HANS KELSEN (1881-1973)

HAYATI VE GENEL FELSEFESİ Avusturyalı hukuk düşünürü, 1881 yılında, o dönemde Avusturya’ya bağlı olan Prag’da dünyaya gelir. Heidelberg, Berlin ve Viyana Üniversiteleri’nde eğitim görür. 1933’e kadar Viyana Üniversitesi’nde kamu hukuku profesörü olarak çalışır, bunun yanı sıra Anayasa Mahkemesi yargıçlığı yapar. Sonrasında önce Cenova’da daha sonra ise Amerika Birleşik Devletleri’nde akademisyen olarak görev alır.

En önemli eseri ”Saf Hukuk Kuramı”dır En önemli eseri ”Saf Hukuk Kuramı”dır. İngilizcesi “A Pure Theory of Law”dur, dolayısıyla burada “saf” sıfatı hukuku değil teoriyi niteler. Zira farklı disiplinlerin metotlarının bir araya getirilmesi ile oluşturulan karma bir metodoloji yerine alt hukuka özgü bir metodoloji ile hukuku ele almıştır. ”Saf Hukuk Kuramı” dışındaki önemli eserleri: ”Genel Devlet Teorisi” ve “Devletler Hukuku Öğretisinin Temel Problemleri” eserleridir. Kelsen’in saf hukuk teorisini oluştururken gözettiği hususlar; hukuk için gerekli ve sürekli unsurları bir araya toplamak, değişen ve geçici unsurları ise dışarıda bırakmaktır.

Kelsen hukuk bilimini bir yandan ahlaktan diğer yandan da doğa bilimlerinden ayırmaya çalışır. Kelsen için hukukun adalet idesini gerçekleştirmek zorunda olup olmadığı her şeyden önce bir siyaset sorunudur. Dolayısıyla saf hukuk kuramını oluştururken adalet sorununu inceleme dışı bırakır. Zira saf hukuk kuramı politika, ahlak ve sosyolojinin etkilerine kapalı olmalıdır. Kelsen hukuk bilimini gerçek bir bilim düzeyine yükseltmeyi ve bütün bilimlerin ideali olan objektiflik ve kesinliğe ulaştırmayı amaçlar.

Viyana Okulu’nun kurucularından ve Yeni Kantçı geleneğin temsilcilerindendir. Kelsen, Kant’ın rasyonel ve transandantal yöntemini doğrudan hukuk bilimine uygulamıştır. Kant’a göre gözlemle bilgisine ulaştığımız doğa olayları arasında gördüğümüz nedensellik ilişkisinin kökenleri akıldaki kategorilerden kaynaklanır. Kelsen, doğanın kavranmasındaki nedensellik ilkesine paralel olarak hukuk sistemlerinin idrak edilmesinde rol oynayan atfetme olgusunu incelemiştir. Zira nedensellik ve atfetme birbirinden farklı işlemektedir.

Kelsen işte bu farkı saf hukuk kuramının normatif niteliğini açıklamak için kullanmıştır. Olgular alanı nedensellik bağlantısı ile kategorize edilirken, normatif alan olması gereken ile kategorize edilir. Burada olması gerekenin normatif bağlantısı, değerden koparılarak sadece şekli esaslara bağlanır. Farklı bir pozitivist yaklaşım benimseyen Kelsen, ağırlığı düşüncenin biçimine vermiş ve ampirik içerik ile maddeye ilişkin unsurları umursamamıştır. Kelsen’in benimsediği pozitivizm, normativist pozitivizm olarak adlandırılır.

Kelsen’in yöntemi “düşüncede tasarruf ilkesi”ne dayanır Kelsen’in yöntemi “düşüncede tasarruf ilkesi”ne dayanır. İktisat kökenli olan bu ilke en az güç harcayarak en fazla verimi elde etmeyi amaçlar. Bu ilke uyarınca Kelsen, hukuk-devlet özdeşliğini, sübjektif hukuk-objektif hukuk birliğini savunmasının yanı sıra Roma Hukuku’ndan beri benimsenen kamu hukuku-özel hukuk ayrımının da gerekli olmadığını iddia etmiştir.

HUKUK VE DEVLET ANLAYIŞI Genel felsefesindeki metodunu devlet ve hukuk anlayışına da yansıtan Kelsen hem Kıta Avrupası hem de Anglo-Sakson felsefesi üzerinde büyük etki yaratmıştır. Oluşturduğu saf hukuk teorisini, tanık olduğu 2. Dünya Savaşı ortamına bir tepki olarak görmek mümkündür. Hukuku saflaştırma çabası, hukuku ideolojik ve felsefi her türlü alanı dışarıda bırakan bir sabit olarak kabul ettirme düşüncesine dayanır.

Saf hukuk teorisi aynı zamanda bir doğal hukuk eleştirisidir Saf hukuk teorisi aynı zamanda bir doğal hukuk eleştirisidir. Zira teorisinin temellerini hak kavramını reddederek kurar. Doğal hukukun aksine, hak kavramından önce hukuki yükümlülük üzerinde durmak gerektiğini savunur. Kelsen’e göre bilim olarak hukukun amacı hukuk yapmak değil hukuku tanımaktır. Hukuk bilimi hukuku tasvir etmelidir, değer yargıları uyarınca ne olması yahut ne olmaması gerektiğine hükmetmemelidir. Zira bu hukuk biliminin değil siyasetin işidir.

Saf hukuk kuramı hukukun psikoloji, sosyoloji ve siyaset teorisiyle ilgisini reddetmemekte ve fakat hukukun özünü belirsizleştiren bu alanlardan ayrı olarak ele alınmasını, yani hukukun saflaştırılmasını öngörür. Kelsen’in saf hukuk kuramı normativist bir tutuma dayanan pozitif hukuk kuramıdır. Doğal hukukun aksine pozitivist yaklaşım, doğadan gelen ve insanın sırf insan olmakla sahip olduğu hakların taşıyıcısı olan bir düzen kabulünden yola çıkmaz, insan yapımı hukuk üzerine temellenir.

Hukukun belirleyici karakteri olarak normatiflik kabul edildiğinde hukukun hem normatif olmayan belirlenimlerden hem de diğer normatif düzenlemelerden ayrılması gerekir. Bu bağlamda Kelsen öncelikle hukuk normu- doğa yasası ayrımına dikkat çeker. Doğa yasalarındaki nedensellikten gelen zorunluluğa karşılık hukuk normu için aynı nedensel kesinlikten söz edilemez. Örnek olarak; “bütün insanlar ölümlüdür” bir doğa yasasıdır ve hiçbir istisnası yoktur. Fakat “kimseyi öldürmemelisin” bir hukuk normudur ve bu norma rağmen pek çok insan öldürülmektedir.

Böylece Kelsen doğa bilimlerinin “olan” ile ilgilenmesine karşılık, hukukun “olması gereken”i gösteren normatif bir bilim olduğunu işaret eder. Devleti ise normatif düzenden kaynaklanan ve görevini yerine getirmek üzere dolaylı veya dolaysız biçimde atanmış uzmanlaşmış organlardan oluşan bir kolektivite olarak tanımlar. Kelsen’e göre devletin her türlü ideolojiden arındırılmış olarak algılanması gerekir. İnsan davranışının bir düzeni olarak işaret ettiği devlet de aslında bir hukuki düzenlemedir.

Kelsen’e göre devletten bahsedebilmek için gerekli koşullar şunlardır: Normların ortaya konulması (düzen) Uygulama organlarını oluşturma (etkinlik) Merkezi bir yapı gösterme (birlik) Dolayısıyla Kelsen devleti, merkezileşmiş hukuk düzeni olarak işaret eder. Kelsen “hukuk devleti” kavramındaki ”hukuk” ifadesinin fazla olduğunu zira her devletin hukuk devleti olduğunu ifade eder.

Kelsen’in alamet-i farikalarından biri “normlar hiyerarşisi” sistemidir. Kelsen’e göre devletin hukuk düzeni bütünsel özellikler gösteren bir normlar hiyerarşisi sistemidir. En alt düzeyde mahkeme kararları ve sözleşmeler vardır. Bunun üzerinde yönetmelik ve tüzükler, onların da üzerinde kanunlar ve yine aynı düzeyde örf ve adet hukuku bulunur. Kanunlar ve örf ve adet ilkeleri anayasaya dayanır. Anayasa, pozitif hukuk düzenlerinin en üstünde yer alır. Bu nedenle bütün hukuk sistemi için bir ölçü olma özelliği gösterir.

Normlar hiyerarşisinin en temel anlamı, her normun geçerliliğini bir üstte yer alan normdan almasıdır. Kelsen’in normlar hiyerarşisi yaklaşımı bugün de normların sistem olarak açıklanmasında yoğun biçimde kullanılmaktadır. Bu yaklaşımın en temel iki çelişkisi ise uluslararası hukukun konumlandırılması ve anayasanın geçerliliği meseleleridir. Kelsen, bütün teorik açıklamalarında ısrarla savunduğu hukuku içeriğinden soyutlama ilkesi nedeniyle bir çelişkiye düşer. Zira yasa koyucunun iradesi de olgusal bir şeydir ve normla kendisini gösterir.

Normlar hiyerarşisi sisteminin en tepesinde bulunan temel norm (grund norm) Kelsen tarafından “hipotetik bir kabul” olarak işaret edilir ve Anayasa geçerliliğini bu temel normdan alır. Bu aynı zamanda Kelsen’in en büyük çelişkisi olarak gösterilir. Zira bu durumda hukuk, salt yasa koyucunun iradesine indirgenmekte ve varsayımsal da olsa ”olan” bir olgudan olması gereken çıkarılmaktadır.

Bir hukuk düzeninin geçerli olması demek, organların ve süjelerin bu normlar düzenine göre davranmaları demektir. Önemli olan belli bir norma uyulup uyulmaması değil, normlar sisteminin bir bütün olarak geçerli olmasıdır. Her norm geçerliliğini kendinden önceki normdan aldığından, bir hukuk normunun geçerli olması için diğer normun da geçerli olması gerekir. Normlar hiyerarşisinin fonksiyonu budur.

Saf hukuk teorisi açısından etkinlik, belirli bir dönemde belirli bir ülkede yürürlükte olan ve uygulanma yeteneği bulunan hukuk kuralının gücüdür. Etkinlik ilkesi hukuk düzeninin bütünü bakımından söz konusu olur. Tek başına bir normun etkinlik sorunu önem teşkil etmez. Ancak bir norm sürekli olarak uygulanmamak suretiyle etkisiz kalıyorsa bu normun etkinliğini kaybettiğinden söz ederiz. Etkinlik hususunda Kelsen’in verdiği örnek devrim dönemleri anayasalarıdır. Zira eski anayasayı yürürlükten kaldıran faktör bu anayasanın fiilen gücünü kaybetmesidir. Yeni anayasa ise ancak etkinlik kazandığı vakit yürürlükte sayılır.

Saf hukuk kuramının adaletle ilişkisi bağlamında öncelikle söylenmesi gereken saf hukuk kuramının biçimsel bir kuram olup hukuk normlarının değişen içeriğiyle değil değişmeyen mantıksal yapısıyla ilgilendiğidir. Adalete ilişkin yargılar objektif değerlendirmenin konusu olamayacaklarından hukuki yargıların aksine ahlaki ve siyasi içeriklidir. Bu bağlamda pozitif hukuk objektif bir değeri temsil ettiği halde adalet sübjektif bir değer olarak kabul edilir ve kişisel bir özellik olmaktan ileri götürülmez.

Kelsen özellikle hukukun saflaştırılması ve bir bütünlük olarak algılanması bağlamında modern hukuk teorisine önemli katkılarda bulunmuştur. Normativist pozitivizm, mantık argümanlarıyla desteklendiği ve hukukun bilimselleşmesine katkı sunduğu için üzerinde durulmayı hak etmektedir. Ancak Kelsen’in hukukun teknik yanını güçlendiren yaklaşımı, hukuku değerden bütünüyle koparıp yasa koyucunun iradesine bağlamakla sonuçlansa da, ideolojinin dolaylı olarak hukuk alanına yansımasına engel teşkil edememiştir.