3.2 YAZISIZ KAYNAKLAR ( ÖRF VE ÂDET HUKUKU) HAVA GÜLER 20030004

ÖRF ve ÂDET nedir? ” Âdet “, toplumda herkes tarafından uyulmasında zaruret hissedilen davranış ve halleri; “örf” ise toplumda iyi kabul edilen âdetleri ifade etmektedir.

ÖRF ve ÂDET HUKUKU Yazılı olmayan hukuk kaynaklarıdır Hukukun Tali Kaynaklarıdır halkın vicdanında doğar ve yaşar belirli bir otoriterinin iradesine dayanmaz

Türk Medeni Kanunun birinci maddesinin birinci cümlesinde yer alır: “hakkında kanuni bir hüküm bulunmayan meselede, yargıç örf ve âdete göre…… karar verir”

Örf ve âdetlerin hukuk kuralı olması: Toplumda sürekli uygulanan ve buna uyulması konusunda genel inanç bulunan örf ve âdetler, devlet tarafından müeyyide ile desteklenirse örf ve âdet (gelenek) hukuku kuralı olur. Bu anlamda örf ve âdetlerin, hukuk kuralı haline gelebilmesi için üç unsurun gerçekleşmesi gerekmektedir.

ÖRF VE ÂDET HUKUKU UNSURLARI Süreklilik ( Maddi Unsur) Zorunluluk İnancı ( Manevi Unsur ) Devlet Desteği ( Hukuki Unsur )

Süreklilik ( Maddi Unsur) Devamlı ve düzenli olarak tekrarlanıyor olması gereklidir. Uzun zamanın ne olduğuna; ne kadar tekrarlanmadan sonra davranışın örf ve âdet kuralı olacağı hususunda kesin bir ölçü bulunmamaktadır. Nitekim bu husus Mecellenin 166. maddesinde“kadim odur ki evvelini bilir kimse olmaya” şeklinde ifade edilmiştir.

Zorunluluk İnancı ( Manevi Unsur ) Sürekli olarak uygulanma yanında, halk arasında o davranış biçimine uyulmasının zorunlu olduğu yolunda genel bir inanışın meydana gelmesi de gereklidir. Toplumdaki bu inancın, toplumu oluşturan bireylerin yüzde kaçı tarafından benimsenmesi gerektiği konusunda kesin bir oran belirlemek mümkün değildir. toplumun önemli bir kısmının bunu benimsemiş olması gerekir.

Devlet Desteği ( Hukuki Unsur ) Sürekli şekilde uygulana gelen ve toplum tarafından benimsenmiş bir davranış tarzının örf ve âdet hukuku haline dönüşebilmesi için devlet tarafından da tanınıp müeyyide ile güçlendirilmesi gerekir Eğer bir örf ve âdet kuralına hukuk düzeni gönderme yapmıyorsa bu örf ve âdet kuralı olarak kalır, hiçbir zaman hukuki bir örf ve âdet kuralı haline dönüşmez

ÖRF VE ÂDET HUKUKUNUN ÖNEMİ Örf ve âdet hukuku, medeni hukuk, ticaret hukuku ve iş hukukunda önemli bir yere sahiptir. Medeni kanunun 1. maddesi ile Ticaret Kanunun 1. ve 2. maddelerinde uyuşmazlıkların çözümü hususunda belirli şartlar dâhilinde örf ve âdet hukukunun hâkim tarafından hükme esas alınabileceği ifade edilmiştir.

Milletlerarası hukuk alanında ise örf ve âdet hukuku önemli bir yere sahiptir Adalet Divanı statüsünün 38. maddesi gereğince milletlerarası hukukun birinci kaynağı antlaşmalar olmakla birlikte, antlaşmalar zorunluluklarını bir örf ve âdet kuralı olan“Pacta sund servanda” (ahde vefa) ilkesinden alırlar.

ÖRF VE ÂDET HUKUKUNUN TESPİTİ Hâkim örf ve âdet kurallarını araştırıp bulmak ve uygulamak zorunda değildir bu konuda bir kanun hükmü bulunabilir

ÖRF VE ÂDET HUKUKUNUN ÇEŞİTLERİ Örf ve âdet, hem bölgesel anlamda, hem de mesleki anlamda genel ve özel örf ve âdet olmak üzere ikiye ayrılır: Bölgesel anlamda: Örf ve âdetin ülkenin tamamında benimsenmiş olması halinde genel; ülkenin sadece bir bölümünde benimsenmiş olması halinde ise özel örf ve âdetten söz edilir. Mesleki anlamda: Örf ve âdet tüm meslek gruplarını kapsayıcı olması halinde genel; belirli meslek grupları ile ilgili olması halinde özel örf ve âdet söz konusu olur.