PERVASIZCA HAREKET 10.12.2012 Dr. Kübra Yetiş-Şamlı

Pervasızca Hareket „kasten veya pervasızca bir davranışla ve (böyle) bir zararın meydana gelmesi ihtimalinin bilinciyle işlenmiş bir fiil veya ihmal“

“Pervasızca Hareket”in Unsurları İlk unsur: pervasızca hareket veya kaçınma → Her somut olayda değerlendirilir. Ölçü objektif: “makul bir taşıyıcı”.

“Pervasızca Hareket”in Unsurları - 2 İkinci unsur: muhtemelen bir zarar meydana geleceği bilinci → Ölçü sübjektif: somut olayda failin bilip bilmediği dikkate alınır.

“Pervasızca Hareket”in Unsurları – 3 Failin bildiği zarar ihtimali = meydana gelen zarar ? Hayır →

İspat Yükü İspat yükü talepte bulunanda. Emarelerle ispat yeterli

İçtihatlar Int. Mining Corp. v. Aerovias (1978 N.Y.) Eşyanın tesliminde uygulanan prosedürün kusurlu uygulanması pervasızca hareket teşkil etmez. Prosedürün özenli şekilde uygulanması durumunda güvenliği sağlamaya yetersiz olduğu veya Güvenlik sisteminin planlama/organizasyon yönünden yetersiz olduğu ispatlanmalı.

İçtihatlar - 2 Yargıtay (11. H.D. E. 2010/15962 K. 2011/3420 T. 28.3.2011): Bagajın kabinde taşınması gereken bagaj olduğu veya Daha önce kabinde taşınmış olduğu ya da Zararın doğduğu taşımada kokpitte taşınmak üzere görevli tarafından teslim alındığı kanıtlanmalı.

TÜZEL KİŞİNİN KUSURU

“Alter Ego” Tüzel kişinin (TzK) kusuru= organın kusuru (TMK m. 50) TzK’nin organına benzer işlevi olan Yönetim kademesi → işletme hiyerarşisi Bağımsız karar alma yetkisi İşletmenin “beyni ve sinir sistemi” niteliğinde

“Alter Ego” - 2 In re Tecomar S.A., DC New York 1991: Bakım – onarım→ teknik departman→ tam yetkili departman yöneticisi Yönetici elverişsizliği biliyor = işletme (taşıyan) biliyor.

“Alter Ego” - 3 Yönetim ve denetim / gözetim kademesi = İşletme tarafından Genel olarak yönetimin ya da Bir işin (tamamının ya da bir kısmının) genel denetiminin / gözetiminin devredildiği kişi.

Yasal Düzenleme YTTK m. 1343: (1) 1976 t. Söz. m. 4 ve 1992 t. Söz. m. V § 2’nin uygulanmasında kusuru dikkate alınacak kişiler: a) Gerçek kişilerde her bir gerçek kişi b) Tüzel kişilerde organların ve organı oluşturan kişiler c) Adi şirketlerde şirket ortakları d) Donatma iştirakinde paydaş donatanlar ve gemi müdürü e) Sayılan kişileri genel/özel yetkiye dayanarak temsil eden kişiler

Yasal Düzenleme - 2 Gerekçe: (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf ) İngiliz hukukunda TzK’nin “alter ego”su dikkate alınıyor. Sözleşmenin ilgili hükmü “alter ego” kavramına göre yorumlanırken bunun Türk Huk.’da ne anlama geldiğinin tayinine engel yok.

Yasal Düzenleme - 3 Gerekçe: TzK/Adi Ş. ortağı işi kendisi yapmak yerine genel/özel bir yetkiyle başka bir kişiye aktarmışsa → o kişinin kusuru da aynı nitelikte. Sonuç: o işin yapılmasında taşıyanın “alter ego”su

Yasal Düzenleme - 4 Gerekçe: Denize ve yola elverişlilik için → nitelikli kaptan Kaptanın işe alınması uzman bir şirkete devredilmişse → taşıyanın ‘alter ego’su. O hâlde: “Alter ego”nun işletmenin dışında bir kişi/işletme olması mümkün. Örneğin: gemi yönetimi söz. ile yönetimin devredildiği kişi/işletme

Yasal Düzenleme - 5 1976 t. Söz. m. 4 ve 1992 t. Söz. m. V § 2 ≈ YTTK m. 1187 YTTK m. 1343, öğreti ve uygulamada geliştirilen kriterlerle uyumlu. YTTK m. 1343, YTTK m. 1187 bakımından kıyasen uygulanmalı.

KUSUR DERECELERİ

Kusur Dereceleri 1. Kast : sonucu bilme + isteme a. Doğrudan kast (sonucu doğrudan isteme) b. Dolaylı kast (sonucu dolayısıyla isteme = sonuca razı olma – göze alma)

Kusur Dereceleri - 2 2. İhmal [Failin davranışının sonucunu görmesi / görmesinin gerekmesi , buna rağmen gereken özeni göstermemesi] a. Ağır ihmal b. Hafif ihmal

Kusur Dereceleri - 3 2. İhmal Bilinçli ihmal → Davranışın sonucu ihtimal dahilinde görülmekle beraber sonucun meydana gelmeyeceği düşüncesi ile gereken önlemlerin alınmaması

Dolaylı Kast – Bilinçli İhmal Dolaylı kast → davranışın sonucunu görüyor ve “göze alıyor” Bilinçli ihmal → olasılığı görüyor, düşük bir olasılık olarak değerlendiriyor, meydana gelmeyeceğini düşünüyor Fark: bilinçli ihmalde dolayısıyla da olsa isteme yok→ irade unsuru eksik Ayrım→ somut olayda ayırmak çok zor.

Pervasızca Hareket Pervasızca hareket (Perv. Har.) hangi kusur derecesine denk geliyor? 1. Dolaylı kast? Karş. → Kast, hem doğrudan hem de dolaylı kastı ifade ediyor. Perv. Har. için zarar ihtimaline ilişkin bilinç yeterli. İrade aranmıyor. Tam olarak örtüşmüyor.

Pervasızca Hareket - 2 2. Ağır ihmal? Karş. → Ağır ihmal için zarar ihtimalinin bilinmesi şart değil. Perv. Har. için şart. (ikinci unsur) Mahkeme kararları → ağır ihmale göre daha ağır ve yoğun bir ihlaldir.

Pervasızca Hareket - 3 3. Bilinçli ağır ihmal? Karş. → Zarar ihtimalinin görülmesi ve bunun gerçekleşmeyeceğinin düşünülmesi pervasızca bir hareket değildir. Bilinçli de olsa sonuçta ağır ihmal.

Pervasızca Hareket - 4 4. Bilinçli ağır ihmal ile dolaylı kast arasında bir kusur derecesi? Karş. → Fail davranışın sonucunu ya ister ya da istemez. Bunun arası yoktur. → Dolaylı kast ile bilinçli ağır ihmalin arasında başka bir kusur derecesine yer yoktur.

Pervasızca Hareket - 5 5. Hiçbiri? Yeni bir formülasyon → Mahkeme kararına esas olabilecek somut kriterler Her somut olayda kriterlerin uygulanması → Yeknesak uygulama