Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Kurucu İktidar: Anayasanın Yapılması ve Değiştirilmesi Anayasa Hukuku 7 Hafta (10.11.2015) Yrd. Doç. Dr. Sami Doğru

Siyasal İktidar Genel Kavram Toplum, yapısı birbirinden farklı gruplardan oluşmaktadır. Toplumdaki grupların (aile, kulüp, şirket dernek gibi) her birinde, bir iktidar yapısı ve iktidar ilişkisi ortaya çıkar. Gruplara göre, iktidar olgusu; - Otoriter, - Sınırlı, ya da - Ilımlı olabilmekte, ama toplum hayatından soyutlanamamaktadır.

Siyasal İktidar İktidar ilişkisi, - “Emretme” ve Genel Kavram İktidar ilişkisi, - “Emretme” ve - “İtaat”e dayanmaktadır. Bu iktidar ilişkisi toplumdaki bütün gruplarda mevcut olup, bunların varlıklarını sürdürebilme-leri bakımından da gereklidir. Toplum hayatının çeşitli gruplarında görülen bu «iktidar» ile devlette ortaya çıkan “siyasi iktidar” arasında farklar vardır.

Siyasal İktidar Devletin varlık koşullarından olan egemenlik, “siyasal iktidar” eliyle kullanılır. Devletin amacını gerçekleştirecek olan «siyasal iktidardır». Siyasal iktidarın üç önemli özelliği vardır: 1) Halk tarafından benimsenmelidir. 2) Devlet görevlerinin yerine getirilmesine aracı olmalıdır. 3) Hukuka uygun davranmalıdır.

Siyasal İktidar Siyasal İktidarın Özellikleri 1) Halk tarafından benimsenmelidir. Toplumun uyması gereken kuralları koyan siyasal iktidarın halk tarafından benimsenmesi gerekir. Bunun için de Siyasal İktidarın; * Yetkilerini hukuka bağlı bir şekilde, * Halkın yararına ve bireyin özgürlüklerini koruma yönünde kullanması gerekir. Rousseau: “Kuvveti hak, itaati de görev haline getirmeyi bilmiyorsa, toplumda en kuvvetli olan dahi sürekli olarak üstünlük sağlamak için yeterince kuvvetli değildir”

Siyasal İktidar Siyasal İktidarın Özellikleri 2) Devlet görevlerinin yerine getirilmesine aracı olmalıdır. Bu amaca kısaca “kamu yararı” denir. Kamu yararı tüm toplumun yararı olup, kısaca, bireylere, insan onuruna yaraşır bir yaşam düzeyi sağlamaktır.

Siyasal İktidar Siyasal İktidarın Özellikleri 3) Hukuka uygun davranmalıdır. Devletin hukuka uyması denildiğinde, üstün hukuk kurallarına, anayasada öngörülen kural ve ilkelere uyması anlaşılır. Bu da siyasal iktidarın sınırlanması demektir. Yani Devlet, kendi koyduğu kurallara; - Hem bireylerin uymasını sağlayacak, - Hem de kendisi uyacaktır.

Siyasal İktidar Devlet İktidarları 1. Kurucu İktidar 2. Kurulmuş İktidarlar a. Aslî b. Tali        Yasama Yürütme     Yargı

Kurucu İktidar Anayasaların yapılmasına; - kurma ya da - kuruculuk işlevi denir. Devleti hukuki ve siyasi bir kurum olarak kuran iktidara, ya da güce, kurucu iktidar denir.

Kurucu İktidar 1. Kurucu İktidar Kurucu iktidar, anayasa yapma ve değiştirme iktidarı olarak tanımlanmaktadır. İki ayrı unsurdan oluşur: - “Anayasayı yapma”, Aslî kurucu iktidar - “Anayasayı değiştirme” Tali kurucu iktidar

Kurucu İktidar 1. Kurucu İktidar Devleti hukuki ve siyasi bir kurum olarak kuran iktidardır. İki ayrı unsurdan oluşur: - “Anayasayı yapma”: Aslî kurucu iktidar - “Anayasayı değiştirme”: Tali kurucu iktidar Kurucu iktidar düşüncesine ilk kez Emmanuel Sieyès’te rastlanır. İlk kullanan kişi, 1789’de Sieyès olmuştur.

