Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Uluslararası Hukukun Yardımcı Kaynakları

Uluslararası Hukukun Kaynakları Biçimsel Kaynakları Asıl Kaynaklar: 1) Andlaşmalar, 2) Örf ve Adet (Teamül-Yapılageliş), 3) Hukuk Genel İlkeleridir. Yardımcı Kaynaklar: 1) Mahkeme Kararları, 2) Uzman Yazarların Görüşleri (Öğreti ya da Doktrin).

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) Yazılı olmayan uluslararası hukuk kurallarının bütünüdür. Ancak, genel nitelikli toplumsal örf ve adet kurallarını hukuksal güce sahip örf ve adet kurallarından ayırmak gerekmektedir.

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 1. Örf ve Adet Kurallarının Öğeleri Bir örf ve adet kuralı iki temel öğeden oluşmaktadır: - Maddi Öğe, - Psikolojik Öğe

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 1. Örf ve Adet Kurallarının Öğeleri a. Maddi Öğe Aynı durumlarda aynı davranış ve tutumların sürekli olarak tekrarlanmasını belirtmektedir. Böylece, bir davranış ya da tutum tekrarlanmak yoluyla bir alışkanlık, bir gelenek değerini kazanmaktadır. Söz konusu davranış ya da tutumların birörnek olması gereği vardır.

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 1. Örf ve Adet Kurallarının Öğeleri a. Maddi Öğe Bu davranışlar, - Bir şeyi yapma, - Bir şeyin yapılmasına karşı çıkma, - Ya da bir şeyi yapmama biçiminde ortaya çıkabilmektedir.

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 1. Örf ve Adet Kurallarının Öğeleri a. Maddi Öğe - “uzun bir süre” - Ancak, yargı kararlarında bu sürenin uzunluğu ya da kısalığından çok uygulamanın istikrarlı ve birörnek olması üzerinde durulmaktadır. Bu kapsamda, sık ve bir örnek uygulamalarının çok kısa sürede de bir örf ve adet kuralı oluşturabileceğini açıkça kabul etmektedir.

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 1. Örf ve Adet Kurallarının Öğeleri b. Psikolojik Öğe (Opinio juris) Devletlerin genel uygulama şeklindeki davranışları, tek başına örf ve adet kuralının oluşumu için yeterli değildir. Ayrıca, örf ve adet kuralının oluşumunda, bu davranışların yasal bir zorunluluk içinde gerçekleştirilmesi gerektiği inancı olan manevi unsurun da bulunması gereklidir.

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 1. Örf ve Adet Kurallarının Öğeleri b. Psikolojik Öğe (Opinio juris) Başka bir anlatımla, devletleri bu yönde davranmaya zorlayan, bir yasal yüküm ve görev inancı bulunmalıdır. Bu ise, psikolojik unsuru ifade etmektedir. Bu inanç gerekliliği Latince şu özdeyişle belirtilmektedir: “Opinin juris sive necessitatis”.

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 1. Örf ve Adet Kurallarının Öğeleri b. Psikolojik Öğe (Opinio juris) Nitekim çeşitli ahlak ya da görgü kurallarını örf ve adetten ayıran fark, bu hukuksal zorunluluk inancının varlığı olmaktadır. - Görgü kuralı olarak “açık denizde gemilerin birbirlerini selamlamaları”, - Ahlak kuralı olarak, “deprem, sel gibi durumlarda devletlerin yardımlaşmaları” birer örnektir.

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 1. Örf ve Adet Kurallarının Öğeleri b. Psikolojik Öğe (Opinio juris) Ancak, bu inancın soyut bir bir inanç değil, gerçekten; - Bir taraf için somut bir hak doğururken, - Öteki taraf için de bu hakka saygı gösterme yükümlülüğünü getirmiş olması gerekmektedir.

