Yrd.Doç.Dr.R. Murat ÖNOK Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi

... konulu sunumlar: "Yrd.Doç.Dr.R. Murat ÖNOK Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi"— Sunum transkripti:

1 Yrd.Doç.Dr.R. Murat ÖNOK Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi
REFRESHER Yrd.Doç.Dr.R. Murat ÖNOK Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi

2 KLASİK DOKTRİNE GÖRE SUÇUN UNSURLARI
Kanuni unsur (tipiklik) Maddi unsur (fiil) a) Hareket b) Netice c) Nedensellik Bağı 3) Manevi unsur (kusurluluk) a) İsnat yeteneği b) Kusurun varlığı (kast ya da taksir) Hukuka Aykırılık Buna göre, suç, “kusur yeteneğine sahip bir kimse tarafından işlenen, kanuni unsura uygun, hukuka aykırı, kusurlu bir insan davranışı”dır.

3 YTCK’ya YANSIYAN YENİ ALMAN DOKTRİNİNE GÖRE SUÇUN UNSURLARI
Maddi unsurlar a) Fiil (“hareket” anlamında) b) Netice c) Nedensellik bağı d) Fail e) Suçun konusu f) Mağdur Manevi unsurlar (kast/taksir/ (bazen) saik) Hukuka aykırılık unsuru Kusurluluk

4 ÖRNEKLER Hataya ilişkin m. 30/1: “Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.” Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu (m. 104): “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Verdiğim örneği hatırlayın: Fail, geceleyin discoda kızla tanışıyor, kız ağır makyajlı, kıyafet iddialı, yanında yaşlı başlı erkekler. Kızla muhabbet kuruyor, kız “üni. öğrencisiyim, hukuk son sınıftayım” diyor....muhabbet ilerliyor, geceleyin cinsel ilişki yaşıyorlar. Sonradan ortaya çıkıyor ki, meğer kızın yaşı 16’ymış. Burada, mağdurun yaşı (18’den küçük olması) suçun maddi unsurlarındandır. Fail olayda yaşı bilmiyor. Bu nedenle TCK md. 104’teki suç oluşmaz (çünkü fail, kasten hareket etmiş sayılmaz).

5 ÖRNEKLER Fikri içtimaya dair m. 44: “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” Örnek: Kalabalık bir yerde hasmınız V.S’yi hedef alarak ateş ettiniz. V.S’yi delip geçerek yaralayan kurşun, hemen yanındaki sevgilisi K.A.’ya isabet etti ve onu yaraladı. Dediklerimi hatırlayın: klasik doktrine göre “fiil”= hareket + netice + nedensellik bağıdır. Oysa, kanunu yapanlar, “fiil”den sadece “hareket”i anlıyorlar (bkz. TCK m. 8). Verdiğim örnekte “fiil” tek mi? Burada netice tek olmadığından, eski kanuna göre fikri içtima hükümleri uygulanmazdı. Yeni kanuna göreyse uygulanır, çünkü hareket tektir. Burada aslında oluşan iki suç olsa da, (V.S.’yi öldürmeye teşebbüs, K.A. bakımından, duruma göre taksirle/kasten yaralama), sadece en ağırından ceza verilir. Oysa buradaki “fiil” ibaresini, kanunu yapanların kast ettiği şekilde “hareket” olarak değil de, netice olarak anlasaydık, ortada tek netice olmadığı için, iki ayrı ceza verilmesi gerekecekti. Yer bakımından uygulamaya dair m. 8: “Türkiye'de işlenen suçlar hakkında Türk kanunları uygulanır. Fiilin kısmen veya tamamen Türkiye'de işlenmesi veya neticenin Türkiye'de gerçekleşmesi hâlinde suç, Türkiye'de işlenmiş sayılır.”

6 MANEVİ UNSUR v MANEVİ UNSURLAR
Klasik doktrine göre, manevi unsur ile kusurluluk eş anlamlıdır. Kast ve taksir “kusur türleri”dir. YTCK’ya yansıyan görüşe göre, manevi unsurlar arasında kast ve taksir yer alır. Ne var ki, bunlar kusur türleri değildir. “Haksızlık içeren davranışın ceza hukukunda gerçekleştiriliş şeklidir.”

7 TCK ANLAYIŞINA GÖRE KUSUR NEDİR?
Kusur, haksızlık teşkil eden fiili gerçekleştiren şahsın bu fiili gerçekleştirmesi nedeniyle muaheze edilmesi, kınanması gerektiği konusundaki yargıyı ifade etmektedir. Bir fiil, failinin kusuru olmadan işlense dahi, haksızlık ve dolayısıyla, suç olma özelliğini muhafaza edecektir. Kusurluluk, suçun bir unsuru değildir. Kast ve taksir, birer kusurluluk şekilleri olarak değil; birer haksızlık şekilleri olarak anlaşılmaktadırlar. Hatırlayın: Demek ki, bu görüşe göre kusurluluk, suçun oluşumuyla değil, kişinin cezalandırılabilirliğiyle ilgili bir meseledir. Yani, kanunu yapanlara göre, “kusursuz suç ve ceza olmaz” ilkesi yoktur, kusursuz suç olabilir!

8 TCK ANLAYIŞINA GÖRE KUSUR NEDİR?
Kusurluluk ile manevi unsur, birbirinden farklı olgulardır. Kusurluluk işlediği fiil nedeniyle kişinin kınanabilmesi, haksızlık teşkil eden eylemin ferde (kusur olarak) yüklenebilmesidir. Kusurluluk, işlediği fiille bağlantılı olarak kişi açısından bulunulan bir değerlendirme yargısıdır. Oysa, suçun manevi unsurları gerçekleşmediği vakit, zaten suç oluşturan bir eylem yoktur. Şu halde, kusurluluk, tüm umsurlarıyla gerçekleşmiş bir fiilden (suçtan) ötürü failin kınanıp kınanamayacağı konusundaki yargıyı ifade eder. (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, s. ...) Eğer kusurluluk suçun unsuru olarak kabul edilirse, kusurun olmadığı belirlendiğinde, teşekkül etmiş bir haksızlıktan bahsedilemeyeceğinden, güvenlik tedbirleri uygulamanın da zemini kalmayacaktır. (Koca/Üzülmez, 6. Bası, s. 293).

9 Özgenç (Türk Ceza Hukuku, 8. Bası, s. 227):
Kusur, suç teşkil eden fiilin bir vasfı değildir. Kusur, haksızlık teşkil eden fiili gerçekleştiren şahsın bu fiil nedeniyle muaheze (kınama/paylama/eleştiri) edilmesi gerektiği konusundaki yargıyı ifade eder. Bir fiil, failin kusuru olmadan işlense bile, haksızlık ve dolayısıyla, suç vasfını korur. Ancak bu durumda faile uygulanacak yaptırım, failin kusurlu bulunmaması nedeniyle, ceza değil, güvenlik tedbiri olacaktır. Kusur yargısından önce, kanundaki belirli suç tanımlarına uygun bir haksızlığın gerçekleştirilmesi gerekir. Bu haksızlık, kasten veya taksirle işlenmiş olabilir. Böylece, kast ve taksir birer kusurluluk şekilleri olarak değil, haksızlığın birer gerçekleştiriliş şekilleri olarak, kısaca, birer haksızlık şekilleri olarak anlaşılmaktadır. Haksızlık, objektif olarak hukuk düzeni karşısında fiil hakkında yapılan genel değerlendirmeyi ele alır; kusur, failin fiil ile ilişkisi açısından bireysel bir değerlendirmeyi konu alır (Koca/Üzülmez, 6. Bası, s. 293).

10 Kastın (ve taksirin) çifte fonksiyonu görüşü
(Öztürk/Erdem, 12. Bası, s. 249): Kast, bir taraftan tipikliğin sübjektif bir unsuru, diğer taraftan da bir kusurluluk türüdür. (Özbek vd., 3. Bası, s. 239): Ceza hukukunda kast ve taksirin hem fiilin tipik sayılması hem de failin kusurlu kabul edilmesi bakımından çifte işlevi bulunduğu kabul edilir (doppelfunktion). Örneğin, failin obj.özen yükümlülüğünü ihlal etmesi anlamında taksir, bir haksızlık çeşididir. Ancak, failin cezalandırılabilmesi için bu yetmez. Bunun yanında, failin kişisel özellikleri dikkate alındığında, özen yükümlülüğüne uygun davranmasının ondan beklenebilir ve neticenin öngörülebilir olması gerekir. Bu, sadece kusurluluk içinde yapılacak bir değerlendirme ile tespit edilebilir. Bu da, taksirin kusurluluk içindeki işlevidir.

11 Ceza Muhakemesi Kanunu m. 223
(2) Beraat kararı; c) Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması, hallerinde verilir. (3) Sanık hakkında; a) Yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya sağır ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması, b) Yüklenen suçun hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle veya zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle işlenmesi, c) Meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılması, d) Kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi, hallerinde, kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir. Hatırlayın: Normalde biz ne düşünürüz, sanığın kusuru yoksa, kusursuz suç ve ceza olmayacağına göre, fail beraat eder. Ama CMK öyle demiyor. Diyor ki, kast ve taksir yoksa beraat verilir. Ama kusur yoksa, “ceza verilmesine yer olmadığı”na karar verilir. Özetle, bir kişi kasten hareket etmiş olmakla birlikte, yine de kusursuz olabilir YTCK’ya göre (bkz. m. 30/4).

12 HUKUKA AYKIRILIK v HAKSIZLIK
Hukuka aykırılık, fiilin hukuk düzeniyle çatışma içinde olmasıdır. Bir fiil, ya hukuka aykırıdır ya da değildir; bunun derecelendirmesi olamaz. Buna karşılık, tipe uygun ve hukuka aykırı fiilin kendisi bir «haksızlık»tır. Suç teşkil eden bir fiilin haksızlık içeriği derecelendirilebilir. Ör: TCK m. 145: “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” Hatırlayın: 1 TL. de çalmak hukuka aykırı, TL. de. Ama ikincisinin “haksızlık içeriği” daha fazla. Ör.2: “Demek ki,.... (bir davranışın) işkence suç tipi içerisinde değerlendirilebilmesi için belirli bir ağırlık taşıması; diğer bir deyişle, fiilin sahip olduğu haksızlık içeriğinin işkence suç tipi içerisinde değerlendirilmesini haklı kılıyor olması gerekir.” Hatırlayın: Bir adama göz altında bir tokat atmak işkence değildir. Çünkü bu fiilinin ağırlığı (haksızlık içeriği) işkence olarak nitelendirilmesini haklı kılmaz.

13 SUÇUN MANEVİ UNSURU Klasik doktrine göre, önce kusur (isnad) yeteneğinin varlığı araştırılır. TCK’ya göre ise, bu inceleme, manevi unsurlardan ayrı olarak, kusurluluk başlığı altında yapılır. - Algılama ve irade yeteneği fiilin işlendiği zaman bulunmalıdır. ALİC kuralı istisnadır. Kusur yeteneğini etkileyen haller: yaş küçüklüğü, sağır-dilsizlik, akıl hastalığı, arızi (geçici) neden, istemeyerek sarhoşluk veya uyuşturucu madde etkisi. 2) Fiilin işleniş biçimleri (klasik doktrine göre, kusur türleri) a) Kast (m. 21) b) Taksir (m. 22) c) Netice sebebiyle ağırlaşan suçlar (m. 23).

14 TCK m. 21 (kast) ve m. 22 (taksir)
TCK m. 21: “(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. “(2) Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır”. TCK m. 22: “(1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır. (2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. (3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde bilinçli taksir vardır; bu hâlde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.”

15 KAST Kast, bilme (düşünüp öngörme) ve isteme unsurlarından oluşur.
Dolayısıyla, bilerek (iradî olarak) yaptığı hareketinden doğan neticelerin gerçekleşmesini istemiş ya da neticeyi öngörüp buna razı olmuş kimse, kasten hareket etmiştir. Kast, suç tipinde, yani kanunî tanımda yer alan tüm objektif unsurları kapsamalıdır.

16 KASTIN TÜRLERİ Doğrudan kast/ olası kast.
Ani kast/ düşünce kastı (taammüt- tasarlama). Klasik doktrinde genel kast/özel kast ayrımı da vardır. Fakat Alman doktrini (ve yeni TCK’yı yapanlar) «özel kast» kavramını kabul etmezler.

17 DOĞRUDAN KAST Doğrudan doğruya kast (birinci derecede) kast: Hareket, direkt olarak, asıl elde edilmek istenen neticeye yönelik olarak gerçekleştirilmiştir. Asıl gerçekleştirilmek istenen neticeye zorunlu olarak bağlı olan ve asıl neticeye yönelik hareketin yapılması durumunda, bunun yanında gerçekleşen diğer tali neticeler bakımından da, doğrudan doğruya kast vardır. Örneğin, uçağa konulan bomba. Örneğin, M, eski sevgilisi S’yi vurmak istiyor. S’nin yeni erkek arkadaşı B, kendisini sevgilisine siper ediyor. M, yine de ateş ediyor ve B’yi vuruyor. Hatırlayın: İki örnekte de doğrudan kast var. Uçaktaki herkesin öleceği belli; B’nin vurulacağı belli. Gerçekleşmesi kesin, mutlak, kaçınılmaz olan neticenin istendiği kabul edilir. Asıl amacın ya da faili harekete geçiren saikin başka olması önemli değildir.

18 OLASI KAST Fail, neticeyi doğrudan istemiş değildir. Fakat, yaptığı hareket sonucunda neticenin gerçekleşebileceğini öngörür ve bu neticeyi kabullenerek, göze alarak, neticeye razı olarak yine de hareketi yapar. Asıl gerçekleştirilmek istenen neticeye sadece ihtimal bağıyla bağlı bulunan tali nitelikte neticeler bakımından kabul edilir. Yani, failin asıl gerçekleştirmek istediği neticeyi elde etmeye yönelik hareketi yaptığı zaman; bu neticenin yanında, gerçekleşmesi muhtemel olan neticeler bakımından olası kast vardır. Örneğin, içerisinde yolcunun bulunduğu taksiyi hızla takip eden failin, yolcuya bir kaç el ateş edilmesi, fakat sürücüyü vurması. Burada, asıl hedef dışındaki kimselerin ölmesi mutlak değil ama muhtemel. Olası kast netice ile belirlenir; olası kast ile işlenen suçlarda teşebbüs hükümleri uygulanmaz (aksine görüşler ve ayrık içtihatlar da var). Olası kast durumunda, kasten işlenen suçtan ötürü verilecek ceza indirilir. Bu konuda hakime takdir hakkı da tanınmamıştır. İndirim yapmak zorunludur.

19 EKLENEN KAST Başlangıçta hukuka uygun ya da taksirli bir davranış içinde bulunan failin; ortaya çıkan yeni koşulların etkisiyle, hareketine kasıtlı olarak devam etmesi durumunda, fiili kasten işlemiş sayılmasıdır. En belirgin iki örneği: a) Başlangıçta hukuka uygun bir davranış içinde bulunan failin, sonradan oluşan bir kasıtla eylemine devam etmesi. Ör: Fail, davet üzerine arkadaşının evine gidiyor. Aralarında kavga çıkıyor, ev sahibi “çık evimden” diyor; misafir ise “sıkıysa sen çıkar, bir yere gitmem” diyor. Misafir, artık rıza hilafına konutta kaldığından, konut dokunulmazlığını ihlal suçu oluşur. b) Hareketine taksirle başlayan failin, sonradan eylemine kasıtla devam etmesi durumunda, kastın belirmesinden sonra yapılan hareketler dikkate alınır. Fail, en baştan itibaren kasten hareket etmiş gibi sorumlu tutulur. Ör. Geceleyin ıssız bir noktada araç süren RMÖ birisine çarpar, inince nefret ettiği politikacı R’ye çarptığını anlar; onu hastaneye götürmeyip, ölüme terk eder. Fail, tek bir kasten öldürme suçundan yargılanır.

20 “SONRADAN OLUŞAN KAST”
Zaten meydana gelmiş olan sonuçtan, sonradan memnuniyet duyulmasıdır. Sorumluluğu etkilemez. Önceki örnekte, RMÖ aracıyla dikkatsizlik sonucu yayaya çarpar. İndiğinde, ZATEN ÖLMÜŞ olan bu yayanın R olduğunu görünce kendisi ve ülkesi adına sevinir. Burada sorumluluk taksirle öldürmeden ötürüdür.

21 SAİK (ÖZEL KAST) Saik, failin harekete geçmesine yol açan nedendir. Suçun işlenmesine neden olan gerekçedir. Suç işleme kararının alınmasına yol açan etkendir. Kanunda ayrıca belirtilen hallerin dışında, suçun manevi unsurunun oluşması açısından failin saikinin önemi yoktur. Bazı suçlar ise, kanuni tanımları gereği, ancak belirli saiklerle (özel kast ile) işlenebilirler. Örnekler: - İnsanlığa karşı suçlar açısından, belli fiillerin “siyasal, felsefî, ırkî veya dinî saiklerle” (m. 77, f. 1) işlenmesi, - Göçmen kaçakçılığı suçu açısından, “maddî menfaat elde etmek maksadı” (m. 79, f. 1), - Hırsızlık suçu açısından “yarar sağlamak maksadı” (m. 141, f. 1). Bazı suçlarda ise, belirli saiklerle hareket edilmesi suçun nitelikli halini oluşturabilir (örneğin, YTCK m. 82 i)’deki kan gütme saiki, m. 82 j’deki töre saiki). Nihayet, bazı suç tiplerini birbirinden ayırt etmek için de saike başvurmak gerekli olabilir. Örneğin, maçta gol atan takımın taraftarının karşı tribüne cinsel organını teşhir etmesi (cinsel taciz mi, yoksa hakaret mi?) Burada cinsel amaç olmadığı için, hakaret suçu oluşur.

22 SAİK – KAST İLİŞKİSİ Kural olarak, kastın tespiti açısından saik ya da amaç önem taşımaz. Kast açısından önemli olan, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilinmesi; neticenin de istenmiş (doğrudan kast) ya da öngörülen neticenin açıkça istenmese de, kabullenilmiş, göze alınmış, buna razı olunmuş (olası kast) olmasıdır. Şayet, neticenin gerçekleşmesi muhakkaksa, bunun istendiği kabul edilmelidir. Örneğin, bir siyasinin bulunduğu uçağın uçuş sırasında bombayla infilak ettirilmesi ve diğer 100 yolcunun ölmesi durumunda, ölen her bir yolcu aşısından doğrudan kast vardır. Tüm yolcuların öleceği kesin, kaçınılmaz, mutlaktır. Burada, esas amacın ya da saikin söz konusu siyasiyi öldürmek olması durumu değiştirmez. Öldürme suçlarında saik suçun unsuru olmadığı için, saikin tespit edilememesi ya da tespit edilen saikin, aslında objektif olarak bir kimseyi öldürme amacıyla hareket etmeye sevk edecek nitelikte olmaması önemli değildir. Bu bakımdan, olayın tüm özellikleri değerlendirildiğinde öldürme iradesi tespit edilebiliyorsa, saikin teşhisi önem taşımaz. Bununla beraber, davranışın dışa yansıyan özelliklerinden yola çıkılarak öldürme kastını kesin olarak tespit etmek mümkün olmuyorsa, saik araştırılarak bir sonuca varılabilir. Yani bu durumda saik, kastın ispatı açısından bir rol oynayabilir. (Sınıfta verdiğim örnekleri hatırlayın, fail beş mermisi varken kardeşine tek el ateş etmiş, ama yakından ve tam midesine. Acaba öldürmek mi istemiş, yaralamak mı? Tanıktan öğreniyoruz ki, saiki mirasa tek başına konmakmış. Bu durumda kastının öldürmeye yönelik olması kuvvetle muhtemel).

23 SEÇİMLİK (ALTERNATİF/ BİRBİRİNİ İZLEYEN) KAST
Failin öngördüğü birden çok neticeden herhangi birisinin gerçekleşmesinin fail bakımından fark etmediği durumlarda söz konusu olur. Ör. Gaspçı, kendini takip eden iki polise rastgele ateş ediyor. Birini ıskalıyor, vurduğu diğeri ölüyor. Tek bir kasten adam öldürmeden ceza alacak. Failin isteyerek yaptığı hareketin olası suç tiplerinden hangisini oluşturacağı fail için fark etmez. Ör. Fail, ölü olup olmadığından emin olmadığı, yerde ağır yaralı yatan kadın bedeniyle cinsel ilişkiye girer. Kadının durumuna göre, (ölü ise) ölülere saygı duygusunu ihlal suçu ya da (canlı ise) cinsel saldırı suçu oluşacak.

24 “WEBER KASTI” Örneğin, A, mağdura iki el ateş eder ve onu öldürdüğünü zannederek köprüden aşağı atar. Otopside, kişinin kurşun yaralarından değil; köprüden aşağı atılmanın etkisiyle öldüğü saptanır. Normalde, burada iki ayrı hareket olduğundan, iki ayrı suçun (vurması ama ölmemesi: öldürmeye teşebbüs, köprüden aşağı atması sebebiyle ölmesi: taksirle öldürme) oluştuğu düşünülebilirdi. Fakat ‘Weber kastı’ gereği, burada fail, tek bir kasten adam öldürme suçundan ötürü sorumlu tutulacaktır. Zira, mağduru öldürmek istemiştir ve sonuçta da bu netice gerçekleşmiştir. Aslında, burada «nedensellik bağında yanılma»ya ilişkin bir sorun vardır. Genel kural, nedensellik gelişimdeki önemsiz sapmaların kastı ortadan kaldırmayacağı ve failin kasten öldürmeden sorumlu tutulacağıdır.

25 KASTIN VARLIĞI NASIL BELİRLENİR?
“Sonuçlarını bilerek ve isteyerek fiili işleme iradesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. Öldürme kastının varlığı ise; a) Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı, b) Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı, c) Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti, d) Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı, e) Failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği, f) Olay sonrası mağdura yönelik davranışları, başka bir anlatımla olayın kendine özgü tüm özellikleri dikkate alınarak saptanmalıdır”, Yar.CGK, “Sanıklar hiçbir şekilde kendilerine karşı koymayan maktulün hayati önemi haiz baş bölgesine yumrukla vurmuşlar, başını duvara çarpmışlar, bu darbeler sonucu maktul yere düştüğü halde, sanıklardan (İ) bununla da yetinmeyip, yine aynı bölgeye tekme ile vurmuş, maktulün kendinden geçip hareketsiz kalması üzerine “onun işi bitti” diyerek eylemine son vermiştir. Darbelerin nitelik ve şiddeti ile sürekliliği ve olayın seyri göz önünde tutulduğunda, sanıkların eylemi kasten adam öldürmedir”, Yar. CGK “Sanık, kendisine cinsi ilişki teklifinde bulunarak soyunup saldıran mağdurun bu saldırısını önlemek için onun vücudunun hayati organlarının bulunduğu bölgeler dahil olmak üzere, on gün mutad iştigaline engel olacak şekilde, 28 yerinden bıçakla yaralamasına rağmen bıçağını bir engel olmadığı halde, kuvvetli ve şiddetli saplamadığı anlaşılmaktadır. – Hal böyle olunca sanığın kastının ve eyleminin yaralamaya yönelik olduğunun kabulünde zorunluluk vardır”, Yar.CGK,

26 TAKSİR (m. 22) Taksir, failin kendisinden beklenilen objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranarak, aslında öngörülebilir bir neticeyi öngörmemesinden veya bunu göz önünde tutmamasından dolayı zararlı bir netice meydana getirmesidir. Failin, suç teşkil eden neticeye iradi bir hareketle sebebiyet vermesi, ancak ortaya çıkan sonucu öngörmemiş (bilinçsiz taksir) ya da öngörse bile istememiş olmasıdır (bilinçli taksir).

27 TAKSİRİN UNSURLARI Fiilin, taksirle işlenebilen bir suç olması;
Hareketin iradi olması; Neticenin istenmemesi; Neticenin öngörülebilir olması; Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması. Temel nokta, derste anlatıldığı üzere, «objektif özen yükümlülüğüne aykırılık»tır. Bunun ihlal edilip edilmediği, objektif ölçütlere göre belirlenir. Ancak, kusur altında yapılan incelemede, sübjektif bir değerlendirme daha yapılır: bireysel olarak ele alındığında, fail, obj.özen yükümlülüğünün ihlalinden kaçınabilir miydi, başka türlü davranış ondan beklenebilir miydi?

28 OBJEKTİF ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Temel nokta: Failin, orta zekada, makul, dürüst, sıradan bir vatandaştan beklenen özen ve dikkati göstermeyerek, belirli davranış kurallarına uymamış olması. Fail, burada objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi nedeniyle öngörülebilir ve önlenebilir bir neticeyi öngörmediği için sorumlu tutulmaktadır. Dikkat ve özen yükümlülüğü “objektif” ölçülere göre belirleneceğinden, ortalama bir insanın failin yerinde olsaydı, tehlikeden kaçınabilmek için nasıl hareket edeceğine bakılmalıdır. Fakat, eğer fail ortalamanın üzerinde bir bilgiye sahipse, zararlı neticeyi önlemek için bu özel bilgi ve yeteneklerini de kullanmak zorundadır (örneğin, bir meslekteki en seçkin bir kaç kişiden olan failin, mesleki bir cihazı yanlış kullanması durumunda, onun taksirinden bahsetmek, işin acemisine nazaran daha kolaydır). Eğer failden başka türlü davranması beklenemiyorsa, ona kusur isnad edilemez. Örneğin, yorgunluk sebebiyle uyuyakaldığı için trafik kazası yapan fail taksirlidir. Çünkü bu durumda ondan beklenen ve yapması gereken, araba kullanmamasıdır. Özetle, gerekli dikkat ve özenin ölçüsü, “objektif” açıdan olayın özelliklerine ve “sübjektif” açıdan failin bilgi ve yeteneklerine göre belirlenir.

29 TAKSİR GERÇEKLEŞME ŞEKİLLERİ
Tedbirsizlik: Ortak hayat tecrübesine göre, zararlı neticeyi önlemek açısından fail tarafından alınması beklenilecek, gerekli tedbirlerin alınmamış olması (ör. karlı havada trafiğe zincirsiz çıkmak). İhmali davranıştır. Meslek ve sanatta acemilik: Belirli bir mesleğin yürütülüş kurallarına, bunları ilişkin gerekli bilgiye sahip olmamaktan ötürü buna aykırı davranma (ör. pratisyen hekimin yanlış iğne vurması). Mesleki cüret de bu kapsamdadır (ör. Gereksiz yere açık kalp ameliyatına girişilmesi). Dikkatsizlik: Ortak hayat tecrübelerine göre, failin kendisinden beklenen özen ve dikkati göstermeksizin yaptığı bir hareketle zararlı neticeye sebep olmasıdır (ör. maç seyretmeye dalan berberin, traş ettiği müşterinin kulağını kesmesi). İcrai davranıştır. Kural, emir ve talimatlara riayetsizlik: Her türlü sosyal ve mesleki kurala veya yetkili merciler tarafından verilen emir ve talimata aykırı davranmayı ifade eder. Ör. afet sonrasında, idarenin duyurduğu tedbirleri almamak; trafik kuralına aykırı hareket etmek; işyerindeki işçi güvenliği kurallarına uymayarak, mesela yüksek ısıda çalışan fırının kapağını tam kapatmayarak, diğer bir işçinin yaralanmasına sebep olmak.

30 TAKSİR KARİNESİ Nizam ve kurallara uymamak, taksirin bulunması bakımından sadece bir karinedir; tek başına neticeden ötürü sorumluluğu gerektirmez. Sorumluluk için, bu ihlal ile netice arasında nedensellik bağının bulunması aranır. Örneğin (A), hız sınırının 70 km. olduğu anayolda 85 km. ile seyrederken, intihar amacıyla aniden önüne atlayan yayanın ölümüne yol açıyor. (A), yükümlülüğe uygun davranmış olsaydı bile, (B)’ye çarpacaktı, denilebiliyorsa, ölüm neticesinden sürücü sorumlu tutulamaz. Ayrıca, netice öngörülebilir olmalıdır. Buna göre, günlük yaşam deneyimlerine göre netice gerçekleşebilirdi, denilebilmelidir. Örneğin, otomobilini gelişigüzel yola park eden şoför, birisinin buna çarpacağını ve ölebileceğini hesaba katmak zorundadır. Neticenin öngörülebilir olmadığı durumlarda, bu neticenin faile objektif olarak isnad edilebilmesi mümkün değildir.

31 BİLİNÇLİ TAKSİR Fail, yaptığı hareket sonucunda suç teşkil eden neticenin gerçekleşebileceğini öngörür, ama bu neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünerek, gerçekleşmeyeceğine inanarak, gerçekleşmemesini ümit ederek hareket eder. Failin, iradi hareketiyle; gerçekleşebileceğini akıl ettiği, öngördüğü, fakat gerçekleşmeyeceğini sandığı ve gerçekleşmesini de kesinlikle istemediği bir zararlı neticeye sebebiyet vermesidir.

32 OLASI KAST İLE BİL.TAKSİRİ NASIL AYIRT EDECEĞİZ?
Olası kastla bilinçli taksir arasında ortak nokta şu: ikisinde de fail hareketi yaparken, somut olayda bu hareketine bağlı olarak suç teşkil eden belirli bir neticenin meydana gelebileceğini öngörüyor. Ama bilinçli taksirde bunun oluşmayacağına güveniyor. Yani bilinçli taksirde fail her şeyin yolunda gideceğine inanıyor. Olası kastta ise, fail, hareketi yaptığı takdirde, belirli bir neticenin oluşabileceğini öngörmektedir. Bu neticenin gerçekleşme ihtimalini kabullenerek, “olursa olsun” diye düşünerek, suç teşkil eden netice gerçekleşse de ben bu hareketi yapacağım der. Olası kastta, fail, neticeyi açık seçik istemiş olmasa da, istememiş de değildir. Yani, fail, hareketinden doğabilecek neticenin gerçekleşmesini göze almış ve buna peşinen razı olmuştur. Ne olursa olsun diyerek yine de hareketine devam etmiştir. ‘Netice gerçekleşse de gerçekleşmeşse de, ben bu hareketi yapacağım’ demiştir (olası kast) TCK m. 21/2’de olası kasttan söz edilebilmesi için neticenin fail tarafından göze alınmış olması gereğinden söz edilmemiştir. Fakat, olası kastı bilinçli taksirden ayırt edebilmek için, her somut olay bakımından failin neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir. Eğer “öyle veya böyle, fail bu neticenin doğacağını bilseydi yine de hareketi gerçekleştirirdi” diyebiliyorsak, olası kast; “neticenin gerçekleşeceğini bilmiş olsaydı, bu hareketi gerçekleştirmezdi” diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir.

33 OLASI KAST/BİLİNÇLİ TAKSİR
Gerekçedeki örnek: “Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur” Hatırlayın: Bu örnekte değerlendireceğimiz husus şudur: Fail fiilen gerçekleşebileceğini öngördüğü bu neticeyi göze alıp ona razı olmuş mudur? Şayet, bu soruya olumlu cevap verilirse, olası kastın varlığından bahsedilebilecektir. Genel olarak, aracı aşırı hızlı kullanma, hatalı sollama, geçiş üstünlüğüne uymama, kırmızı ışıkta geçme gibi örneklerde, failin meydana gelebilecek olası bir kazayı ve bundan doğacak ölüm veya yaralanmaları göze alıp kabullendiği, her zaman söylenemez. Gerçekten fail, neticenin gerçekleşeceğini bilseydi yine de söz konusu hareketi yapardı, denilebilen durumlarda olası kast mevcuttur. Oysa günlük yaşam tecrübelerine göre, bu tür bir davranışta bulunan şoför meydana gelen neticeyi kesinlikle istememekte, zararlı sonucun doğmayacağına güvenerek hareket etmektedir. Nitekim, Yargıtay’ın yeni uygulamasında kırmızı ışıkta geçerek başkalarının ölümüne ve/veya yaralanmasına sebebiyet veren fail olası kasttan değil, bilinçli taksirden sorumlu tutulmaktadır. Bununla birlikte, failin yoldan geçmekte olan yayaları görmesine ve onlara çarpabileceğini öngörmesine rağmen, hız kesmeyerek aracını süratle o istikamete sürmeye devam etmesi ve yayalara çarpması durumunda, yol ve hıza ilişkin koşullar göz önüne alındığında, bu neticeye razı olduğu söylenebiliyorsa, olası kasttan bahsedilebilir. Mesela, fail polisten kaçıyor, ağır bir suç işledi, banka soydu, yıllarca hapiste yatacak, arkasında polis; yayaların arasına dalıyor 110’la, polisin durmak zorunda kalacağını bilerek. Şimdi, burada hangisi doğrudur? Neticeyi kesinlikle istememiştir, yayaların öleceğini bilse dururdu, geçmelerini beklerdi mi? Yoksa kurtulmak, geçebilmek pahasına “canları cehenneme” deyip göze almış mıdır ezilmelerini? Burada en azından olası kast var, hatta doğrudan kast bile tartışılabilir.

34 OLASI KAST/BİLİNÇLİ TAKSİR
Fail, Antalya’da sahile yakın bir alanda, yasak olmasına rağmen jet-ski yaparken, yüzmekte olan mağdurun kafasına çarpar ve ölmesine sebep olur. Baba, boş kuyuya düşen bir nesneye ulaşamayınca, nesneyi alması için çocuğunu ayaklarından tutup aşağıya doğru sarkıtır. Fakat bir anda onu elinden kaçırınca, çocuk kafa üstü yere çakılarak ölür. Hatırlayın: Bu iki olayda bilinçli taksir vardır. Düğünde dikey/yatay ateş etme örneklerini hatırlayın.

35 OLASI KAST/BİLİNÇLİ TAKSİR
Alkollü biçimde araç kullanma sonucunda ölümlü (ya da yaralamalı) kazaya sebebiyet verme durumlarında da benzer anlayış geçerlidir. Bana göre, alkol etkisi altında araç kullanan kimsenin, kural olarak, alkole bağlı irade azalması sebebiyle artan kaza riskini kabullendiğini, ölümlü/yaralamalı kaza yapmak pahasına bu biçimde hareket edip olası neticeleri göze aldığını, kaza yapıp birisini öldüreceğini bilseydi bile, yine de aracı bu şekilde kullanacak olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu yargı, hayat gerçekleriyle bağdaşmaz. Alkollü araç kullanan biri, çok büyük ihtimalle, bir şey olmayacağına güvenerek yola çıkar; yoksa insanları öldürme ihtimalini peşinen göze alarak hareket ettiği söylenemez. Nitekim, Yargıtay’ın da görüşü bu yöndedir. Diğer örnek, düğünlerde rastegele havaya ateş açmak. Burada, havaya ateş açarak bir çocuğu öldüren kimseye “şuursuz, cahil, kro, maganda” dersiniz. Ama ceza hukuku açısından değerlendirmemiz hangisi olmalıdır? Riski öngörmesine rağmen bir şey olmayacağına mı güvenmiştir? Yoksa ben iki tane sıkayım da rahatlayayım, birisi ölürse ölsün diye mi düşünmüştür? Çok büyük olasılıkla ilkini düşünmüştür (bilinçli taksir). Ama örnek biraz değişsin: Düğünde yatay ateş etmek. İnsanlara doğru yatay ateş etme durumunda, birini vuracağınız kesine yakın mı? Evet. Gerçekleşeceği neredeyse mutlak olan bir şeye yol açan hareketi bilerek yapınca, ben neticeyi istemedim diyebilir misiniz? Hayır. Amaçlamadım diyebilirsiniz. Ama neticenin gerçekleşeceğini bilerek hareket ettiğinizde kastın unsuru olarak “isteme”nin bulunmadığı söylenemez. Bu ikinci örnekte en azından olası kast vardır, duruma göre doğrudan kast da bulunabilir (doğrudan kalabalık istikametinde yatay ateş etmişse, birini vuracağı mutlaktır, doğrudan kasttır).

36 YARGITAY KARARLARI (1) Sürücü belgesiz ve alkollü halde kazaya sebebiyet veren şoförün durumu da bilinçli taksir çerçevesinde ele alınmıştır: “Sürücü belgesiz ve alkollü olan sanığın aşırı hızla seyri sırasında aracın hakimiyetini kaybederek yaya kaldırımına çıkması ve oradan da savrulmak suretiyle, elektrik direğine ve lise binasına ait bahçenin demir parmaklıklarına çarparak durması şeklinde gelişen olayda, bilinçli taksir koşullarının oluştuğu gözetilmeden...”, Yar.9.CD., “...Sanığın kullanmakta olduğu halk otobüsü ile olayın olduğu kavşağa yaklaşırken... hızını azaltması ve dikkatli olmak suretiyle geçiş hakkı olan araçların geçmesine imkân vermesi gerekirken süratli bir şekilde kavşağa yaklaşması, ... dur işareti anlamına gelen ve ancak gidilecek yolun açık olduğunu gördükten sonra hareket edilmesi gerektiğini belirten fasılalı kırmızı ışığın kendisine yanıyor olmasına karşın... durmak bir yana hızını dahi azaltmadan kavşağa girmesi, kavşağın ortasındaki ikinci fasılalı kırmızı ışığı da geçtikten sonra kendisine fasılalı sarı ışık yanması nedeniyle kavşağa giren ölen Mehmet Çallar’ın kullandığı araca fren yapma fırsatı bile bulamadan yandan çarpması hususları bir bütün olarak göz önüne alındığında, sanığın meydana gelen neticeyi 5237 sayılı TCY.nın 22/3. maddesi kapsamında öngördüğünün ancak istemediğinin dolayısıyla da olayda bilinçli taksir halinin bulunduğunun kabulü gerekir“, Yar.CGK,

37 YARGITAY KARARLARI (2) “Sanığın güzergahı üzerindeki gireceği yolu kaçırıp, yanlış yola saptıktan sonra ilerideki bir noktadan kaçırdığı yola girmek üzere bölünmüş yolun ters istikametinden seyri sırasında, nizami olarak kendi şeridinden gelen araçla çarpışması şeklinde gelişen olayda bilinçli taksirin mevcut olduğunun gözetilmemesi…”, Yar. 9.CD, “Alkollü olan ve sürücü belgesi bulunmayan sanığın idaresindeki otomobille meskun mahalde geceleyin hızlı seyrederek direksiyon hakimiyetini kaybetmesi sonucu yolun sağındaki kaldırım üzerindeki ağaca çarparak aracındaki bir kişinin ölümüne neden olmak şeklindeki eyleminde bilinçli taksirin koşullarının oluştuğu…”, Yar. 9.CD “Sanığın, ışıklı kavşakta kendisine kırmızı ışık yanarken geçip katılan yayaya çarpması şeklinde gelişen olayda, bilinçli taksir koşullarının oluştuğu…”, Yar. 9. CD.,

38 TAKSİRLİ SUÇLARDA YAPTIRIM
YTCK m. 22/4: “Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.” YTCK m. 22/5: “Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.” Taksirle öldürme bakımından ETCK m. 455/son’da yer alan ve bu suçta cezanın kusurun derecesine göre 1/8’ine kadar indirilebileceğine ilişkin düzenleme YTCK’ya alınmamıştır. Bu bakımdan, kusurun az olması, yalnızca alt ve üst sınırlar arasında cezanın belirlenmesi bakımından göz önünde bulundurulacak, buna karşılık kusur ne kadar az olursa olsun, YTCK m. 85’deki taksirle öldürme suçunun alt sınırı olan 2 yılın altında ceza verilemeyecektir. Hatırlayın: Trafik kazasında eşşeğe kusur yazılması örneği! Bunun sonucu şudur; artık diyelim ki birden çok kişinin taksiri olan bir trafik kazası oldu. Artık burada her birinin kusuru 8 üzerinden değerlendirilmeyecek. Kaza tespit tutanağında böyle bir değerlendirme olmayacak. Varsa da hiçbir hukuki geçerliliği yok. Bilirkişi raporunda da böyle bir kusur tespitine gidilemez, gidilirse hiçbir geçerliliği yok.

39 TAKSİRLİ SUÇLARDA YAPTIRIM
YTCK m. 22/son: “Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevî durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir hâlinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir” Bu hükmün uygulanabilmesi için, sebep olunan neticenin failin kişisel ve ailevî durumunu etkilemesi gerekir. O hâlde, fail ile mağdur arasında akrabalık ilişkinin varlığını aramak gerekecektir. Yargıtay da bu yönde karar vermiştir. Aksi görüş: TCK m. 22/6’daki yakınlık yalnızca Medeni Kanun anlamında hısımlık değildir. Örneğin, kişinin metresi, imam nikahlı eşi bu kapsamda değerlendirilebilir. Somut olayın özelliklerine göre failin artık ceza verilmesini gerektirmeyecek derecede zarar görüp görmediğine bakılmak gerekir. Hakim, zarara uğrayan kişi ile fail arasındaki ilişkiyi, sosyal durumlarını dikkate alacaktır. Olay nedeniyle fail yeterince zarar gördüğü kanısında ise 22/6 uyarınca ceza veremeyecektir. İkinci olarak, meydana gelen netice münhasıran faili veya aile üyelerini zarara uğratmalıdır. Şayet, taksirli hareket sonucunda, başka kişiler de ölmüş veya yaralanmış ise bu hüküm uygulanmaz. Örnek vermek gerekirse, failin kullandığı araç trafik kazası yapar, failin hem eşi hem de diğer arabadaki şoför ölür. Bize göre, bu durumda m. 22/6 hükmü uygulanmaz. Yargıtay da bu yönde karar vermiştir. Aksi görüş: bu durumda fail yakını bakımından ceza almaz, ancak karşı taraftaki kişinin ölmesi sebebiyle taksirle öldürmeden sorumlu olur.

40 İHMALİ DAVRANIŞ/TAKSİR
İhmali bir davranışla yol açılan netice açısından her zaman taksir mi vardır? Örnek, doktor düğünde olduğu için, aranmasına rağmen, hastaneye gelmedi; o sırada gelen hasta öldü. Dikkat: Özel hukukta ihmal kusurun bir çeşididir. Ama ceza hukukunda ihmal, hareketin gerçekleştiriliş biçimlerinden biridir (ihmali/icrai/ihmal suretiyle icrai suçlar). Buna karşılık, gerçekleştiriliş şekli bakımından ihmali dediğimiz bir davranış, taksirli de olabilir, kasıtlı da olabilir.

41 İHMALİ DAVRANIŞLA KASITLI SORUMLULUĞA ÖRNEK
Trafik kazası yaptınız, birine çarptınız, etrafınıza bir bakındınız kimse yok, adam da fena yaralanmış, kaçtınız. Adam öldü. Burada davranışınız (onu bırakıp gitmek) ihmali. Peki taksirle öldürmeden mi sorumlusunuz? Burada şuna bakmak gerekir, eğer fail, o kişinin ölebileceğini öngörmüş ve buna razı olmuşsa, hareketi ihmali olmakla birlikte, sorumluluğu (en azından) olası kasta dayanır. Fail, kasten öldürmekten sorumludur. Şimdi düşünün ki, adama aracımızla çarptık, gece yarısı tenha, boş yolda ölmek üzere olan adamı terk ettik. Ölüm neticesini öngörebildik mi? Evet. Peki ne diye düşündük? “Herhalde ölmez, öleceğini bilsem hiç bırakır mıydım” diye mi? Yoksa, “kim beni bulacak ya, Türkiye burası, ölürse ölsün” diye mi? İkincisi! Kasten öldürmedir bu. (İhmali hareketlerde nedensellik bağı çerçevesinde (garantörlük kavramı) bu örnek verilir)

42 İHMALİ DAVRANIŞLA KASITLI SORUMLULUĞA ÖRNEK
Demin verdiğim Yargıtay örneğinde, doktoru arıyorlar acil hasta var diye, cevabı, «yeğenimin düğünündeyim, gelirim bitince». Yargıtay’ın kararı: görevi ihmal (ETCK m. 230, YTCK m. 257/2’ye göre görevi kötüye kullanmanın ihmali davranışla gerçekleştirilmesi). Dikkat: görevi ihmali aşıyor buradaki durum. Doktor, o kişinin ölmesini önlemekle yükümlü mü (neticeyi önleme yönünde hukuksal yükümlülük altında mı)? Evet, çünkü garantör. Eğer önlemekle yükümlü olduğunuz neticenin önüne geçmekte ihmal gösterirseniz, sorumluluğunuz, gerçekleşmesini önlemeniz gereken ama önlemediğiniz neticeden ötürüdür. Doktor, ölümden sorumlu tutulmalıydı. Peki sorumluluğu taksirli suçtan mı kasıtlı suçtan mı? İkisi de olabilir. Acil bir durum var, gelirseniz iyi olur denilmişse, kastı muhtemelen yok. Ama “doktor bey çok acil, ölebilir” denilmişse, buna rağmen doktor “düğün bitince gelirim” demişse, kasten öldürmeden sorumluluk düşünülmelidir.

43 ÖZET BİLİNÇSİZ Evet Evet Hayır Hayır TAKSİR
Hareket iradi Netice obj. olarak Net.gerçekleşebileceği- Netice mi? öngörülebilir mi? ni fail öngörmüş mü? istenmiş mi? BİLİNÇSİZ Evet Evet Hayır Hayır TAKSİR BİLİNÇLİ Evet Evet Evet Hayır OLASI KAST Evet Evet Evet Hayır, ama göze alınmış/ razı olunmuş/ kabullenilmiş DOĞRUDAN Evet Evet Evet Evet KAST

44 NETİCE SEBEBİYLE AĞIRLAŞAN SUÇLAR
TCK m. 23: “Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.” Ör. 1: Polis, yakaladığı şahsın zorluk çıkarması ve hakaret etmesi üzerine sinirlenip ona iki tokat atıyor. Tansiyonu aniden yükselen sanığın kalbe giden damarları yırtılıyor ve iç kanamadan ölüyor. Ör. 2: Çıkan kavgada B, kendisine küfreden H’nin bacağına doğru bıçak sallıyor. Fakat tam ana damarına isabet eden bıçağın açtığı yara sonucunda, H, kan kaybından ölüyor. Ör. 3: Memiş, Çeto’nun yüzüne yumruk atar. Çeto kör olur. Kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin doğması durumunda, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir. Taksirin temel koşulu nedir? Neticenin öngörülebilir olması. Dolayısıyla, fail, öngöremeyeceği ağır neticeden sorumlu tutulmayacaktır. İlk örnekte, karşı taraftakinin rahatsızlığını (kalp, tansiyon) bilmeyen faili ölümden sorumlu tutmak mümkün olmaz; ona sadece yaralamadan ötürü ceza verilir. İkinci örnekte, bıçağın ana damara gelmesi tesadüfse (fail bilerek bunu yapmadıysa veya bıçağı özellikle derine saplamadıysa), fail, yine sadece yaralamadan sorumlu olacaktır. Üçüncü örnekte, eğer atılan yumruk sonucunda mağdurun kör olmasını öngörmek mümkün idiyse, fail, bu ağır neticeden sorumlu tutulacak, cezası arttırılacaktır (Tam göze sert bir yumruk atması ya da gözlüğüne yumruk atması sonucunda kırılan camların göz bebeğine girmesi gibi). Buna karşılık, atılan yumruk sonucunda kişinin kör olması öngörülemeyecek bir husus ise, failin bu netice bakımından taksiri olmadığından, sadece yaralamanın basit halinden sorumlu tutulacaktır (gözün altına atılan yumruğun, tam göze giden sinire tazyik yapması sonucu, gözün kör olması gibi).

45 BAZI ÖZELLİKLİ DURUMLAR
TCK m. 95/4: “İşkence sonucunda ölüm meydana gelmişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur”. TCK m. 82/1-b: “Kasten öldürme suçunun... Canavarca hisle veya eziyet çektirerek... İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”. Yine bkz. m. 102/6. Hatırlayın: n.s.a.s ölüm neticesi şeklinde ortaya çıkıyorsa ve failin bu neticeyi en azından göze aldığı söylenebiliyorsa, artık ilgili suç tipi ve de kasten öldürme suçlarından ayrı ayrı ceza verilecektir. TCK m. 87/2-e: “Kasten yaralama fiili, gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine, neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır.” TCK m. 99: “Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Hatırlayın: Sınıfta verdiğim hamile kadın örnekleri. Hamile olduğunu bilmiyorsa, ağır neticeden sorumlu tutulmaz; biliyorsa, netice öngörülebilir olduğundan, m. 87/2-e’deki nitelikli halden sorumlu olur; hamile olduğunu bilip, zaten hamileliği sona erdirmek üzere hareket etmişse, artık kast var olduğuna göre, anneye karşı yaralama suçu dışında, m. 99’daki suç da oluşacaktır.

46 YTCK m. 30 (Hata/Yanılma) Yanılmayı TCK uyarınca dörde ayırabiliriz:
1)Tipiklikte Yanılma (md. 30/1); 2) Suçun Nitelikli Hallerinde Yanılma (md. 30/2); 3) Ceza Sorumluluğunu Ortadan Kaldıran/Azaltan Sebeplerde Yanılma (md. 30/3); 4) Haksızlık Yanılgısı/Yasak Hatası (md. 30/4). ‘verbotsirrtum’

47 TİPİKLİKTE YANILMA TCK m. 30/1: “Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.” Maddi unsurlar (tipikliğin objektif unsurları); suçun konusu, faili, mağduru ve hareket - netice- nedensellik bağı üçlüsüdür. Buna göre, bunlardan biri hakkındaki bilgisizlik, kastı ortadan kaldıracaktır. Çünkü kastın, suçun maddî unsurları kapsamındaki tüm hususları içermesi gerekmektedir. Eğer suçun maddî yönünü oluşturan bu hususlardan biri bilinip istenmemişse, kast da oluşmaz. Şayet bu yanılma kusursuz ise, kusursuz ceza olmaz. Şayet maddi unsurlara ilişkin yanılgı taksirli ise, suçun taksirli haline ilişkin sorumluluk doğar. Elbette bunun için, o suçun taksirle de işlenebilen suçlardan olması gerekir.

48 TİPİKLİKTE YANILMA Ava giden şahıs, konumunu almış, karşıdaki çalılıklardan hışırtı duyuyor, ateş ediyor. Başka bir avcıyı öldürdüğü ortaya çıkıyor. Öldürme suçunun maddi konusu, yaşayan insandır. Fail, ateş ettiği şeyin insan olduğunu bilmediği için, suçun maddi unsurlarını bilmeden hareket etmiştir, kastı yoktur. Bu noktada bakılır: taksirli sorumluluk söz konusu olabilir mi? Somut olayın özelliklerine göre, hışırtının geldiği yönde bir insanın olması öngörülebilir bir şey ise, taksirle öldürmeden sorumlu olur. Aksi takdirde, sorumluluğu yoktur. Geceleyin discoda bir kızla tanışma örneği. Failin TCK md. 104’ten ötürü sorumluluğu olmaz, çünkü kastı yok. Bu suçun taksirli hali de öngörülmüş değil. Sonuçta, fail ceza almaz. Havalimanında bavul bekleme alanındaki yolcu, hamala, aslında kendisine ait olmayan büyükçe bir bavulu işaret edip, kendi aracına taşıtır. Burada, hamal, malın “başkasına ait” olduğunu bilmiyor. Hırsızlık suçu taksirle de işlenemez. Hamal sorumlu değil. Burada bavulu kendi arabasına taşıtan fail, hırsızlık suçunun «dolaylı faili» olarak sorumludur.

49 Suçun konusunda yanılma (örneğin, kişide yanılma –error in persona) veya sapma da tipiklikte yanılmanın bir türüdür. Her iki konu da aynı değerde ise (öldürülmek istenilen A insanı yerine B insanının vurulup öldürülmesi), sadece bir saik hatası söz konusu olup, failin yanılgısı cezalandırılması açısından fark yaratmaz. Fail, kasten öldürmeden sorumlu olur. (Tabii, mağdurun şahsına bağlı ağırlatıcı nedenler uygulanmaz).

50 Sapma ise, suç işlemekte kullanılan aracın yetersizliği ya da kullanma hatası gibi nedenlerle, suçun istenilen konu dışındaki bir başka konu üzerinde gerçekleştirilmesidir. Örneğin, A’yı vurayım derken ıskalayıp arkadan geçen B’yi vurmak gibi. Tek neticeli sapma, çok neticeli sapma ayrımı vardır. Tek neticeli sapmada, suç A yerine, B üzerinde gerçekleşir (örneğin, A’ya ateş edilir, o eğilince, kurşun B’ye saplanır). Çok neticeli sapmada, hem istenilen konu hem de başka konu üzerinde zarar meydana gelir. (A’ya öldürmek amacıyla iki el ateş edilir, bir kurşun A’yı sadece yaralar, diğeri ise, arkadan geçen B’yi öldürür). TCK gerekçesine bakılırsa, ister tek neticeli ister çok neticeli sapma olsun, fikri içtima kurallarının uygulanması gerektiği söylenebilir.

51 Denilebilir ki, tek neticeli sapmada:
Hedeflenen konu ile fiilen isabet alan suçun konusu aynı nitelikte ise (örneğin, insan), fikri içtima vardır. Örneğin, A’ya fırlatılan bardağın B’nin kafasında patlaması. Burada, A’ya karşı kasten yaralamaya teşebbüs ve B’ye karşı taksirle yaralama vardır. Sadece en ağırından ceza verilir. Fakat, duruma göre, her ikisinden ceza verilir diyenler de var. Konuların farklı nitelikte olması durumu. Örneğin, fail, öldürmek kastıyla A’ya ateş eder, fakat onu ıskalayan kurşun başkasının arabasına zarar verir. A’yı öldürmeye teşebbüs vardır; mala zarar verme kastı ise olmadığından, arabaya verilen zarar cezalandırılmaz (mala zarar verme suçu taksirle de işlenemez). Örneğin, camı kırmak için atılan taşın camı kırmayarak bir kişiye isabet etmesi durumunda; mala zarar vermeye teşebbüs ve (duruma göre) taksirle yaralama vardır. Bana göre, fikri içtima. Fakat ikisinden de ayrı ayrı ceza verilir diyen de var.

52 Çok neticeli sapmada, şöyle düşünmek gerekir:
Konuların aynı nitelikte olması durumu. Örneğin, A’yı öldürmek amacıyla ateşlenen kurşunun onu delip geçerek oralardan geçen B’yi de öldürmesi. A’ka karşı kasten öldürmeye teşebbüs, B’ye karşı (duruma göre) taksirle öldürme. Bazıları bu ikisi arasında fikri içtima uygulanmalı der (bence de), bazıları ise, her ikisinden ayrıca ceza verilmesini öngörür. A’yı öldürmek amacıyla ateşlenen kurşunun onu delip geçerek hemen yanındaki B’yi de öldürmesi. A’ka karşı kasten öldürmeye teşebbüs, B’ye karşı (duruma göre) kasten öldürme. Burada fikri içtima olamaz (farklı suçlar oluşmamış, ikisi de kasten öldürme). TCK m. 43/2 de uygulanmaz (kasten öldürme suçu bu madde kapsamı dışında bırakılmış). Burada mecburen iki ayrı ceza verilmeli. Konuların farklı nitelikte olması durumu. Örneğin, vitrine atılan taşın hem camı kırması hem de arkasındaki tezgahtarın kafasına gelmesi. Mala zarar verme ve (duruma göre) taksirle/kasten yaralama. Yine fikri içtima denilebilir; fakat bazılarına göre yine iki ayrı ceza verilmelidir.

53 SUÇUN NİTELİKLİ HALLERİNDE YANILMA
TCK m. 30/2: “Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.” Hafifletici nedenden fail her halukarda yararlanıyor: Var olan hafifletici nedeni bilmese de; Var olmayan hafifletici nedeni mevcut sansa da (örneğin, failin basit imitasyon sanarak eskiciden çaldığı tablolar orijinal çıkıyor. Fail, malın değerinin azlığı şeklindeki nitelikli halden (m. 145) yararlanır.) Mağdurun kimliğine/sıfatına bağlı ağırlatıcı neden bakımından, fail, hatasından yararlanır (yine bkz. next slide). Kast ettiği kişide bu ağırl. neden bulunsa da (örneğin, fail, kardeşini vurmak amacıyla onun arabasına ateş ediyor, fakat arabadan kardeşinin arkadaşı çıkıyor. Burada, kardeşlik sıfatına bağlı ağırlatıcı sebep (m. 82/1-d) uygulanmaz) Fiilen zarar verdiği kişide bu ağırl. neden bulunsa da (örneğin, fail, hasmını vurmak amacıyla ateş ediyor, fakat kardeşini vuruyor. Burada, kardeşlik sıfatına bağlı ağırlatıcı sebep uygulanmaz).

54 DİKKAT: Netice sebebiyle ağırlaşan suçlarda, ağır neticeden dolayı sorumlu tutulmak açısından taksirin varlığı yeterlidir, ağır neticenin istenmiş olması aranmaz. Örneğin, hamile olduğu anlaşılabilen bir kimseyi darp edip onun çocuğunu düşürmesine yol açan fail, m. 87/2-e’deki nitelikli halden sorumlu olur. TCK’da öngörülen bazı nitelikli haller, ancak kastın varlığı durumunda uygulanabilir (örneğin, m. 102/3-a, cinsel saldırının “Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı” işlenmesi). Örneğin, fail karanlık sokakta bu fiili işliyor, mağdurun spastik olduğunu ayırt edemiyor, aslında halinden belli. Burada, nitelikli hal uygulanmaz, fail yanılgısından yararlanır.

55 CEZA SORUMLULUĞUNU ORTADAN KALDIRAN/AZALTAN SEBEPLERDE YANILMA
TCK m. 30/3: “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır”. İlk ihtimal, hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında yanılmadır. Buradaki mesele, aslında olaydaki durumun, failin düşündüğü gibi olmamasıdır. Örneğin, Belgrat Ormanında koşu yapan adam, bir kadının bağırıp çağırdığını duyar. Olay yerine yaklaştığında, çıplak bir adamın, üstüne çıktığı kadına vurmakta olduğunu görür. Bunun üzerine, kadını tecavüzden kurtarmak için adamı silahla yaralar. Meğer, erkekle kadın sado-mazoşist bir çiftiymiş. Klasik doktrine göre, failin buradaki hatasından yararlanabilmesi, yanılgısının fiili, esaslı ve kusursuz olmasına bağlıdır. Esaslı yanılma: Eğer gerçek durum, failin tasavvur ettiği gibi olsaydı, fiil hukuka uygun olacaktı diyebiliyorsak, esaslı bir yanılma vardır. Bulunduğu düşünülen koşullar gerçekleşseydi bile bir hukuka uygunluk nedeni söz konusu olmayacak idiyse, yanılma esaslı değildir. Kusursuz yanılma: Failin, hatasından yararlanabilmesi için, yanılgısının kendisine isnat edilebilecek bir kusura dayanmaması gerekir. Yani, failin yanılması, gerekli özen ve dikkat yükümünü yerine getirmemesine dayanıyorsa, yanılması kusurludur.

56 Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında yanılma
Alman yanlısı görüşlere göre, hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında yanılma durumunda, farklı teoriler vardır: Tipikliğin olumsuz unsurları teorisi: Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında yanılgı, kastı ortadan kaldırır. Zira, tipiklik, hukuka aykırılığa ilişkin unsurları da kapsar. Yani, hukuka uygunluk nedeninin maddi şartları, tipikliğin parçasıdır. O halde, bunları bilmek de, kasta dahildir. Bunun sonucunda, huk.uyg.nedeninin maddi şartlarında yanılan kimse, tipiklikte yanılmış olur ve bu yanılgı sonucunda, kişi kasten hareket etmiş olmaz. Bu görüşe göre, TCK m. 30/1’e göre çözüme gitmek gerekecektir. Bu bakımdan, taksirli sorumluluk hali saklıdır. Dikkat edilmelidir ki, TCK m. 30/1’e gidildiğinde, hata kaçınılabilir (yani, kusurlu) olsa bile, kast ortadan kalkmıştır.

57 Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında yanılma
Katı kusur teorisi: Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında yanılgı, kusurluluğu ortadan kaldırır. Bunun için de, yanılgı kaçınılamaz olmalıdır. Failin hatası kaçınılabilir ise, hareketi zaten kasıtlı ve hukuka aykırıdır, kusursuz da olmadığına göre, kasten işlenmiş suçtan aynen sorumlu tutulacaktır. Fakat, yanılgısı, TCK md. 61’e göre cezanın tayininde etkili olacaktır. Görüldüğü gibi, bu teori, meseleyi «yasak hatası» kapsamında ele alır (TCK m. 30/4). TCK gerekçesinde bu görüş benimsenmiştir. Sınırlı kusur teorisi:Her ne kadar hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartları, tipikliğin unsuru olmasa da, bu şartlarda hataya düşülmesi durumunda, kıyasen, unsur yanılgısına dair hükümler (TCK m. 30/1) uygulanmalıdır. TCK’ya göre de, fiilin haksızlığı konusundaki yanılma, kastı değil, ancak kusuru ortadan kaldırabilir (bkz. m. 30/4). Türk doktrininde baskın gözüken teoridir.

58 KUSURLULUĞU ETKİLEYEN NEDENİN MADDİ ŞARTLARINDA HATA (TCK m. 30/3)
Ör. T ve D kavgalı. Bunu bilen ve onları birbirine düşürmek isteyen biri, T’nin yanına gidip, D senin hakkında şöyle böyle dedi diye onu kışkırtıyor. Ama aslında bu iddialar yalan. T, D’nin bulunduğu kuaförü basıyor ve “sen benim hakkımda ileri geri konuşmuşsun” diyor. D de «yiğitliğe pislik sürdürmek» istemediğinden, “Demişimdir ne var?” deyince, T onu dövüyor. Ör. 2: Otobüste bır kızın tam karşısında oturan adam sürekli olarak ona doğru kaş-göz hareketleri yapıyor. En sonunda adamı birisi dövüyor. Meğer adam tikliymiş. Klasik görüş çerçevesinde ilk olayı ele alırsak, burada fail, haksız tahrikten yararlanır. Aslında mağdurun kendisi hakkında sarf ettiğini sandığı sözler gerçek değildir. Ama failin, böyle olduğunu zannetmekte kusuru yoktur ve o sözler gerçekten sarf edilmiş olsaydı, haksız tahrik oluşturan bir fiil teşkil edecekti. Fail, esasli fiili yanılmasından yararlanır. Alman doktrini yanlısı görüşe göreyse, bu durumda, yanılgı kaçınılmaz ise, fail hatasından yararlanır. Şayet, hata kaçınılabilir ise, fail işlediği fiilden ötürü (kasten yaralama) cezalandırılır, fakat bu durum cezanın tayininde (m. 61) dikkate alınabilir.

59 HAKSIZLIK YANILGISI (Yasak Hatası)
TCK m. 30/4: “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.” Bunun kanunu bilip bilmemekle alakası yok. Zaten TCK 4 gereği, kanunu bilmemek mazeret sayılmaz. Peki buradaki durum nedir? Fail haksız bir davranış gerçekleştirdiğini bilmemektedir. Anti-sosyal, hukuk düzenince tasvip edilmeyen, hukuk düzeninin izin vermediği, hukukun ihlalini teşkil eden bir hareket yaptığının farkında değildir. Burada önemli olan, davranışının bir kanunda düzenlenip düzenlenmediğini bilmesi ya da bunun suç olup olmadığını bilmesi değildir. Bu bakımdan, “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” kuralına aykırılık yoktur. Önemli olan şudur: Fail, işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğinin ayırdında mıdır? Şayet, haksızlık içeren bir davranışta bulunduğunun farkında değilse, bu hatası kaçınılmaz mıdır? Eğer bu konudaki hatası kaçınılmazsa, fail kusursuzdur ve ceza almaz; kaçınılabilir ise, fail ceza alır fakat bu durum alacağı cezanın tayininde (m. 61) dikkate alınabilir.

60 Peki, hata ne zaman kaçınılmazdır
Peki, hata ne zaman kaçınılmazdır? Fail somut olayın durumuna göre, hataya düşmemek için gerekli bilgiyi elde etme konusunda lazım gelen çabayı göstermiş olmalıdır. Bunu değerlendirirken, failin şahsi durumu (eğitim düzeyi, içinde bulunduğu kültürel ve sosyal çevre gibi) göz önünde tutulur. Örneğin, fail, yetkili bir organ ya da resmi bir makamın açıklamasına güvenerek hataya düşmüşse, kural olarak ona kusur isnad edilemez. Buna karşılık, failin kişisel siyasi, dini, ahlaki görüşlerine göre yaptığını doğru sayması (ör. töre cinayeti), onu sorumluluktan kurtarmaz. Çünkü, burada fail, davranışının toplumsal normlara ve hukuk düzenine aykırı olduğunu bilir. Haksızlık yanılgısı içindeki fail KASTEN hareket eder, ama KUSURU YOKTUR!

61 TCK m. 30’a yansıyan «kusur teorisine» göre, davranışın hukuka aykırılığı, suçun tipiklik dışında kalan bağımsız bir unsurudur. Bu bakımdan, fiilin haksızlık teşkil ettiğinin bilincinde olmamak, tipiklikte yanılma (m. 30/1) durumlarının aksine, kastı ortadan kaldırmaz. Fakat, hukuka aykırılık bilinci kusurun unsuru olduğundan, fiilin haksızlık teşkil ettiğini bilmemek, kusuru ortadan kaldırır (m. 30/4).

62 TCK m. 30/4’e örnekler Örnek: Zeynep ile Tekin birbirine düşman iki komşudur. Bir gün, Zeynep’in tavuğu Tekin’in bahçesine kaçar; Zeynep de tavuğu yakalamak için Tekin’in bahçesine girer, tavuğunu hemen alıp geri döner. Fakat bunu gören Tekin, Zeynep’i savcılığa şikayet eder (konut dokunulmazlığının ihlalinden ötürü). Böyle bir örnekte, Yargıtay “kast yok” demiştir. Aslında burada kast vardır. Fail, mağdurun bahçesine (konutun eklentisi oluyor) bilerek ve isteyerek girer. Peki kusuru var mıdır? Burada acaba hukuka aykırı bir davranışa girişme iradesi var mıdır? Hukukun izin vermediği/uygun görmediği/tasvip etmediği, toplumsal davranış normlarına aykırı, gayri hukuki, anti-sosyal bir davranış yaptığını biliyor mu? Bu örnekte, Zeynep, böyle bir şey yapmaya hakkının olmadığının farkında değil. Hukuk düzenine aykırı bir davranışta bulunduğunun bilincinde değil. Dolayısıyla, bu durum TCK m. 30/4’e girer. Kast vardır ama kusur yoktur. Faile ceza verilmesine yer yoktur. Örnek: eşinin rıza göstereceğine inandığı için, ihtiyaç duydukları parayı onun imzasını taklit ederek bankadan çeken eşin davranışında Yargıtay kast yoktur demiştir (YCGK ). Aslında burada da kast var ama kusur yoktur. Köyde imam nikahı örneği.

63 Teşebbüsün şartları Bir suçun işlenmesinin kast edilmesi
Elverişli hareketlerin yapılması İcra hareketlerine başlanması Sübjektif teoriler Objektif teoriler 4) Failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin yarıda kalması veya neticenin gerçekleşmemesi. Gönüllü vazgeçme meselesi

64 İşlenemez suça teşebbüs
Failin işlemek isteyip de kullandığı araçların elverişsiz olması veya suçun maddi konusunun bulunmaması nedeniyle işleyemediği suç. Baskın görüş: Tehlike teorisi (yeni objektif teori). Hareketin yapıldığı ana göre bir değerlendirme yapılır: failin tasavvuru ile netice bağdaşabiliyorsa, teşebbüs vardır. Failin yaptığı hareket, suç konusu üzerinde herhangi bir tehlike yaratmayacak nitelikte ise (veya tehlike önemsiz ise), teşebbüs yoktur. Bu tespit, normal bir insanın bilgisi, tecrübesi ve nitelikleri, hayatın olağan akışı, failin somut olaydaki özel bilgileri dikkate alarak yapılır.

65 İştirak teorileri Suç birliği görüşü v suç ayrılığı görüşü
Dar anlamda fail v geniş anlamda fail Eşitlik sistemi / Cezanın faile göre tayini sistemi (sübjektif sistem) / İkilik sistemi. TCK ikilik sistemini benimser: sorumluluk statüsü, suçun işlenişine bulunulan katkının, gerçekleştirilen suçun icrası üzerindeki etkisine göre belirlenir.

66 TCK’da iştirak Faillik Doğrudan (müstakil faillik)
Birlikte (müşterek faillik) Dolaylı faillik Yanyana (yan) faillik 2) Suç ortaklığı (şeriklik) Azmettirme (m. 38) Yardım etme (m. 39): (i) Maddi yardım (ii) Manevi yardım

67 Fail ile şerik nasıl ayırt edilir?
Tipik olayın gelişimini dizginleyebilme durumunda olan kişi, faildir («fiil egemenliği teorisi»). 3 şekilde gerçekleşebilir. Harekete egemenlik: suçu bizzat işleyen ve böylece kendi davranışı ile tipik olayı dizginleyebilme durumunda olan kişi harekete egemendir (doğrudan fail). İradeye egemenlik: suçu bir başkası aracılığıyla işleyen, üstün irade ile onu yönlendiren kişi, irade egemenliğine sahiptir (dolaylı fail). Fonksiyonel egemenlik: fiili bir başkasıyla birlikte işleyen ve tipikliğin gerçekleşmesine aktif katkıda bulunan kişi, fonk.egem.e sahiptir (birlikte faillik). Bunların dışında kalanlar, yardım edendir. Gerekçeye göre de, «fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak» iştirak şekli belirlenir.

68 Doğrudan fail: Kendi davranışı ile tipikliğin tüm objektif unsurlarını gerçekleştiren kişidir VEYA kanuni tanıma uygun haksızlığı davranışlarıyla tek başına bizzat gerçekleştiren kişidir. Birlikte faillik: tipik hareketin gerçekleştirilmesinde işbölümü yapılır; tipikliğin unsurları her bir fail tarafından bizzat gerçekleştirilmiş değildir. Şartları: Fiile ilişkin ortak karar alma Fiilin birlikte işlenmesi Dolaylı fail: arka plandaki dolaylı fail, suçun icra hareketlerini gerçekleştiren doğrudan failin iradesi ve onun hareketleri üzerinde üstün bir hakimiyet kurar. Dolaylı fail, tipik için zorunlu davranışı bir başkasına yaptırmaktadır. Fakat fiil, bir bütün olarak, arka plandaki kişinin eseri olarak görülebilir.

69 Dolaylı faillik Araç kişinin hareketinin tipik olmaması (kendini yaralamaya zorlamak) Araç kişinin hareketinin hukuka uygun olması (sahte deliller üreterek bir kimsenin tutuklanmasına neden olmak) Araç kişinin hatasından yararlanmak (örneğin, gözü iyi görmeyen av arkadaşına, «ayı var» diyen A’nın, onu uzaktakı kendi hasmına ateş ettirmesi) Araç kişi kusurlu olmayabilir (ayrıca bkz. 37/2) Tipik hali: aracın kusur yeteneğinin yokluğundan yararlanmak (akıl hastasını, «beynini ele geçirmeyi planlıyor» diyerek birisine karşı kışkırtmak) İstisnaen, hem doğrudan fail hem de dolaylı fail sorumlu olabilir: organizasyonel hakimiyet (organize suç örgütlerinin gücünden yararlanma yoluyla iradeye hakimiyet)! (dikkat: TCK m. 220/5).

70 Fail: Kanunda tanımlanan haksızlığı icra eden kişidir.
Şerik: Suçun işlenişine iştirak etmekle birlikte, ceza normunda yasaklanan haksızlığı gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarıdır. ÖNEMLİ: Şerikler, kanuni tarifteki haksızlığı gerçekleştirmedikleri için, işlenen suçtan sorumlu tutulabilmeleri «bağlılık kuralı» sayesinde mümkündür. Yani, sorumlulukları, failin icra ettiği fiile bağlıdır. Şerikler, fail tarafından gerçekleştirilen haksızlığa (nedensel) katkı sağlayan davranışları nedeniyle sorumlu tutulmaktadırlar. Örnek: neticesiz azmettirme. TCK’nın benimsediği teori: limit (sınırlı) bağlılık kuralı. Asıl fiilin kasıtlı ve hukuka aykırı olması yeterlidir; asıl failin kusurlu da olması aranmaz (m. 40/1). Diğer bağlılık kuralı türleri: asgari bağlılık (asıl failin fiilinin tipik olması yeterli), aşırı bağlılık (asıl failin fiili tipe uygun, hukuka aykırı, kasıtlı ve kusurlu olmalıdır); katı bağlılık (öncekilerin yanında, diğer cezalandırılabilirlik şartları da gerçekleşmiş olmalıdır).

71 Nitelikli hallerin şeriklere sirayeti
Cezanın indirilmesini ya da kaldırılmasını gerektiren kişisel nedenler, yalnızca kendisinde bu neden bulunan suç ortağı bakımından geçerlidir. Kişisel nitelikli olmayan indirim nedenlerinden ise hepsi yararlanır (örneğin, malın değerinin azlığı). Fiilin işleniş biçimine ilişkin nitelikli haller, bunu bilen tüm şerikler açısından uygulanır (örneğin, eziyet çektirerek öldürmek, silahla yaralama). Bağlılık kuralı gereği, şerikler, asıl failin fiilinden sorumlu. Eşini kiralık katile öldürtme örneğini hatırlayın (eş, herhangi bir insanı öldürmeye azmettirmiş gibi sorumlu tutulacaktır).

72 İçtima Fail tarafından birden fazla suçun işlenmesi durumunda kural, her bir suçtan dolayı verilecek cezanın toplanmasıdır (cezaların içtimaı/gerçek içtima). Suçların içtimaı: ortada birden fazla ihlal (ve dolayısıyla, birden fazla suç) bulunmasına rağmen, faile yalnızca tek bir suçtan dolayı ceza verilir. (Bileşik suç, zincirleme suç, fikri içtima.) Kanunların içtımaı/görünüşte içtima: bir fiile birden fazla norm uygulanabilir gözükmesine rağmen, normlar arasındaki ilişkiden ve yorum kuralları aracılığıyla, bunlardan sadece birinin aslında uygulanabilmesi söz konusudur.

73 Kanunların içtimaı/ görünüşte içtima
Özel norm-genel norm ilişkisi (örneğin, TCK ). TCK m. 247 ile Bankacılık K.’ndaki zimmet suçu veya hakaret suçu ile Atatürk Aleyhinde İşlenen Suçlar Hk.K’daki hakaret ilişkisi. Asli norm-tali norm ilişkisi: Bir normun, açıkça veya örtülü olarak, ancak başka bir ceza normunun ihlal edilmemiş olması koşuluyla uygulama alanı bulması. Asli normun bulunduğu hallerde, yardımcı (tali) normun fiile uygulanması mümkün değildir (yardımcı normun sonralığı). Örneğin, failliğin, şerikliğe göre asıl olması veya TCK m. 257 veya m. 245/3. Tüketen-tüketilen norm ilişkisi: Suçlardan biri (x), diğerinin haksızlık içeriğini kapsamına alır ve diğer suçun koruduğu hukuksal yararı bir bütün olarak korursa, x suçu, diğerini «tüketmiştir», sadece x’ten ötürü ceza verilir. Örneğin, «cezalandırılamayan sonraki hareket» - çalınan malın, yakalanmamak amacıyla lağıma atılarak ziyan edilmesi gibi. Cinsel saldırı-cinsel taciz; kasten öldürme-kasten yaralama ilişkisi («geçitli suç» (!) kavramı).

74 Bazı temel kavramlar Suçun maddi konusu: suçun üzerinde gerçekleştiği şey veya kişi. Suçun hukuki konusu (suçla korunan hukuki yarar veya değer): Suç tipiyle korunması amaçlanan hak veya menfaat. Suçun pasif süjesi/mağduru: Suç ile zarar verilen veya tehlikeye sokulan hakkın veya menfaatin sahibi olan kişi. Suçtan zarargören kişi: Kural olarak, mağdur, aynı zamanda suçtan zarargören kişidir. Fakat her zaman böyle olmayabilir (bkz. adam öldürme veya dolandırıcılık). ÖRNEK: Murat’ın Cem’e emanet bıraktığı radyo Tolga tarafından çalınıyor. Suçun maddi konusu: başkasına ait taşınır mal. Suçun hukuki konusu: zilyetlik veya mülkiyet veya her ikisi (doktrinde tartışmalı). Suçun mağduru: bize göre mülkiyet korunduğundan, Murat. Suçtan zarargören: Cem (zilyet) ve Murat (malik).