Kurucu İktidar 2. Kurulmuş İktidarlar Kurucu iktidar, anayasayı yapan iktidardır. Bir de anayasa tarafından “kurulan iktidarlar” vardır. Bunlar, anayasa tarafından kurulan ve; - Yasama, - Yürütme, - Yargı denilen olağan devlet iktidarlarıdır. Bu iktidarları, bunların dışında bulunan, onlardan üstün olan ve onları kuran kurucu iktidardan ayırmak gerekir.

Kurucu İktidar 2. Kurulmuş İktidarlar Böylece, “kurucu iktidar” ile “kurulmuş iktidarlar arasında bir ayrım yapılması zorunluluğu ortaya çıkar. Kurulmuş iktidar, “kurucu iktidar tarafından yapılan anayasayla kurulan devlet organlarıdır.” Devletin; - Yasama, - Yürütme, - Yargı organları olmak üzere üç “kurulmuş organı” vardır.

Kurucu İktidar 1. a) Aslî Kurucu İktidar Daha önceden konmuş hiçbir hukuk kuralı ile bağlı ve kayıtlı olmaksızın; - Bir devleti kuran, ona hukuki/siyasi statüsünü veren; - Anayasayı ilk kez, ya da yeniden yapan iktidardır. Asli kurucu iktidar, eski hukuk düzeninin ortadan kalktığı, ya da hukuki bir boşluk bulunduğu varsayımına dayanır.

Kurucu İktidar Aslî Kurucu İktidarın Ortaya Çıkış Halleri: (1) Devrim ve hükûmet darbesidir: * En yaygın ortaya çıkış şeklidir. * Önce ülkenin mevcut siyasal rejimi, bir devrim ya da hükümet darbesi sonucu yıkılır. * Eski rejimi yıkarak siyasal iktidarı ele geçiren devrimciler ve darbeciler, yeni bir anayasa hazırlayarak yeni bir siyasal rejim kurarlar. - 1789 Fransız, 1917 Rus ihtilalleri buna örnektir. - 27 Mayıs 1960 ve 12 Eylül 1980 Askerî Darbeleri de yine aslî kurucu iktidar olayına örnektir.

Kurucu İktidar Aslî Kurucu İktidarın Ortaya Çıkış Halleri: (2) “savaş” * I. Dünya Savaşı sonrasında Avrupa’da daha önceden mevcut olmayan birçok devlet; -Litvanya, - Lehistan, - Çekoslovakya ve - Yugoslavya kuruldu ve bunlarda yeni Anayasalar yapıldı.

Kurucu İktidar Aslî Kurucu İktidarın Ortaya Çıkış Halleri: (2) “savaş” Savaştan sonra yeni bir devlet kurulmasa bile ağır bir savaştan çıkan bir ülkede bazen yeni bir anayasa yapıldığına da şahit olunmaktadır. Ör: II. Dünya Savaşı  bittikten sonra, - Fransa’da (1946 Anayasası), - İtalya’da (1947 Anayasası) ve - Almanya’da (1949 Anayasası) yeni Anayasalar yapılmıştır.

Kurucu İktidar Aslî Kurucu İktidarın Ortaya Çıkış Halleri: (3) Sömürge olan bir ülkenin bağımsızlığa kavuşması. Bağımsızlığı kavuşma savaş veya barış yoluyla olabilmektedir. Her iki durumda da genellikle bağımsızlığına kavuşan ülkede yeni bir anayasa yapılır.

Kurucu İktidar Aslî Kurucu İktidarın Ortaya Çıkış Halleri: (4) Birden çok bağımsız devletin kendi istekleriyle birleşip yeni devlet kurmaları. Bu durumda, önceden mevcut olmayan yeni bir devlet, bir federasyon olarak kurulur ve bu federasyonda yeni bir anayasa kabul edilir. Ör: 1787 ABD Federal Anayasası böyle yapılmıştır.

