ASLİ KURUCU İKTİDAR:ANAYASALARIN YAPILMASI ORTAYA ÇIKIŞI- DARBE VE HÜKÜMET DARBESİDİR 1789 Fransız, 1917 Rus ihtilalleri Türkiye’de 1960 ve 12 Eylül 1980 Askeri Darbeleri Devrim nedir: Revolution: Sosyal, ekonomik, siyasal ve hukuki düzenin bütünüyle şiddet yoluyla değiştirilmesidir. SAVAŞ – (Birinci Dünya Savaşı Sonrasından (Yugoslavya, Çekoslovakya, Litvanya) – yeni ülkeler Ağır bir savaştan çıkan ülkeler – yeni anayasa ihtiyacı var;

Asli kurucu iktidar: sömürge olan bir ülkenin bağımsızlığa kavuşması (decolonization) Sömürge – savaş – barış – genellikle yeni anayasa Bazı hallerde, birden çok bağımsız devletin kendi istekleriyle birleşip (Federation of States) yepyeni bir devlet kurdukları görülmektedir. (ABD 1787 Anayasası) Birden çok bağımsız devlete ayrılmaktadır: (Dismemberment of a State); 1990 SSCB’nın dağılmasından sonra yerine kurulan devletler ve yeni anaysalar.

ASLİ KURUCU İKTİDARIN SAHİBİ Devrim hükümet darbesi gibi olağanüstü durumlardan sonra ortaya çıkan bu iktidarın sahibi fiili koşullara göre belirlenecektir. Filli olarak, kim yada kimler en güçlüyse, asli kurucu iktidarın sahibi de onlar olacaktır. Örneğin: Türkiye’de 27 Mayıs 1960 hükümet darbesinden sonra asli kurucu iktidar Milli Birlik Komitesine, 12 Eylül 1980 askeri darbesinden sonra bu iktidar Milli Güvenlik Konseyine ait olmuştur.

ASLİ KURUCU İKTİDARİN ÖZELLİKLERİ İki Özelliği: 1. HUKUK –DIŞILIK 2. SINIRSIZLIK Asli Kurucu İktidar “hukuk –dışı” ve “hukuk boşluğu” ortamında çalışan bir iktidardı Mevcut anayasayı ilga ederek – hukuk boşluğu ortamı yaratır. Yeni, sıfırdan (ab initio) bir anayasa yapar.

SINIRSIZLIK SINIRSIZ (UNLİMİTED) Sınırsız iktidar demektir; Hukuken sınırsız olan asli kurucu iktidarın gücünün fiilen sınırlı olup olmadığı, konumuzun dışında kalan sosyolojik problemdir.

ASLİ KURUCU İKTİDARIN BİÇİMLERİ: ANAYASA YAPMA USULLERİ Yeni anayasa yaparken uyguladığı usuller nelerdir? Hukuk dışı ve sınırsız olduğu için hukuken uymak zorunda olduğu bir usul yok; İstediği herhangi bir usulle anayasa yapabilir Anayasa yapma usulleri Monarşik Usuller Demokratik Usuller Ferman, Misak Kurucu Meclis ve Kurucu Referandum

MONARŞİK USULLER En üstün güç sayıldığı ülkelerde ve dönemlerde uygulanmıştır; Asli kurucu iktidar sadece hükümdara ait ise, anayasa, hükümdarın bahşettiği bir ferman, hükümdar ile parlamento arasında bölüşülmüşse bunların anlaşmasını yansıtan bir misak şeklinde olacaktır.

Ferman (Octroi,Bestowal, Edit) Hükümdarın tek taraflı iradesinin ürünüdür; Bulunan hükümdar, tek başına ve kendi isteğiyle, kendi iktidarını sınırlayan ve düzenleyen bir belge yayımlar. Kendi malı saydığı devleti kurumsallaştırmak; Ferman: hükümdarın tek taraflı bir işlemi, bir ihsanı, bir lütfudur. Örnekler: 1814 Fransiz Charte, 1848 İtalyan, 1889 Japon,1911 Monako ve 1876 Kanun-u Esasisi

Fermanın Bağlayıcılığı Ferman hükümdar bağlar mı? Ferman, bir hükümdarı ancak, geri alınmadıkça veya değiştirilmedikçe bağlayabilir. Fermanın bağlayıcılığı sınırlı da olsa, bir hükümdarın ferman yoluyla kendi iktidarını sınırlaması şüphesiz anayasacılık bakımından önemli bir adımdır.

Misak (pacte, alliance, agreement) Hükümdarın iradesinin karşısında ona kendisi kabul ettirebilen bir temsili organ veya meclis vardır. Uzlaşma – İşbirliği İki yanli bir işlemdir Anlaşma, akit, sözleşmedir. Bir taraf hükümdar kesin! Karşı taraf belirlenemez! Tarihte görüldüğü gibi çoğunlukla feodal beylerdir. Sözleşmede – güçleri birbirine eşittir, bazı üstünlükler hala krala aittir.

Parlamento, karlı, egemen olarak tanımak için, ona kendi koşullarını dikte eder. Misak, tarihsel açıdan bir geçiş usulüdür; Monarşi zayıflamış; milli egemenlik veya halk egemenliğim yolundaki görüşlerin gücü ise artmaya başlamıştır; ancak gelişme bütünüyle de tamamlanmamıştır. Avrupa’da Merkezi ve Doğu; 1850 Prusya Anayasası, 1830 Fransa, İngiltere Magna Carta Libeartatum, 1808 Sened –i İttifak

Misak Bağlayıcılığı Misak – bağlayıcıdır;Misaktan hükümdar istediği zaman dönemez; Zira misak, sözleşme niteliğinde, iki taraflı bir işlemdir ve bir sözleşmeden ortak rızası ile dönülebilir.

Demokratik Usuller Milli Egemenlik – Kurucu Meclis Halk Egemenliği- Kurucu Referandum Kurucu Meclis – “Konvansiyon veya kurucu meclis, anayasayı yapmak için halk tarafından seçilmiş özel bir meclis demektir”.

Fransız ve Amerikan Tipi Fransız – çifte görevi vardır, -anayasa hazırlarken- hükümet denetlemek Amerikan – sadece anayasayı hazırlamaktan ibarettir.

Kurucu Referandum Anayasa yapılmasına halkın da doğrudan doğruya katılması gerekir. Kurucu referandum usulünde anayasa, halkın seçtiği meclis tarafından hazırlanır. Ancak, meclis, hazırladığı anayasa tasarısını kendi kabul etmez. Kabul için mutlaka halkoyuna sunulmalıdır. Halkoylaması ile kabul edilmiş anayasa, hukuki gücünü, meclisten değil, halkoylamasından alır.

ASLİ KURUCU İKTİDAR, HUKUK –DIŞI, SINIRSIZ, SAHİBİ HUKUKEN BELİRLENEMEYEN, HUKUK BOŞLUĞU ORTAMINDA BELİREN, MONOKRATİK VEYA DEMOKRATİK BİÇİMLERİ OLAN, YENİ BİR ANAYASA YAPMA İKTİDARIDIR.

TALİ KURUCU İKTİDAR: ANAYASALARIN DEĞİŞTİRİLMESİ Tali kurucu iktidar, bir anayasayı yine o anayasada öngörülmüş usullere değiştirme iktidarıdır. 1. Anayasaların değiştirilmesi ihtiyacını 2. Tali kurucu iktidarın sahibini 3. Tali kurucu iktidarın özelliklerini 4. Tali kurucu iktidarın sınırlarını 5.İktidarın biçimlerini,anayasayı değiştirme usullerini

ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ KAVRAMI Anayasanın bir veya birkaç maddesinin değiştirilmesi, yürürlükten kaldırması veya anayasaya daha önceden mevcut olmayan yeni hükümler eklenmesidir. Anayasanın bir maddesinin bir fıkrasındaki sadece bir cümle değiştirilebilir; hatta bir kelime ile…. Bir veya iki kelimenin değiştirilmesi dahi bir anayasa değişikliğidir.

Amendment nedir? Asıl metnine dokunmaksızın anayasanın sonuna yapılan eklemeler şeklinde olur. ABD Avrupa ülkelerinde, anayasa değişikliği, anayasanın orijinal metninin değiştirilmesi şeklinde ortaya çıkar. Revision (değişiklik) tabiri kullanılır; Anayasa değişikliği kaçınılmazdır; Anayasanın istikrarı – devletin temel kuruluşuyla, hukuki ve siyasal statüsüyle ilgilidir; Değişme gerekliliği – istikrar ihtiyacını uzlaştırmak, deyim yerindeyse bir “nisbi istikrar” sağlmak gerekir.

TALİ KURUCU İKTİDARIN SAHİBİ KİMDİR? Normal yasama organının nitelikli çoğunluğuna verilmektedir. Bazılarda devlet başkanlarının veya halkın veto etme yetkisi vardır; Bu durumlarda tali kurucu iktidarın yasam organı, devlet başkanı ve halk arasında paylaştırılmış olduğunu söyleyebiliriz.

Tali Kurucu İktidarın Özellikleri Tali Kurucu İktidar Hukuki Nitelikte Bir İktidardır: hukuk kuraları var, bu kurallar bizzat anayasa tarafından konulmuşlardır. Tali Kurucu İktidar Sınırlı Bir İktidarıdır: anayasa tarafından sınırlandırılması her zaman mümküündür. Tali kurucu İktidarın Sınırları: 1. Maddi (İçeriksel) Sınırlar – değiştirilmeyecek hükümler, çok çeşitlidir ve ülkeden ülkeye değişmektedir.

Örneğin: “devlet şeklinin cumhuriyet”, “devletin monarşik şekli” “devletin federal yapısı””devletin üniter yapısı”, devletin ideolojik temellerinin değiştirilmesi yasaklamaktadır.

Zamansal Sınırlar İKİ DEĞİŞİK ŞEKİLDE ORTAYA ÇIKMAKTADIR: 1. SÜRE YASAĞI- bazı anayasalar yürürlüğe girmesinden itibaren belli bir süre içinde yasaklanmaktadırlar (Yunan, Portekiz) 2. DÖNEM YASAĞI- bazı anayasalar da kendilerinin belirli dönemlerde değiştirmelerini yasaklamaktadırlar;(Fransiz, Belçika)

Biçimsel Sınırlar Anayasa değiştirme usullerini üç safhada inceleyebiliriz: Teklif Karar ve Onay.

Teklif Yetkisi Çok çeşitli organlara vermektedir: Sadece yasama organına tanımaktadır; Hem yasama hem yürütme organına Hem yasama, hem de yürütme ve halka

Teklif Yetersayıları Özel teklif yetersayıları öngörmüştür; Amaç: anayasa değişikliği sürecinin başlatılmasını zorlaştırmak; ciddi olmayan anayasa değişikliği tekliflerinin gündeme alınmasını dahi engellemektir. Karar Safhası: Anayasa değişikliği teklifinin kabul veya reddine varan bütün işlemleri içerir. Karar Yeter Sayıları: hangi çoğunlukla kabul edileceğine ilişkin kurallardır;

ONAY SAFHASI Onay (ratification) safhası, anayasa değişikliği sürecinin son safhasıdır. Anaysa değişikliği üzerinde kesinleşmeden önce bir defa daha düşünülme imkanı elde edilmektedir. Anayasa değişikliği sürecinde bir onay safhası öngören anayasalar, anayasa değişikliğini onaylama yetkisi ya da devlet başkanına, yada halka vermektedir.

DEVLET BAŞKANIN VETOSU Devlet başkanının onay yetkisinin üş çeşidi vardır; 1. Anayasa değişikliğini parlamentoya iade etmek ve bir kez daha görüşülmesini istemekten ibarettir. Geciktirici veto (suspensive veto, veto susupensif); 2.Güçleştirici veto 3. Mutlak veto (absolute veto, veto absolu)

KURUCU REFERANDUM 2. İhtiyarı halkoylaması. 1. Mecburi 2. İhtiyarı halkoylaması. Kimin isteğiyle yapılırsa yapılsın referandum sonucunda anayasa değişikliği geçerli oyların salt çoğunluğuyla kabul veya reddedilir.