DOÇ.DR.ABDULLAH DEMİR ZİRVE ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK BAŞLANGICI 5 DOÇ.DR.ABDULLAH DEMİR ZİRVE ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

. KANUNLAŞTIRMA (Kodifikasyon) Kavram: Birinci anlamı (taknin) hukuk kurallarının yazılı bir metin halinde düzenlenmesidir ki, meclisin kanun yapmasından, Bakanlar Kurulunun tüzük çıkarmasına kadar pek çok örneği ile yukarıda açıklanmıştı. İkinci anlamı ise, (tedvin, kodifikasyon (codification), derleme ) dağınık şekilde bulunan yazılı ve yazısız tüm hukuk kurallarının bir araya getirilerek bir sistem içinde düzenlenmesi ve belli alanları düzenleyen kapsamlı ve büyük kanunların hazırlanmasıdır İktibas (aktarma/resepsiyon: Yabancı kanun metinlerini çok sınırlı değişikliklerle hemen hemen aynen kabul etme.

B. Kanunlaştırma Yöntemleri 1. Meseleci (Kazuistik) Yöntem:İleride doğması muhtemel bütün uyuşmazlıklara ve problemlere çözüm olacak şekilde ve kanun boşluğuna yol açmayacak ölçüde çok miktarda kural koyarak, hakimin takdir faaliyetini en aza indirmek ve bu şekilde keyfiliğin önüne geçmekle yapılır. (Çarlık Rusya’sında 1832 tarihinde kabul edilen 60.000 maddelik kanun) Mahkeme kararları arasında uygulama birliği sağlama ve hakimlerin keyfi kararlarını önleme gibi yararları bulunan bu yöntem, hukuk uygulayıcısı olan hakimlere karşı güvensizlik düşüncesine dayandığından ve değişen ihtiyaçlara cevap vermekte yetersiz kaldığından bugün artık terk edilmiş durumdadır

2. Soyut Kural Yöntemi: Muhtemel her olaya uygulanabilecek türde genel ve soyut ilkeler öngörülerek ve sonradan ortaya çıkabilecek (öngörülemeyen) durumlar ise hakimin takdirine bırakılarak yapılan kanunlaştırma Alman, Fransız, İsviçre ve Türk Medeni Kanunları gibi. 16. asırda Dumoulin, 17. asırda Leibniz, 18. yüzyılda Montesquieu, bu tekniği savunmuşlardır. Doğal hukuk doktrini de bu yöntemi öngörmektedir Külli kaideler ekolü soyut yöntemdir

C. Türkiye'de Kanunlaştırma Hareketleri Osmanlıda Tanzimat öncesi dönemde bazı fıkıh kitapları kanun gibi kullanılmıştır (Hidaye, Mülteka gibi) . Kamu hukuku alanında padişahlar kanunnameler hazırlamıştır. Fatih, Kanuni vs. Tanzimat döneminde bir taraftan Batıdan kanunlar tercüme yoluyla alınmış (iktibas- 1850 tarihli Ticaret Kanunu), diğer taraftan yerli kanunlar yapılmıştır (tedvin), Mecelle gibi.

1839 Tanzimat ve 1856 Islahat Fermanları 1876 tarihli Kanun-u Esasi:1831 tarihli Belçika ve 1850 tarihli Prusya Anayasalarından yararlanılarak hazırlanmıştır Mecelle: Şahsın hukuku, aile, miras ve vakıf hukuku konularına yer vermeyen ve 1851 maddeden ibaret bir Medeni Kanun projesi olan ve İslam hukuku kurallarına dayanan Mecelle, Ahmet Cevdet Paşa başkanlığındaki bir komisyon tarafından 1868-1876 tarihleri arasında kısım kısım çıkarılmış, 1926 tarihli Medeni Kanunun kabulüne kadar uygulanmıştır

1858 yılında hazırlanan Arazi Kanunu, İslam hukukuna dayalı olarak hazırlanmış ve örf ve adet kurallarını kanunlaştıran bir düzenleme idi Tanzimat döneminde her kanunlaştırmada hem de uygulama ikili bir yapı var: İslam hukuku ve batı hukuku birlikte uygulanmıştır

Cumhuriyetin ilanını izleyen günlerde 3 Mart 1924 tarihinde din ve devlet otoritesini birleştiren halifelik kurumu kaldırılmış, 8 Nisan 1924'de dini hukuk kurallarına dayalı yargılama sisteminin temel birimleri olan "şer'iyye mahkemeleri" lağvedilmiştir 20 Nisan 1924 tarihli Anayasada yer verilen "Türkiye Devletinin dini, din-i İslamdır" ilkesi 1928 yılında anayasadan çıkarılmış, 1937 yılında yapılan bir değişiklik ile "laiklik", devletin niteliklerinden birisi olarak anayasaya girmiştir.

Cumhuriyetin ilk yıllarına sığdırılan bu hukuk reformları ve kanunlaştırma çabaları arasında Medeni Kanun, Ceza Kanunu, Yargılama Kanunları, İcra ve İflas Kanunları gibi çok temel nitelikte kanunlar yer almaktadır. Bu kanunların hazırlanmasında kodifikasyon yöntemi yerine, Batı kaynaklı kanun metinlerini çok sınırlı değişikliklerle hemen aynen iktibas etme (aktarma/resepsiyon) yolu tercih edilmiştir.

Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, İcra ve İflas Kanunu İsviçre'den; Ceza Kanunu İtalya'dan; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Almanya'dan; 1926 tarihli Ticaret Kanunu ise İngiliz, Japon ve Brezilya’dan yararlanmakla birlikte Alman Ticaret Kanunu’nun baskı etkisi altında hazırlandı fakat daha sonra yine İsviçre ve Alman hukuku etkisinde 1957'de yeniden düzenlenerek yürürlüğe girdi.