Kurucu İktidar Aslî Kurucu İktidarın Ortaya Çıkış Halleri: (5) Bazen de bir devlet, birden çok bağımsız devlete ayrılmaktadır. Bu durumda, önceden mevcut olmayan yeni devletler kurulur ve yeni anayasalar yapılır. Ör: - 1990’ların başında SSCB’nin dağılması - Yugoslavya’nın dağılması:

Kurucu İktidar Aslî Kurucu İktidarın Ortaya Çıkış Halleri: Ör: (6) Yazılı bir anayasası olmayıp da yazılı bir anayasa yapılması ihtiyacı doğan devletler Ör: 1876 Kanuni Esasi’de böyle olmuştur. Henüz yazılı bir anayasası olmayan Osmanlı Devleti yıkılmamıştır, ama yazılı anayasa yapan iktidar kurucu iktidardır.

Kurucu İktidar Aslî Kurucu İktidarın Ortaya Çıkış Halleri Sonuç olarak; - Aslî kurucu iktidar hangi durumda ortaya çıkarsa çıksın, her halükârda bir “hukuk boşluğu” durumunda ortaya çıkmaktadır. - Aslî kurucu iktidar, * Önce mevcut bir anayasayı devirerek, bir hukuk boşluğu yaratmakta. * Sonra da yeni bir anayasa yaparak bu boşluğu doldurmaktadır.

Kurucu İktidar Asli Kurucu İktidarın Niteliği Farklı görüşler olsa da genel olarak bu iktidarın niteliğini; (1) “Hukuk dışılık” ve (2) “Sınırsızlık” olarak belirtebiliriz.

Kurucu İktidar Asli Kurucu İktidarın Niteliği 1. Hukuk Dışılık Bu konuda görüş farklılığı vardır. Bu farklılı hukuk anlayışındaki farklılıktan kaynaklanmaktadır: a. Doğal hukuk görüşünü savunun hukukçular, asli kurucu iktidarı hukuk dışı olarak görmezler. Onlara göre, eski düzenin ihtilalle ortadan kaldırılması sonucu, hukuki bir boşluk olmaz. Düzen ortadan kalksa da toplumda hukuk düşüncesi vardır, ama değişime uğramıştır.

Kurucu İktidar Asli Kurucu İktidarın Niteliği 1. Hukuk Dışılık İşte, ihtilal, toplumda değişen bu hukuk düşüncesini hukuk düzeni olarak topluma yerleştirmeyi hedefler. Bu bakımdan, asli kurucu iktidar da, hukuki bir olgu olup, yeni hukuk düzenini topluma yerleştirmeyi hedefler.

Kurucu İktidar Asli Kurucu İktidarın Niteliği 1. Hukuk Dışılık b. Buna karşılık, hukuki pozitivizm yanlıları, yani hukukun kaynağını sadece devlet iradesiyle açıklayan hukukçulara göre, fiili bir nitelik taşıyan asli kurusu iktidarın, daha önceki bir kurala, ya da anayasaya dayanmaması nedeniyle, hukuki bir niteliği yoktur, yani hukuk dışıdır. Bu görüşe göre, asli kurucu iktidar, toplumdaki güç dengesine göre oluşan siyasi bir niteliğe sahiptir.

Kurucu İktidar Asli Kurucu İktidarın Niteliği 2. Sınırsızlık Asli kurucu iktidarın sınırlı olduğunu savunanlar varsa da, bu iktidar sınırsızdır: - Mevcut düzeninin yıkılması, değiştirilmesi yoluyla ortaya çıkan bu iktidarı sınırlayan bir güç yoktur. - Olsaydı “asli kurucu iktidar” olamazdı.

Kurucu İktidar Asli Kurucu İktidarın Niteliği 2. Sınırsızlık Bu sınırsızlığı sınırlandıran, yasa, emir yoktur ama bazı ilkeler vardır: * Kurulacak veya var olan devletin temel ilkeleri bu iktidarın sınırını oluşturur. Ör: Cumhuriyet, demokrasi gibi evrensel değerler. * Kurucu iktidar bu ilkelere aykırı hareket edemez.