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 1. Örf ve Adet Kurallarının Öğeleri b. Psikolojik Öğe (Opinio juris) Psikolojik öğenin bir örf ve adet kuralının varlığının kanıtlanması aşamasında çok büyük zorluklar çıkardığı gözlenmektedir. Çünkü, örf ve adet kuralının varlığını ileri süren taraf, öteki tarafın bu yönde bir kuralın varlığını kabul ettiğini kanıtlamak zorundadır. Ancak, yargı ya da hakemlik organlarınca, sürekli ve istikrarlı uygulamaların psikolojik öğe bakımından kanıt kabul edilmektedir

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 2. Örf ve Adet Kurallarının Oluşumu UAD Statüsünün 38. maddesi, evrensel nitelikli bir örf ve adet kuralını nitelendirirken “genellikle kabul edilmiş bir uygulama” deyimi kullanmak suretiyle bütün devletlerin rızasını aramamaktadır. Yine uluslar arası yargı ya da hakemlik organları da aynı yönde tutum izlemektedir. Yargı kararlarında da belirtilen “genellikle kabul edilen uygulamalar” sözcüğü devletlerin olumlu iradesini arayan tam iradeci bir görüşü yansıtmamaktadır.

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 2. Örf ve Adet Kurallarının Oluşumu Ancak, bu durum, bu tür bir örf ve adet kuralının oluşmasına kesinlikle ve sürekli karşı çıkan devletlere bunun uygulanabileceği anlamına gelmemektedir. UAD 18.12.1951 tarihli İngiltere ve Norveç arasındaki Balıkçılık Davasına ilişkin kararında bu yönde bir ifade vardır: - Evrensel bir örf ve adet kuralının oluşumunda sessiz kalmak, bunu üstü kapalı olarak kabul etmek anlamından yorumlanmakta ve - Ancak açıkça ve kesin tutum ve davranışları ile karşı (persistant objektor-ısrarlı itirazcı) irade belirtilmesi durumunda bir devlet bu tür bir örf ve adeti kendisine karşı ileri sürülmesini engelleyebilmektedir.

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 3. Örf ve Adetin Anlaşmaya Göre Yeri Farklı görüşler vardır . Bununla birlikte, uygulamada - Çoğunlukla andlaşmaların örf ve adeti değiştirdiği, - Ancak bir andlaşmanın uygulanmamak yoluyla zamanla bağlayıcı değerini kaybettiği ve örf ve adetin ona üstün tutulduğu örneklere de rastlanmaktadır.

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 3. Örf ve Adetin Anlaşmaya Göre Yeri Bu veriler karşısında, - Öğretide ağırlıklı eğilim, ilke olarak, iki kaynağı da eşdeğerde değerlendirmek yönündedir. - Fakat uygulamada, andlaşma varolan yerde bir örf ve adet kuralının üstün ya da eşit olması olasılığı çok zayıf görünmektedir. Çünkü, bir andlaşma hükmü taraf bir devletin iradesini açık ve kesin bir biçimde açıklarken, böyle bir kurala karşı o devletin uygulamasının ve özellikle opinin juris’in gerçekte değişik olduğunu kanıtlamak öteki devletler için zordur.

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 4. Örf ve Adet Kurallarının Kodifikasyonu Örf ve adet kuralların bir sistematik içinde andlaşma hükmü biçimine dönüştürülmesi çalışmalarına kadifikasyon adı verilmektedir. Kodifikasyon sözcüğünden; - Dar anlamda var olan örf ve adet kurallarının andlaşma hükmüne dönüştürülmesi anlaşılmakla birlikte, - Geniş anlamda, var olan örf ve adet kurallarının açıklanması yanında bunları geliştiren, tamamlayan ve hatta değiştiren bir hukuk yaratma yöntemi anlaşılmaktadır.

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 4. Örf ve Adet Kurallarının Kodifikasyonu Diğer taraftan, çeşitli birimlerce gerçekleştirilen uluslararası hukuku sistematik bir düzen içinde maddeler biçiminde sunmanın da kodifikasyon olarak adlandırıldığı görülmektedir. Devletlerarası ilk kodifikasyon çalışmaları girişimi 19. yy’ın ilk yarısına ve Amerika kıtasına varmaktadır. Evrensel nitelikli ilk çalışma 1856 Paris ve özellikle 1899 ve 1907 La Haye Konferansları ile ortaya çıkmıştır.

Örf ve Adet Hukuku (Yapılageliş ya da Teamül) 4. Örf ve Adet Kurallarının Kodifikasyonu Daha sonra MC çerçevesinde 1924’den başlayarak sürdürülen çalışmalar kapsamında 1930 La Haye’de bir kodifikasyon konferansı toplanmıştır. Bundan sonra, gerçek çalışmalar BM dönemi ile başlamıştır. Bu dönemde 1947 yılında Uluslararası Hukuk Komisyonu kurulmuştur. Bugün 34 üyeden oluşan Komisyon BM organları ya da devletlerce önerilen konular üzerinde yaptığı çalışmaları bir andlaşma tasarısı durumuna getirerek BM Genel Kurulana sunmaktadır.

Hukukun Genel İlkeleri Gerek USAD Statüsü (Md. 38/1,c) gerekse UAD Statüsü (Md. 38/1,c) “uygar uluslarca benimsenen hukuk genel ilkeleri”ni uluslararası hukukun asıl kaynaklarından üçüncüsü olarak vermektedir. Öğretide kabul gören ağırlıklı eğilime göre tanımı: Bir çok ulusal hukuk düzeninde yer alan ve uluslararası hukuk düzenine aktarılmalarına ne hukuk mantığı ne de devletlerin diğer yargıları bakımından herhangi bir engel bulunmayan, devletlerin ortak hukuk değerlerini içeren kurallar.

Hukukun Genel İlkeleri Hukuk Genel İlkelerinin Niteliği İlk ortaya çıkışı 1907 II. La Haye Konferansı’nda olnuştur. Bu konferansta “adalet ve hakkaniyet genel ilkeleri” adı altında yeni bir kaynağa yer verilmiştir. Ancak, bu öneri reddedilmiştir. Hukuk Genel İlkelerinin ilk kez uygulanan hukuk metninde yer alması USAD Statüsü ile 1920’de gerçekleşmiştir.

Hukukun Genel İlkeleri Hukuk Genel İlkelerinin Niteliği Bununla birlikte, özellikle 19. yy’dan buyana uluslararası hakemlik organlarının kimi davalarda, - değişik iç hukuklarda devletlerarası ilişkilere de uygulanabilecek nitelikteki ortak hukuk kurallarını uyguladıkları gözlenmektedir. Hukuk Genel İlkelerinin uluslararası hukukun bağımsız bir kaynağını oluşturmaması konusu tartışma yaratmaktadır.

Hukukun Genel İlkeleri Hukuk Genel İlkelerinin Niteliği Özet olarak, - Hukuk genel ilkeleri andlaşma ve örf ve adetten ayrı, uluslar arası hukukun üçüncü asıl kaynağını oluşturmaktadır. - Bu kaynağın öteki ikisine göre en önemli farkı, yargıcın bu kuralları saptarken çok daha esnek bir değerlendirme yetkisine sahip olmasıdır. - Ayrıca, anılan kaynak, öteki iki kaynağın uluslar arası hukukta bıraktığı kurallar boşluğunu doldurma işlevine sahiptir.

Hukukun Genel İlkeleri Hukuk Genel İlkelerinin Niteliği - Hukuk genel ilkeleri öğretide genellikle andlaşma ve örf ve adetten sonra uygulanabilecek, ikinci derecede ve ikame edilen kurallar olarak değerlendirilmektedir.

Hukukun Genel İlkeleri Uygulanan Hukukta Durum Öğretide hukuk genel ilkeleri; - Andlaşma ve örf ve adete aykırı olmayan durumlarda uygulanabilen, - Genellikle ikame edilen bir kaynak olarak değerlendirilmektedir. Uygulamada ise, öğretiye paralel olarak, andlaşma ve örf ve adetten sonra yer verildiği görülmektedir.

Hukukun Genel İlkeleri Uygulanan Hukukta Durum Ayrıca, USAD ve UAD Statülerinde yapılan sıralamanın da kaynaklar arasında ast üst derecesini belirlediği ileri sürülmektedir. Ama bu kesinlik göstermemektedir. Uluslararası yargı ve hakemlik kararları incelendiğinde ise, çok kesin veriler oluşturmamakla birlikte, kimi kararların andlaşmaları hukuk genel ilkelerine üstün tutukları görülmektedir.

Hukukun Genel İlkeleri Pacta sunt servanda Nedensiz zenginleşme Hakkın kötüye kullanılmaması İyi niyet Yargı kararına saygı Devletin bağımsızlığı Verilen zararın onarılması Hiç kimsenin kendi davasında yargıç olmaması U/H’un iç hukuka üstünlüğü

Uluslararası Hukukun Yardımcı Kaynakları Uluslararası hukuk kurallarının varlığını ve içeriğini saptama görevini yerine getiren kişi ya da organların çalışmaları uluslararası hukukun yardımcı kaynaklarını oluşturur. UAD Statüsünde de belirtildiği gibi (md. 38/1,d), yardımcı kaynaklar; - Yargı ya da hakemlik organları kararları ile - Öğretidir.

Uluslararası Hukukun Yardımcı Kaynakları 1. Yargı ya da Hakemlik Organları Kararları Yardımcı kaynağı oluşturan içtihat, - Uluslararası yargı organı kararları, - Uluslararası hakemlik kararları ya da - Ulusal yargı ya da hakemlik organlarının kararları olabilmektedir.

Uluslararası Hukukun Yardımcı Kaynakları 1. Yargı ya da Hakemlik Organları Kararları Bu kararlar; sadece uyuşmazlığın taraflarını bağlamakta olup, üçüncü kişileri bağlayıcı bir kural niteliği taşımaz.

Uluslararası Hukukun Yardımcı Kaynakları 1. Yargı ya da Hakemlik Organları Kararları Bu nedenle, içtihat başlangıçta belirtilen işlevini, - Kararlarının zorunlu olarak herkes tarafından bağlayıcı olması ile değil, - Uluslararası hukuk kişilerinin ve yargı organlarının sonradan bu konularda yapacakları değerlendirmelere ışık tutması ile yerine getirmektedir. Kısaca, bu organlar somut olaylara ilişkin olarak da olsa, “hukuk kurallarını” ortaya çıkarmaktadır.

Uluslararası Hukukun Yardımcı Kaynakları 2. Öğreti (Doktrin) Öğreti, UAD Statüsünde (md. 38/1,d) belirtildiği gibi, çeşitli uluslararası uzman yazarların görüşlerini belirtmektedir. Bu yazarlar, ne kadar uzman olurlarsa olsunlar, - Birey olarak uluslararası hukuk kurallarını doğrudan oluşturma yetkisine sahip değildirler; - Ancak, katkıları dolaylı yoldan yardımcı bir kaynak oluşturmaktadır.

Uluslararası Hukukun Yardımcı Kaynakları 2. Öğreti (Doktrin) Yani bir kuralın; - Varlığını araştırmada, - Bunu yorumlamada ve - Öteki kural ve kurumlara göre değerlendirmede başvurulan bir veriyi oluşturmaktadır. USAD’nın 1927 tarihli Lotus Davası’na ilişkin kararında öğretinin bu işlevi belirtilmektedir. Öğreti ayrıca bilimsel kurum ve kuruluşların “rapor” ve “görüşleri” ile yargıç ve hakemlerin kararlara ekli “kişisel görüşleri” ile “karşı görüşleri” de içermektedir.

Uluslararası Hukukun Yardımcı Kaynakları - Uluslararası Örgütlein Kararlar: * BM, NATO, İKÖ, AGİT ** Karar, Bildiri, Rapor ve Tavsiye Kararı - Yumuşak Hukuk (Soft Law) Bağlayıcı niteliği olmayan kararlar *

Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi