülebilir değilse, sadece kasten yaralamadan ötürü ceza verilir.

48 YTCK m. 86/2, 87/4 ilişkisi YTCK m. 86/2: “Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hali...”, m. 87/4: “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde..., üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise... hapis cezasına hükmolunur”.

49 YTCK m. 86/2, 87/4 ilişkisi Mağdur üzerinde basit tıbbi müdahaleyi gerektiren bir etki doğuran kasten yaralamanın (m. 86/2) ölüm neticesini meydana getirmesi durumunda, m. 87/4 uygulanamayacak mı? YTCK m. 87/4’te sadece m. 86/1 ve 86/3’e gönderme yapılmış olması, YTCK m. 86/2 kapsamına giren bir yaralama sonucunda ölüm neticesinin meydana gelmesi durumunda, YTCK m. 87/4’ün uygulanmasını engeller niteliktedir. Nitekim Yargıtay’a göre: “Sanığın sayılı TCK.nun 86/2 maddesi kapsamında kalan basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek kasten yaralama eylemi sonucu, maktuldeki kronik kalp damar hastalığının aktif hale gelerek ölümün gerçekleştiği olayda; Sanık ile maktulün aynı apartmanda oturup komşu oldukları anlaşılmasına göre, sanığın maktuldeki kalp rahatsızlığını önceden bilip bilmediğinin araştırılarak sonucuna göre, bildiği tespit edildiği takdirde 5237 sayılı TCK.nun 22/3, 23 ve 86/2 maddeleri delaletiyle 85. maddesi uyarınca bilinçli taksirle öldürme suçundan, bilmediği tespit edildiği takdirde 22/2, 23, 86/2 maddeleri delaletiyle 85. maddesi uyarınca taksirle öldürme suçundan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde hüküm kurulması” bozmayı gerektirmiştir, Yar.1.CD., , 2006/5, 2007/323.

50 HATALI YARGITAY UYGULAMASI
“Sanığın, tanık Yunus’un dükkanında sekreter olarak çalışan sözlüsü Mehtap hakkında söylediği sözler nedeniyle tartıştığı maktülü itekleyerek yere düşürmesi sonucunda Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesinin raporuna göre maktülün, karıştığı olayın efor ve stresinin, kendinde mevcut kalp hastalığını aktif hale geçirmesi ile gelişen solunum ve dolaşım yetmezliği nedeniyle öldüğü, ölüm ile olay arasında illiyet bağı bulunduğu anlaşılmakla..... sanığın, maktuldeki kalp rahatsızlığını önceden bilip bilmediğinin araştırılarak sonucuna göre, bildiği tespit edildiği takdirde 5237 sayılı TCK nun 22/3, 23 ve 86/2 maddeleri delaletiyle 85 maddesi uyarınca bilinçli taksirle öldürme suçundan, bilmediği tespit edildiği takdirde 22/2, 23, 86/2. maddeleri delaletiyle 85. maddesi uyarınca taksirle öldürme suçundan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde hüküm kurulması” bozmayı gerektirmiştir, Yar.1.CD., Aynı yönde bkz. örneğin Yar.1.CD., , 2007/ , Yar.1.CD., , 2007/ , Yar.1.CD., , 2007/-3947.

51 YARGITAY UYGULAMASI NEDEN HATALI?
Maktulün kalp hastalığının failce bilinmemesi durumunda, mağduru sadece itekleyen failin ölümden sorumlu tutulmasını kabul etmek mümkün değildir. Çünkü, mağdurun sağlık durumunu bilmeyen bir kimsenin mağduru salt iteklemesi durumunda, onun ölebileceğini öngörmesi gerektiğini söylemek mümkün değildir. Öngörülebilir olmayan neticeden ise fail sorumlu tutulamaz, çünkü bu netice açısından taksiri yoktur. Burada, genel kusur kurallarına göre işlem yapılmalıdır. Eğer fail, mağdurun rahatsızlığını bilmiyorsa, ancak basit yaralamadan sorumlu tutulabilir. Mağdurun özel durumunu biliyorsa, artık ölüm neticesi öngörülebilir olduğundan, bilinçli taksirle öldürme vardır (hatta, somut olayda mağdurun ölebileceği öngörülmüş ve bu risk göze alınarak hareket edildiyse, olası kastla öldürme vardır).

52 YTCK m. 30 (Hata/Yanılma) Yanılmayı TCK uyarınca dörde ayırabiliriz:
1)Tipiklikte Yanılma (md. 30/1); 2) Suçun Nitelikli Hallerinde Yanılma (md. 30/2); 3) Ceza Sorumluluğunu Ortadan Kaldıran/Azaltan Sebeplerde Yanılma (md. 30/3); 4) Haksızlık Yanılgısı/Yasak Hatası (md. 30/4). ‘verbotsirrtum’

53 TİPİKLİKTE YANILMA TCK m. 30/1: “Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.” Maddi unsurlar (tipikliğin objektif unsurları); suçun konusu, faili, mağduru ve hareket - netice- nedensellik bağı üçlüsüdür. Buna göre, bunlardan biri hakkındaki bilgisizlik, kastı ortadan kaldıracaktır. Çünkü kastın, suçun maddî unsurları kapsamındaki tüm hususları içermesi gerekmektedir. Eğer suçun maddî yönünü oluşturan bu hususlardan biri bilinip istenmemişse, kast da oluşmaz. Şayet bu yanılma kusursuz ise, kusursuz ceza olmaz. Şayet maddi unsurlara ilişkin yanılgı taksirli ise, suçun taksirli haline ilişkin sorumluluk doğar. Elbette bunun için, o suçun taksirle de işlenebilen suçlardan olması gerekir.

54 TİPİKLİKTE YANILMA Ava giden şahıs, konumunu almış, karşıdaki çalılıklardan hışırtı duyuyor, ateş ediyor. Başka bir avcıyı öldürdüğü ortaya çıkıyor. Öldürme suçunun maddi konusu, yaşayan insandır. Fail, ateş ettiği şeyin insan olduğunu bilmediği için, suçun maddi unsurlarını bilmeden hareket etmiştir, kastı yoktur. Bu noktada bakılır: taksirli sorumluluk söz konusu olabilir mi? Somut olayın özelliklerine göre, hışırtının geldiği yönde bir insanın olması öngörülebilir bir şey ise, taksirle öldürmeden sorumlu olur. Aksi takdirde, sorumluluğu yoktur. Geceleyin discoda bir kızla tanışma örneği. Failin TCK md. 104’ten ötürü sorumluluğu olmaz, çünkü kastı yok. Bu suçun taksirli hali de öngörülmüş değil. Sonuçta, fail ceza almaz (yanına kâr kaldı!). Havalimanında bavul bekleme alanındaki yolcu, hamala, aslında kendisine ait olmayan büyükçe bir bavulu işaret edip, kendi aracına taşıtır. Burada, hamal, malın “başkasına ait” olduğunu bilmiyor. Hırsızlık suçu taksirle de işlenemez. Hamal sorumlu değil. Burada bavulu kendi arabasına taşıtan fail, hırsızlık suçunun «dolaylı faili» olarak sorumludur.

55 Suçun konusunda yanılma (örneğin, kişide yanılma –error in persona) veya sapma da tipiklikte yanılmanın bir türüdür. Her iki konu da aynı değerde ise (öldürülmek istenilen A insanı yerine B insanının vurulup öldürülmesi), sadece bir saik hatası söz konusu olup, failin yanılgısı cezalandırılması açısından fark yaratmaz. Fail, kasten öldürmeden sorumlu olur. (Tabii, mağdurun şahsına bağlı ağırlatıcı nedenler uygulanmaz). Sapma konusunda ise, gerekçeye bakılırsa, ister tek neticeli ister çok neticeli sapma olsun, fikri içtima kurallarının uygulanması gerektiği söylenebilir (Demirbaş). Denilebilir ki, tek neticeli sapmada: Hedeflenen konu ile fiilen isabet alan suçun konusu aynı nitelikte ise (örneğin, insan), fikri içtima vardır. Örneğin, A’ya fırlatılan bardağın B’nin kafasında patlaması. Burada, A’ya karşı kasten yaralamaya teşebbüs ve B’ye karşı taksirle yaralama vardır. Sadece en ağırından ceza verilir. Fakat, duruma göre, her ikisinden ceza verilir diyenler de var (Özgenç). Konuların farklı nitelikte olması durumu. Örneğin, Fail, öldürmek kastıyla A’ya ateş eder, fakat onu ıskalayan kurşun başkasının arabasına zarar verir. A’yı öldürmeye teşebbüs vardır; mala zarar verme kastı ise olmadığından, arabaya verilen zarar cezalandırılmaz. Tersine örnek: camı kırmak için atılan taşın bir kişiye isabet etmesi durumunda; mala zarar vermeye teşebbüs ve (duruma göre) taksirle yaralama vardır. Bana göre, fikri içtima. Fakat ikisinden de ayrı ayrı ceza verilir diyen de var (Özgenç).

56 Çok neticeli sapmada, şöyle düşünmek gerekir:
Konuların aynı nitelikte olması durumu. Örneğin, A’yı öldürmek amacıyla ateşlenen kurşunun onu delip geçerek oralardan geçen B’yi de öldürmesi. A’ka karşı kasten öldürmeye teşebbüs, B’ye karşı (duruma göre) taksirle öldürme. Bazıları bu ikisi arasında fikri içtima uygulanmalı der (bence de), bazıları ise, her ikisinden ayrıca ceza verilmesini öngörür. A’yı öldürmek amacıyla ateşlenen kurşunun onu delip geçerek hemen yanındaki B’yi de öldürmesi. A’ka karşı kasten öldürmeye teşebbüs, B’ye karşı (duruma göre) kasten öldürme. Burada fikri içtima olamaz (farklı suçlar oluşmamış, ikisi de kasten öldürme). TCK m. 43/2 de uygulanmaz (kasten öldürme suçu bu madde kapsamı dışında bırakılmış). Burada mecburen iki ayrı ceza verilmeli. Konuların farklı nitelikte olması durumu. Örneğin, vitrine atılan taşın hem camı kırması hem de arkasındaki tezgahtarın kafasına gelmesi. Mala zarar verme ve (duruma göre) taksirle/kasten yaralama. Yine fikri içtima denilebilir; fakat bazılarına göre yine iki ayrı ceza verilmelidir.

57 SUÇUN NİTELİKLİ HALLERİNDE YANILMA
TCK m. 30/2: “Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.” Ör. Failin basit imitasyon sanarak eskiciden çaldığı tablolar orijinal çıkıyor. Fail, malın değerinin azlığı şeklindeki nitelikli halden (m. 145) yararlanır. Ör. Fail, kardeşini vurmak amacıyla onun arabasına ateş ediyor, fakat arabadan kardeşinin arkadaşı çıkıyor. Burada, kardeşlik sıfatına bağlı ağırlatıcı sebep (m. 82/1-d) uygulanmaz Fakat burada bir hususa dikkat etmek gerekir: netice sebebiyle ağırlaşan suçlarda, ağır neticeden dolayı sorumlu tutulmak açısından taksirin varlığı yeterlidir, ağır neticenin istenmiş olması aranmaz. Bu bakımdan, örneğin hamile olduğu anlaşılabilen bir kimseyle kavga edip onu darp eden ve çocuğunu düşürmesine yol açan fail, m. 87/2-e’deki nitelikli halden sorumlu olur. Buna karşılık, TCK’da öngörülen bazı nitelikli haller, ancak kastın varlığı durumunda uygulanabilir (m. 102/3-a, cinsel saldırının “Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı” işlenmesi. Diyelim ki, fail sokakta karanlıkta fiili işliyor, ayırt edemiyor mağdurun spastik olduğunu, aslında yüzünden belli. Burada, nitelikli hal uygulanmaz, fail yanılgısından yararlanır.) Şahısta yanılma hallerini de bu çerçevede değerlendirmek gerekir. Örneğin, suç, A üzerinde gerçekleştirilmek istenirken, A olduğu zannıyla B üzerinde gerçekleştiriliyor. Burada A da insan, B de insan. Sorumluluk kasten öldürme bakımından olur, yanılma önemsizdir. Ama tabii, örneğin A’yı öldürmek isterken kardeşi B’yi öldürmüşse, kardeşlikten kaynaklanan nitelikli hal uygulanmaz.

58 SAPMA (İNHİRAF) Sapma, suç işlemekte kullanılan aracın yetersizliği ya da kullanma hatası gibi nedenlerle, suçun istenilen konu dışındaki bir başka konu üzerinde gerçekleştirilmesidir. A’yı vurayım derken ıskalayıp arkadan geçen B’yi vurmak gibi. Burada da tek neticeli sapma, çok neticeli sapma ihtimalleri vardır. Tek neticeli sapmada, suç A yerine, B üzerinde gerçekleşir. Ali öldürülecekken, Ali eğilince kurşun Veli’ye saplanır. Burada da sorumluluk bakımından sapma önemsizdir. Fakat tek neticeli sapmada, zarar verilmek istenen hukuki yarar ile fiilen zarar verilen hukuki yarar farklı olabilir. Ör. Veli, Ali’ye ateş ediyor, ıskalayıp başkasının otomobilinin benzin deposunu vuruyor, araba infilak ediyor. Burada Ali’ye karşı, duruma göre, yaralama ya da öldürmeye teşebbüs var. Araba bakımındansa, mala zarar vermenin taksirli hali kanunda öngörülmüş olmadığından, suç oluşmaz. Tam tersi olsa, durum daha karışık. Örneğin, fail, hasmı Ali’yi tehdit amacıyla dükkan camına büyük bir taş atıyor. Camı kıran taş, vitrinin hemen arkasında oturan, Ali’nin yardımcısının gözünü çıkarıyor. Burada çok neticeli sapma var. Yani hem istenilen netice, hem de bir başka netice daha gerçekleşiyor. Burada mala zarar verme, yardımcıya karşı da taksirle yaralama var. İşte bu durumda, TCK açısından fikri içtima hükümleri uygulanıp bu suçlardan en ağırından ötürü ceza verilecektir (aksi görüşte Öztürk/Erdem). Çünkü tek hareket, birden çok neticeye yol açmıştır.

59 CEZA SORUMLULUĞUNU ORTADAN KALDIRAN/AZALTAN SEBEPLERDE YANILMA
TCK m. 30/3: “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır”. İlk ihtimal, hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında yanılmadır. Buradaki mesele, aslında olaydaki durumun, failin düşündüğü gibi olmamasıdır. Örneğin, Belgrat Ormanında koşu yapan adam, bir kadının bağırıp çağırdığını duyar. Olay yerine yaklaştığında, çıplak bir adamın, üstüne çıktığı kadına vurmakta olduğunu görür. Bunun üzerine, kadını tecavüzden kurtarmak için adamı silahla yaralar. Meğer, erkekle kadın sado-mazoşist bir sevgili çiftiymiş. Klasik doktrine göre, failin buradaki hatasından yararlanabilmesi, yanılgısının fiili, esaslı ve kusursuz olmasına bağlıdır. Esaslı yanılma: Eğer gerçek durum, failin tasavvur ettiği gibi olsaydı, fiil hukuka uygun olacaktı diyebiliyorsak, esaslı bir yanılma vardır. Bulunduğu düşünülen koşullar gerçekleşseydi bile bir hukuka uygunluk nedeni söz konusu olmayacak idiyse, yanılma esaslı değildir. Kusursuz yanılma: Failin, hatasından yararlanabilmesi için, yanılgısının kendisine isnat edilebilecek bir kusura dayanmaması gerekir. Yani, failin yanılması, gerekli özen ve dikkat yükümünü yerine getirmemesine dayanıyorsa, yanılması kusurludur.

60 Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında yanılma
Alman yanlısı görüşlere göre, hukuka uygunluk sebeplerinin varlığındaki yanılma kaçınılmaz ise, fail hiç ceza almayacaktır. Buna karşılık, hata kaçınılabilir ise iki görüş vardır: Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında yanılgı kastı ortadan kaldırır diyen görüşe göre, fail, fiilin ancak taksirli halinden sorumlu tutulabilecektir. Buna göre, hukuka uygunluk sebebinin şartlarından birinin gerçekleşmediği hususundaki bilgi, kasta dahildir. Bu şartların varlığı konusunda yanılan kişi, kasten hareket etmiş olmaz, ama taksirli sorumluluk hali saklıdır. Yani, bu durumda, m. 30/1’e göre çözüme gitmek gerekecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında yanılgı kusurluluğu ortadan kaldırır diyen görüşe göre, failin kaçınılabilir hatasına dayalı yanılgısına rağmen, hareketi hala kasıtlı ve hukuka aykırı olacağından, fail işlediği fiilden aynen sorumlu olacak; fakat bu durum, md. 61’e göre cezanın tayininde etkili olacaktır.

61 KUSURLULUĞU ETKİLEYEN NEDENİN MADDİ ŞARTLARINDA HATA
Ör. Tunç ve Defne kavgalı. Bunu bilen ve onları birbirine düşürmek isteyen biri, Tunç’un yanına gidip, Defne senin hakkında şöyle böyle dedi diye onu kışkırtıyor. Ama aslında bu iddialar yalan. Tunç, Defne’nin bulunduğu kuaförü basıyor ve “sen benim hakkımda ileri geri konuşmuşsun” diyor. Defne de «yiğitliğe pislik sürdürmek» istemediğimden “demişimdir ne var” deyince, Tunç onu dövüyor. Ör. 2: Otobüste bır kızın tam karşısında oturan adam sürekli olarak ona doğru kaş-göz hareketleri yapıyor. En sonunda adamı birisi dövüyor. Meğer adam tikliymiş. Klasik görüş çerçevesinde ilk olayı ele alırsak, burada fail, haksız tahrikten yararlanır. Aslında mağdurun kendisi hakkında sarf ettiğini sandığı sözler gerçek değildir. Ama failin, böyle olduğunu zannetmekte kusuru yoktur ve o sözler gerçekten sarf edilmiş olsaydı, haksız tahrik oluşturan bir fiil teşkil edecekti. Fail, esasli fiili yanılmasından yararlanır. Alman görüşüne göreyse, bu durumda, yanılgı kaçınılmaz ise, fail hatasından yararlanır. Şayet, hata kaçınılabilir ise, fail işlediği fiilden ötürü (kasten yaralama) cezalandırılır, fakat bu durum cezanın tayininde (m. 61) dikkate alınabilir.

62 HAKSIZLIK YANILGISI (Yasak Hatası)
TCK m. 30/4: “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.” Bunun kanunu bilip bilmemekle alakası yok. Zaten TCK 4 gereği, kanunu bilmemek mazeret sayılmaz. Peki buradaki durum nedir? Fail haksız bir davranış gerçekleştirdiğini bilmemektedir. Anti-sosyal, hukuk düzenince tasvip edilmeyen, hukuk düzeninin izin vermediği, hukukun ihlalini teşkil eden bir hareket yaptığının farkında değildir. Burada önemli olan, davranışının bir kanunda düzenlenip düzenlenmediğini bilmesi ya da bunun suç olup olmadığını bilmesi değildir. Bu bakımdan, “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” kuralına aykırılık yoktur. Önemli olan şudur: Fail, işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğinin ayırdında mıdır? Şayet, haksızlık içeren bir davranışta bulunduğunun farkında değilse, bu hatası kaçınılmaz mıdır? Eğer bu konudaki hatası kaçınılmazsa, fail kusursuzdur ve ceza almaz; kaçınılabilir ise, fail ceza alır fakat bu durum alacağı cezanın tayininde (m. 61) dikkate alınabilir.

63 Peki, hata ne zaman kaçınılmazdır
Peki, hata ne zaman kaçınılmazdır? Fail somut olayın durumuna göre, hataya düşmemek için gerekli bilgiyi elde etme konusunda lazım gelen çabayı göstermiş olmalıdır. Bunu değerlendirirken, failin şahsi durumu (eğitim düzeyi, içinde bulunduğu kültürel ve sosyal çevre gibi) göz önünde tutulur. Örneğin, fail, yetkili bir organ ya da resmi bir makamın açıklamasına güvenerek hataya düşmüşse, kural olarak ona kusur isnad edilemez. Buna karşılık, failin kişisel siyasi, dini, ahlaki görüşlerine göre yaptığını doğru sayması (ör. töre cinayeti), onu sorumluluktan kurtarmaz. Çünkü, burada fail, davranışının toplumsal normlara ve hukuk düzenine aykırı olduğunu bilir. Haksızlık yanılgısı içindeki fail KASTEN hareket eder, ama KUSURU YOKTUR!

64 TCK m. 30/4’e örnekler Örnek: Zeynep ile Tekin birbirine düşman iki komşudur. Bir gün, Zeynep’in tavuğu Tekin’in bahçesine kaçar; Zeynep de tavuğu yakalamak için Tekin’in bahçesine girer, tavuğunu hemen alıp geri döner. Fakat bunu gören Tekin, Zeynep’i savcılığa şikayet eder (konut dokunulmazlığının ihlalinden ötürü). Böyle bir örnekte, Yargıtay “kast yok” demiştir. Aslında burada kast vardır. Fail, mağdurun bahçesine (konutun eklentisi oluyor) bilerek ve isteyerek girer. Peki kusuru var mıdır? Burada acaba hukuka aykırı bir davranışa girişme iradesi var mıdır? Hukukun izin vermediği/uygun görmediği/tasvip etmediği, toplumsal davranış normlarına aykırı, gayri hukuki, anti-sosyal bir davranış yaptığını biliyor mu? Bu örnekte, Zeynep, böyle bir şey yapmaya hakkının olmadığının farkında değil. Hukuk düzenine aykırı bir davranışta bulunduğunun bilincinde değil. Dolayısıyla, bu durum TCK m. 30/4’e girer. Kast vardır ama kusur yoktur. Faile ceza verilmesine yer yoktur. Başka örnekler: Hülya Avşar’ın üzerinde Türk Bayrağı olan balonları patlatması sebebiyle soruşturulması; Fethiye-Ölüdeniz’de turist Monica’nın üzerinde Türk Bayrağı olan bikini altını giymesi sebebiyle soruşturulması. Bu olaylarda kast vardır, ama yanılgıları TCK m. 30/4 çerçevesinde ele alınır. Örnek: eşinin rıza göstereceğine inandığı için, ihtiyaç duydukları parayı onun imzasını taklit ederek bankadan çeken eşin davranışında Yargıtay kast yoktur demiştir (YCGK ). Aslında burada da kast var ama kusur yoktur.

65 e-mail: monok@ku.edu.tr facebook: kaffmur@hotmail.com
SON  TEŞEKKÜR EDERİM. R. Murat ÖNOK Koç Üniversitesi facebook: Instagram: RMONOK1979 Snapchat: rmonok