Kurucu İktidar Asli Kurucu İktidarın Sahibi - Millet veya halk olabileceğini söyleyenler varsa da, - Bunu önceden kestirmek mümkün değildir: * Devrim, hükümet darbesi gibi olağanüstü durumlardan sonra ortaya çıkan bu iktidarın sahibi fiili koşullara göre belirlenecektir. * Fiili olarak kim güçlüyse, asli kurucu iktidarın sahibi de onlar olacaktır. Ör: - 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra MBK, - 12 Eylül 1980 darbesinden sonra MGK’dir.

Anayasa Yapma Usulleri Kurucu İktidar Anayasa Yapma Usulleri Anayasa Yapma Usulleri 1. Monokratik Usuller 2. Demokratik Usuller Ferman Misak Kurucu Meclis Kurucu Referandum

Kurucu İktidar Anayasa Yapma Usulleri 1. Monokratik Usuller Bu sistemde egemenlik; - Hükümdarda ise anayasa, hükümdarın bahşettiği bir ferman, - Hükümdar ile parlamento arasında bölüşülmüşse bunların anlaşmasını yansıtan bir misak şeklinde olacaktır. Ferman usulü ile yapılan anayasalar, hükümdarın tek taraflı iradesinin ürünüdür.

Kurucu İktidar Anayasa Yapma Usulleri 1. Monokratik Usuller a. Ferman Hükümdar kendi iradesiyle, kendi iktidarını sınırlamıştır. Ferman tek taraflı bir işlem olduğu için bağlayıcı değildir, hükümdar istediği an bunu değiştirmeye veya geri almaya ehildir. Ör: Fransız 1814 Charte’ı, 1876 tarihli Kanuni Esasi. Bu tür anayasa, mutlak monarşilerden sınırlı monarşilere geçişi ifade eder.

Kurucu İktidar Anayasa Yapma Usulleri 1. Monokratik Usuller b. Misak Misak usulünde, ferman usulünün aksine, hükümdarın iradesinin karşısında ona kendisini kabul ettirebilen bir temsili organ ya da meclis vardır. Kısaca Monarkın iradesine eklenen bir başka irade vardır. Burada, hükümdarla onun karşısındakilerle bir pazarlık, bir uzlaşma vardır.

Kurucu İktidar Anayasa Yapma Usulleri 1. Monokratik Usuller b. Misak Bu nedenle, misak, hükümdar ile karşısındakiler arasında yapılan bir “sözleşme”dir. Bu sözleşme ile; - Hükümdar bazı hak ve yetkilerinden vazgeçmekte, - Karşısındakiler de kendisine itaat etmektedirler.

Kurucu İktidar Anayasa Yapma Usulleri 1. Monokratik Usuller b. Misak Böylece, hükümdar tahtını sağlamlaştırırken, karşısındakiler de kendilerini güvence altına almaktadırlar. İki taraflı bir işlem olan misak, fermanın aksine bağlayıcıdır. Ör: 1876 Anayasasının 1908’de tekrar yürürlüğe girmesinden sonra, II. Meşrutiyet döneminde, Kanuni Esasi, bu defe Misak türü bir nitelik kazanmıştı.

Kurucu İktidar Anayasa Yapma Usulleri 2. Demokratik Usuller Egemenlik bir kişiye değil, halka veya millete ait olan demokrasilerde üç yolla anayasa yapılır: a. Kurucu Meclis b. Kurucu Referandum. c. Kurucu Plebisit

Kurucu İktidar Anayasa Yapma Usulleri 2. Demokratik Usuller a. Kurucu Meclis “Konvansiyon” da denen “Kurucu Meclis”, anayasayı yapmak için halk tarafından seçilmiş özel bir meclistir. Bu usul teorik olarak “milli egemenlik” ilkesine dayanır ve “temsili demokrasi” ilkesinin anayasaların yapılması alanına uygulanması anlamına gelir.

Kurucu İktidar Anayasa Yapma Usulleri 2. Demokratik Usuller a. Kurucu Meclis Bu nedenle, kurucu meclisteki temsilciler, milletin vekilleri değil, bizzat millet yerine geçen ve kendi kendilerine hareket eden kimselerdir. Yani meclis millet adına karar alır, onun iradesi Milletin İradesi olarak kabul edilir. Öyleyse aldığı kararalar da halkın onamasına tabi değildir. Kısacası hazırladıkları anayasayı halkın onamasına sunmazlar.

Kurucu İktidar Anayasa Yapma Usulleri 2. Demokratik Usuller b. Kurucu Referandum Bu usulünün temelini “halk egemenliği” ilkesi oluşturmaktadır. Buna göre, doğrudan halkın oyuna başvurma imkanı varken, halkın temsilcilerinin oyu ile yetinmemek gerekir. Meclis veya komisyon tarafından hazırlanan anayasa tasarısı, sonuçta, kabul için mutlaka halkoyuna sunulmalıdır. Böylece anayasa gücünü halktan almış olacaktır.

Kurucu İktidar Anayasa Yapma Usulleri 2. Demokratik Usuller c. Kurucu Plebisit Belli bir dönemde iktidarı elinde bulunduranlar, hazırladıkları anayasa tasarısını, - Hiçbir tartışma ortamı yaratmadan, - Korku atmosferi altına blok halinde “evet” veya “hayır” ile sonuçlanabilecek halkoyuna sunulmaktadır.

Kurucu İktidar Anayasa Yapma Usulleri 2. Demokratik Usuller c. Kurucu Plebisit Buradaki halkoyuna esasen “plebisit” demek gerekir. Çünkü referandum demokratik bir usuldür, plebisit antidemokratiktir. Bu usulle ilk anayasa 1799’da Napolyon Bonapart halka kabul ettirdiği anayasadır. Bu nedenle, bu usule “Bonapartist Anayasacılık” da denir.

Kurucu İktidar Tali Kurucu İktidar Bir anayasayı yine o anayasada öngörülmüş usûllerle değiştirme iktidarı olarak tanımlanmaktadır. Teorik olarak, tali kurucu iktidar yoluyla, anayasanın – varsa değiştirilemeyecek maddeleri hariç – bütün maddeleri değiştirilebilir.

Kurucu İktidar Tali kurucu iktidar, - Hukukî ve sınırlı nitelikte olan ve sahibi hukuken belirlenebilen, - Anayasayı, yine o anayasanın öngördüğü usullerle değiştirme iktidarıdır.

Kurucu İktidar Tali Kurucu İktidarın Özellikleri 1. Tali Kurucu İktidar hukukî nitelikte bir iktidardır.   2. Tali Kurucu İktidar sınırlı bir iktidardır .

Kurucu İktidar Tali Kurucu İktidarın Özellikleri 1. Tali Kurucu İktidar Hukukî Nitelikte Bir İktidardır.   Bu iktidarın kim tarafından, hangi usuller dahilinde kullanılacağını tespit eden anayasa kuralları vardır. Yani gücünü anayasadan alır.

Kurucu İktidar Tali Kurucu İktidarın Özellikleri 2. Tali Kurucu İktidar Sınırlı Bir İktidardır Bu iktidar anayasa tarafından kurulduğuna göre, bu iktidarın yine anayasa tarafından sınırlandırılması mümkündür. Bu sınırlar; a) İçeriksel (Maddî) Sınırlar b) Zamansal Sınırlar c) Biçimsel Sınırlar olarak sınıflandırılır

Kurucu İktidar Tali Kurucu İktidarın Özellikleri 2. Tali Kurucu İktidar Sınırlı Bir İktidardır a) İçeriksel (Maddî) Sınırlar Anayasalar bazı hükümlerinin değiştirilmesini yasaklamaktadır. Ör: Anayasamız (m.4) ilk üç maddenin değiştirilmesini yasaklamıştır. -Almanya, Fransa, İtalya, Portekiz AY’larında da var - Maddi sınırlara ilişkin çeşitli sorunlar var: Bağlayıcılığı (AYM sadece şekil denetimi yapar), yasaklar aşılabilir mi? Değişikliği düzenleyen AY maddesi değiştirilebilir mi? Vb.

Kurucu İktidar Tali Kurucu İktidarın Özellikleri 2. Tali Kurucu İktidar Sınırlı Bir İktidardır b) Zamansal Sınırlar Bazı anayasalar da anayasanın değiştirilmesini, anayasanın kabulünden itibaren belli bir sürenin geçmesi şartına bağlamıştır. Ör: - 1976 Portekiz Anayasası (m.284) ve - 1975 Yunan Anayasası (m.110) yayımlan-malarından itibaren ilk beş yıl içinde değiştirilmelerini yasaklıyorlardı.

Kurucu İktidar Tali Kurucu İktidarın Özellikleri 2. Tali Kurucu İktidar Sınırlı Bir İktidardır c) Biçimsel Sınırlar Katı anayasaların hemen hepsi kendi değiştiriliş usullerini ayrıntılarıyla tespit etmektedir. Değişikliğin; - Teklifi, - Kabulü ve - Onayı aşamalarında bu açıkça görülür.

Kurucu İktidar Tali Kurucu İktidarın Biçimleri: Anayasayı Değiştirme Usûlleri Tali kurucu iktidarın biçimleri , diğer ifadeyle anayasayı değiştirme usûlleri, yazılı anayasa sisteminde, genel olarak, yazılı bir kurala bağlanmıştır. Anayasayı değiştirme usûllerini üç safhada inceleyebiliriz: 1. Teklif, 2. Karar ve 3. Onay.

Kurucu İktidar Tali Kurucu İktidarın Biçimleri: Anayasayı Değiştirme Usûlleri 1. Teklif Safhası * Bazı anayasalar değişiklik teklif yetkisini; - Sadece yasamaya ya da sadece yürütmeye, - Hem yasamaya hem de yürütmeye, * Çok az sayıda anayasa ise, teklif yetkisini halka da tanımaktadır.

Kurucu İktidar Tali Kurucu İktidarın Biçimleri: Anayasayı Değiştirme Usûlleri 1. Teklif Safhası * Bir çok anayasa yasama organından gelen teklifi bazı şartlara bağlamıştır: - Ör: Anayasamız (m.175) TBMM üye sayısının 1/3’ü tutarındaki üyeye tanımıştır. - Teklifi zorlaştırmak için, teklif yapan yasama organının feshini öngörmüştür (Belçika, Hollanda). - Değişiklik için süre yasağı getirilmiştir. - Bazı maddelerin değiştirilmesinin teklif edilmesi yasaklanmıştır.

Kurucu İktidar Tali Kurucu İktidarın Biçimleri: Anayasayı Değiştirme Usûlleri 2. Karar Safhası: * Çoğunluk karar yetkisini yasama organına vermektedir. * Az da olsa yürütmeye veya özel meclise veren anayasalar da vardır. * Kara safhasında çeşitli usul kuralları vardır: - Birden fazla görüşme, - 2/3, 3/5 gibi nitelikli çoğunluk gibi.

Kurucu İktidar Tali Kurucu İktidarın Biçimleri: Anayasayı Değiştirme Usûlleri 3. Onay Safhası * Onay Yetkisinin Devlet Başkanına Verilmesi: - Geciktirici veto - Güçleştirici veto - Mutlak veto * Onay Yetkisinin Halka Verilmesi: Halkoylaması - Mecburi Halkoylaması - İhtiyari Halkoylaması

Anayasa Geri Gönderme Onay Halkoylaması Teklif (En az 1/3 MV.) Görüşme(2 defa) Kabul(Gizli Oy) 3/5-2/3 arası Çoğunluk (330 ila 366) Aynen Kabul Cumhurbaşkanı 2/3 Çoğunluk (367’den fazla) Anayasa Cumhurbaşkanı Cumhurbaşkanı Halkoylaması Geri Gönderme Halkoylaması Onay

Kurucu İktidar Aslî Kurucu İktidar–Tali Kurucu İktidar Karşılaştırması   Aslî Kurucu İktidar Tali Kurucu İktidar Konusu Yeni Bir Anayasa Yapma Mevcut Anayasada Değişiklik Yapma Ortaya Çıkış Halleri Devrim, Hükûmet Darbesi, Savaş, vs. Normal Dönemler Sahibi Fiilen En Güçlü Olanlar Anayasanın Yetki Verdiği Organlar Hukukî Niteliği Hukuk-dışıdır Hukukîdir Sınırlılık Özelliği Sınırsızdır Sınırlıdır Biçimleri (Usûlleri) Önceden Belirlenemez Anayasa Tarafından Belirlenen Usûller

Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi