İŞ GÜVENCESİ

4857 sayılı İş Kanunu, iş güvencesi sistemini getirmiş (İK m. 18 vd 4857 sayılı İş Kanunu, iş güvencesi sistemini getirmiş (İK m.18 vd.), iş güvencesinin kapsamına giren hukuki ilişkiler açısından fesih serbestisi sistemini kaldırmış, süreli fesih hakkının doğumunu yasada belirtilen geçerli nedenlerin varlığına bağlamış, bu nedenlerin ispat yükünü işverene yüklemiştir.

İş Kanunu m. 18’de belirtilen geçerli nedenler, m İş Kanunu m. 18’de belirtilen geçerli nedenler, m. 25’de sayılan haklı neden derecesine ulaşmayan, o ölçüde ağır olmayan nedenler olup, süreli fesih bildirimine hak kazandırırlar. İşveren bildirim sürelerine uymak ve koşulları varsa kıdem tazminatı ödemek suretiyle iş akdini feshedebilir. Oysa İş Kanunu m.25’de öngörülen haklı fesih nedenleri ortaya çıkmışsa işveren bildirim sürelerini beklemeksizin ve duruma göre (İK m.25/II’de sayılan hallerde) kıdem tazminatı da ödemeden iş akdini derhal sona erdirebilir.

III. İŞ GÜVENCESİNİN KAPSAMI 1. İş Güvencesinin Kapsamına Giren ve Girmeyen İşçilerin Tabi Olacakları Ortak Hükümler Aralarındaki fark, iş güvencesinin kapsamı dışında kalan işçilerin sözleşmelerinin süreli feshi için geçerli nedenlerin varlığının aranmaması, buna karşılık kapsama girenlerin sözleşmelerinin feshini geçerli bir nedene (İK m.18/1) dayandırılmasının zorunlu olmasıdır. Bunun gibi kapsam dışında kalanlar fesih hakkının kötüye kullanıldığı iddiası ile tazminat isteyebilecekleri (İK m.17/6) halde, kapsam içindekileri daha koruyucu nitelikteki iş güvencesi hükümlerinden (İK m.18 vd.) yararlanabileceklerdir.

2. İş Güvencesi Hükümlerinin Uygulanmasının Koşulları a. İş Kanununa Veya Basın İş Kanununa Tabi Olmak İş Kanunun iş güvencesine ilişkin hükümleri bu yasaya tabi olan ve İK m. 18/1’de yer alan aşağıda belirtilecek koşulları taşıyan işçilerle, Basın İş Kanunun 6. maddesinin son fıkrası uyarınca gazetecilere uygulanır. Ancak, İş Kanununun uygulama alanına girmeyen (İK m.4) diğer deyişle Borçlar Kanununa ve Deniz İş Kanuna tabi iş ilişkilerine iş güvencesine ilişkin kurallar uygulanmaz.

b. Otuz Ve Daha Fazla İşçi İşyerinde Çalıştırılması İş Kanunun “feshin geçerli sebebe dayandırılması” başlığını taşıyan 18. maddesi aynı zamanda iş güvencesine ilişkin hükümlerin kapsamını da belirlemektedir. Anılan maddenin 1. fıkrası uyarınca “otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır”. Otuz işçi ölçütüne ilişkin İş Kanunu hükmünün anayasaya aykırılığı nedeniyle dava açılmış ise de “iş güvencesi ölçütleri belirlenirken her ülke kendi verilerini ve iş hayatı koşullarını göz önüne almaktadır” gerekçesi ile Anayasa Mahkemesi reddetmiştir.

İş Kanununun 18. maddesinin 4 İş Kanununun 18. maddesinin 4. fıkrası uyarınca bir işyerinde otuzdan az işçi çalışsa, işverenin bu işyeri ile birlikte aynı iş kolunda ki diğer işyeri veya işyerlerinde çalıştırdığı işçi sayısının toplamı otuz veya daha fazla ise bu işyerlerinde iş güvencesi hükümleri uygulanır. Yasa söz konusu işyerinin aynı il sınırları içerisinde bulunmasını aramamış, “aynı iş kolunda bulunmalarını” gerekli görmüştür. Yargıtayın, otuz işçi sayısının hesabında aynı iş kolunda yurtdışındaki işyerlerinin de dikkate alınması gerektiğine ilişkin kararları vardır. (Y9HD, 3.7.2006, 9818/19560)

Yargıtay’a göre; işçilerin bir kısmının aynı anda birden fazla işverene birlikte hizmet verdikleri hallerde, otuz işçi ölçütünün belirlenmesinde ayrı ayrı değil, tüm işverenlere çalışan işçilerin toplamının dikkate alınması gerekir. Otuz işçi sayısının belirlenmesinde, işçinin iş akdinin feshedildiği tarihte o işyerinde çalışan işçi sayısına bakılmalıdır. Yüksek Mahkeme kararları da bu doğrultudadır. Otuz işçi ölçütü nispi emredici nitelikte olduğundan toplu iş sözleşmesi ile bu ölçütün daha aşağı sınırlara çekilmesi mümkündür.

c) İşçinin En Az Altı Aylık Kıdeminin Olması aa) Altı Aylık Kıdemin Belirlenmesi İş Kanunun 18 maddesi 1. Fıkrası gereğince en az altı aylık kıdeme sahip olan işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilir. Aynı maddenin 4. fıkrasına göre ise, ‘işçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik iş yerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir.’ Aynı işveren yanında çalışmak koşuluyla altı aylık sürenin tamamının İş Kanununa ve/veya iş güvencesi hükümlerine tabi olarak da geçirilmiş olması da gerekli değildir.

Geçici (ödünç) iş ilişkisinde iş akdi işçi ile (ödünç veren) işveren arasında varlığını koruduğundan, geçici iş veren yanındaki çalışma süreleri de kıdeme dahil olur. Bir holding veya şirketler topluluğu bünyesinde yer alan farklı şirketlere ait işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması mümkün değildir. Çünkü holding içinde yer alan her şirket ayrı birer işverendir. Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunun 67. maddesinin 3. fıkrasında grev ve lokavtta geçen sürelerin sadece kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmayacağı hükme bağlandığından, bu sürelerin de altı aylık kıdeminin hesabında göz önünde tutulması gerekir.

Altı aylık sürenin hesabında, otuz işçi ölçütünden farklı olarak, daha önce çalışılan işyerlerinin aynı iş kolunda olması zorunlu değildir. Aynı işverenin değişik işyerleri farklı işkollarında da olsa bu işyerlerinde geçirilen sürelerin toplamı göz önünde tutulur. Bu sürelerin belirlenmesinde fesih bildiriminin sonuç doğurduğu tarih değil, fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih esas alınmalıdır. İşçinin iş güvencesi dışında kaldığı altı aylık süre içinde, işveren işyerlerinde otuz veya daha fazla işçi çalıştırsa da, henüz altı aylık kıdemi olmayan işçinin iş akdini İK 18 vd. yer alan koşullara ve usule tabi olmaksızın İK m. 17 çerçevesinde sona erdirebilir.

bb) Fasılalı Çalışmaların Birleştirilmesi Yasada altı aylık çalışma süresinin fasılasız olması yönünde bir düzenleme getirilmediğinden ve İK 18/1’ de sadece işçinin kıdeminden söz edildiğinden, kıdemin hesaplanmasında aralıklı çalışmaların birleştirilmesi uygun olur. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk dairesi de istikrarlı bir şekilde bu yönde karar vermektedir.

İK 18/4 altı aylık kıdemin işyerinde kesintisiz olması gerektiği belirtilmediğinden, yasanın bu konuda susması söz konusu sürelerin birleştirileceği şeklinde yorumlanmalıdır.

Kesintisiz geçen sürelerin birleştirilmesi söz konusu olmayacağına göre, hükmü “işverenin işyerinde geçen fasılalı süreler birleştirilerek hesap edilir” biçiminde okumak mümkündür. cc) Altı Ayın Tamamlanmasından Kısa Bir Süre Önce Fesih Kimi işverenler altı ayın dolmasından kısa bir süre önce sırf iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasını engellemek amacıyla iş akdini feshetmek yoluna gidebilirler.

Yargıtay ise, birçok kararında bu son görüşe uygun olarak, dürüstlük kurallarına aykırılık nedeniyle feshin geçersizliğine bir kararında da bu durumda şartın gerçekleştiği kabul edilerek, işçinin iş güvencesi hükümleri kapsamında düşürülmesi gerekeceğine hükmetmiştir.

d) Belirli Konumdaki İşveren Vekili Olmamak İK 18/ son fıkrası gereğince “İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütünü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde 19 ve 21. maddeler ile 25. maddenin son fıkrası uygulanmaz”. İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri her şeyden önce işletmenin bütününü yöneten işveren vekilleri ve yardımcılarıdır. O halde işletmenin tümünü yöneten genel müdürlerle bunların yardımcıları iş güvencesinin kapsamı dışında bırakılmışlardır. Yargıtay’a göre“genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanın kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisinin verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; Bu husustaki görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir”.

İşletmenin bütününü yönetmemekle birlikte işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri de iş güvencesinden yararlanamazlar. Örneğin banka şubesinin tümünü yöneten banka müdürünün veya fabrikayı yöneten müdürün kendi inisiyatifi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa iş güvencesi hükümlerinin kapsamındadır. Aynı şekilde, işçi alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan örneğin bir insan kaynakları veya personel müdürü işyerinin tümünü yönetemediğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanılır. Yargıtay da bu görüştedir.

e) Belirsiz Süreli İş Akdinin İşverence Feshedilmesi Her şeyden önce belirli süreli iş akdine göre çalışan işçiler hakkında iş güvencesi hükümlerinin uygulanması söz konusu değildir. İş güvencesi, işçiyi işveren tarafından yapılan fesihlere karşı güvence altına almayı amaçlar. İş akdi işveren tarafından feshedilmesi dışında bir nedenle sona ermişse, iş güvencesi kuralları uygulanmaz. Tarafların iş akdini anlaşma suretiyle sona erdirdikleri hallerde (ikale) sözleşme işveren tarafından feshedilmediğinden işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz.

Aynı nedenle, sözleşmeyi süreli fesih (istifa) yoluyla veya haklı nedenle fesheden işçi de işe iade talebinde bulunamaz. Ancak işçi, işveren tarafından baskı uygulanmak suretiyle iş akdini feshe zorlanmışsa işe iade davası açabilir. Yargıtay isabetli olarak feshin işçinin serbest iradesinin ürünü olup olmadığının araştırılmasını istemekte, istifa dilekçesinin baskı altında alındığı hallerde, feshin işveren tarafından yapıldığı ve iş güvencesi hükümlerinin uygulanacağı sonucuna varmaktadır.

Yüksek Mahkeme işçinin işverence yapılan bildirim süresi içinde SGK’ dan yaşlılık aylığı için talepte bulunmasının, işverenin feshini ortadan kaldırmayacağı sonucuna varmıştır. İşçi muvazzaf askerlik hizmetine giderken iş akdini feshederse askerlik süresince sözleşmesi askıda değildir. Bu nedenle taraflar arasında bir iş akdi bulunmadığından ,bunun işveren tarafından feshinden söz edilemeyecek ve iş güvencesi kuralları uygulanmayacaktır.

IV. Geçerli Fesih Nedenleri İş Kanununun 18. maddesinin 1. fıkrasında belirsiz süreli iş akdinin süreli feshinde işverenin geçerli bir nedene dayanması gerektiği öngörülmüş ve bu nedenlerin neler olduğu açıklanmıştır. Anılan maddeye göre “belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Geçerli nedenler İş Kanunu 25’de sayılan ve derhal feshi olanaklı kılan haklı neden derecesine ulaşmayan fakat süreli feshe olanak tanıyan hallerdir.

İşçinin Yetersizliği veya Davranışları Nedeniyle Fesih İK 25. maddesi uyarınca haklı nedenle derhal feshe neden olacak ağırlıkla bulunmamakla birlikte, işyerinin normal işleyişini ve yürüyüşünü bozan, işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkileyen, iş görme borcunun gerektiği şekilde yerine getirilmesini engelleyen hallerdir. Geçerli feshe neden olan işçinin yetersizliğini fiziki yetersizlik ve mesleki yetersizlik olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür.

a) İşçinin Fiziki Yetersizliği İşçinin fiziki yetersizliği tek başına geçerli bir neden olmayıp söz konusu yetersizliğin yukarıda da belirtildiği gibi işyerinin normal işleyişini bozması ve iş görme borcunun gerektiği şekilde yerine getirilmesini engellemesi gerekir. Bu konuda yetersizlik esas itibariyle işçinin hastalığı veya kazaya uğraması nedeniyle ortaya çıkar. Sık sık hastalanma ve rapor alma iş görme ediminin gerektiği şekilde ifa edilmesini devamlı olarak olumsuz etkiliyor, işyerinin normal işleyişini bozuyorsa, işveren geçerli olarak süreli fesih hakkını kullanabilir.

b) İşçinin Yaşlılığı ve Emekliliği Gerek iş hukuku öğretisi, gerek Yargıtay kararlarına göre salt yaşlılık veya yaşlılık aylığına hak kazanmış olmak geçerli bir fesih nedeni sayılmaz. Yaşlılık, işçinin verimini ciddi bir şekilde olumsuz etkiliyor, iş görme borcunun gerektiği şekilde yerine getirilmesine engel oluşturmuyorsa mesleki yetersizlik dolayısıyla geçerli bir fesih nedeni olabilir.

Sözleşmelerde yaş sınırına ilişkin kayıtlara olanak tanıyan herhangi bir düzenleme mevzuatımızda yer almamıştır. Her şeyden önce İK 18/1’ de yer alan geçerli fesih nedenleri emredici nitelikte olup işçi aleyhine değiştirilemezler. Bu nedenle, bu yönde ki iç yönetmelik hükümleri İK m. 18/1’deki emredici hükme aykırılık nedeniyle kural olarak geçersizdir. Ayrıca yaş sınırı kayıtları yaşlılara karşı ayrı ayrımcılık olarak eşitlik ilkesine aykırı olduğundan bu kayıtlara dayanılarak yapılan fesihler geçersiz sayılmalıdır. Bununla birlikte, bazı iş ve mesleklerde belirli yaşa ulaşma yeterlilik kaybını da beraberinde getirir. Örneğin pilotlar, profesyonel futbolcular, modeller ve yıpratıcı işlerde çalışanlar için yaptıkları işe uygun yaş sınırlaması kayıtlarının getirilmesi kabul edilebilir. Bu gibi durumlarda eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz.

b) İşçinin Mesleki Yetersizliği (Performansı) İşçinin mesleki yetersizliği kural olarak geçerli fesih nedenidir. İK gerekçesinde de belirtildiği gibi işçinin aynı ve benzeri işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli ve daha düşük performansla çalışması iş akdinin feshi için geçerli bir neden sayılmalıdır. İşçinin gerektiği kadar fazla çalışmaması dinamizm,inisiyatif kullanma, çabuk karar alma vb. konularda eksiklikler göstermesi yaptığı işe yatkın olmaması, mesleğe uyum yetersizliği, işe yoğunlaşmasının ve dikkatinin azalması, aynı çalışma temposunu sürdürmemesi gibi haller mesleki yetersizliğe dayanan geçerli fesih nedenleridir.

İşçinin yapacağı işin gerektirdiği eğitime veya diplomaya sahip olması, bu konuda yeterli değildir, çalışmasında bu niteliklere uygun verimi ve performansı göstermesi gerekir. İşyerinde uygulanacak bilimsel ve teknolojik değişimlere ve yeni yöntemlere uyarlanma yeteneğine sahip bulunmayan işçinin sözleşmesinin süreli feshi geçerlidir. Geçerli bir fesih için işçinin performans düşüklüğünün arızı değil sürekli olması gerekir. Yargıtay da bu görüştedir.

c) İşçinin Davranışları İşin normal yürüyüşünü ve işyerindeki uyumu olumsuz etkileyen işçinin davranışları geçerli fesih nedenleridir. (İK m. 18) İş kanunun gerekçesinde geçerli bir feshe neden olabilecek işçinin davranışları konusunda örnekler vermiştir.

Yasanın gerekçesine göre “İşverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak; işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç istemek, arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak; işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek;işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak gibi haller geçerli fesih nedenleridir. Kuşkusuz işçinin davranışlarına dayanan geçerli fesih nedenlerini sınırlı bir şekilde saymak mümkün değildir.

İşçinin Davranışlarına Dayanan Geçerli Fesih Nedenleri a) İşçinin İşvereni Yanıltması İşçi görüşmeler esnasında işvereni yanıltmış ise ve bu durum işyerinin işleyişini olumsuz etkiliyor ise geçerli fesih nedeni doğmuş olur. Örneğin; çok iyi derecede yabancı dil bildiğini söyleyerek işe giren ancak bu dili orta düzeyde bildiği anlaşılan işçinin işvereni yanıltması, bu dili ileri derecede bilinmesini gerektiren işyerinde haklı nedenle derhal, buna karşılık bu düzeyde bilgi gerektirmeyen bir işyerinde işlerin belirli ölçüde aksamasına neden oluyorsa geçerli süreli fesih nedeni sayılabilir. b) İşçinin İşveren Aleyhine Sözler Sarf etmesi (İK m.25/II, 6) İK m.25/II, 6 gereğince işçinin, işveren veya aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması ya da asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması haklı nedenle derhal fesih nedenidir. İşçinin bu ağırlıkta olmamakla birlikte işveren aleyhine sözler söylemesi ve eleştiriler yapması işyerinde bulunması gereken uyumu olumsuz yönde etkiliyor ise ve işyerinden bu durum karşısında iş ilişkisini sürdürmesi makul ölçüler içinde beklenemez ise geçerli fesih hakkı doğar.

c) İşçinin Geçimsizliği (İK m. 25/II, d) İşçinin işveren veya onun ailesi üyelerinden birine veya işverenin başka bir işçisine sataşması derhal fesih nedenidir (İK m. 25/II, d). İşçinin işverenle, işveren vekilleriyle veya diğer işçilerle geçimsizliği ve disiplinsiz davranışları işyerinin normal işleyişine zarar veriyorsa işveren süreli fesih hakkını kullanabilir. İşçiler arasındaki geçimsizliğe işverenin tutumu neden olmuş ise süreli fesih geçersizdir. İşverenin kendisi verdiği emir ve talimata uygun davrandığı için işçilerle anlaşmazlığa düşen şantiye şefinin işine geçimsizlik nedeniyle son verilmesinde durum böyledir.

d) İşçinin Bağlılığının Yeterli Olmaması (İK m. 25/II, e) İşçinin sadakat borcunu ihlal etmesi bir haklı fesih nedeni oluşturur (İK m. 25/II, e). İşçinin sadakatsizlik düzeyine ulaşmayan, yetersiz bir bağlılık düzeyinde kalan, iş ilişkisinde bulunması gereken güven temelini çökertmeyen buna karşılık objektif olarak değerlendirildiğinde işverenin güvenini sarsacak davranışları ise geçerli fesih nedenidir. e) İşçinin Devamsızlığı ve İşe Geç Gelmesi İşçi bu hükümde öngörülen limitleri aşmaksızın devamsızlıkta bulunuyor örneğin; her ay düzenli olarak birbirini izlemeyen iki iş günü işe gelmiyor ise İK 25/II,g uyarınca derhal fesih hakkı doğmaz, ancak işveren İK 18/1’e göre işçinin davranışına dayanan geçerli fesih hakkını kullanabilir. f) İşçinin Görevini Yerine Getirmekte Yetersizliği İşçi uyarıya rağmen görevini hiç yerine getirmemişse işveren haklı nedenle derhal, eksik, kötü, yetersiz bir biçimde yerine getirirse süreli fesih hakkını kullanabilir. Yargıtay özel amaçlı internet kullanımını fesih nedeni olarak kabul etmektedir.

g) İşçinin İşverenin Malına Zarar Vermesi İşçinin kusuruyla işverene verdiği zarar 30 günlük ücretinden az ise, işveren derhal fesih hakkını kullanamaz. İşçi kasten veya sağır ihmali ile işverene 30 günlük ücretinin altında bir zarar vermişse, işveren geçerli bir nedenle fesih hakkını kullanabilir. İş Akdinin Feshinde Usul 1) İşçinin Uyarılması İş Kanununda yer almamasına karşın iş hukuk öğretisinde “yetersizlik veya davranışlara dayanan” fesihlerde işçinin önce uyarılması (ihtar) gerektirdiği kabul edilmektedir. Süreli feshin (İK m.18) geçerlilik koşulunu oluşturan işverenin güvenini sarsacak boyutlara ulaştığını kabul edebilmek için olayın özelliğine göre iyi niyet kuralı uyarınca bir ihtarın yapılması gerekli olabilir.

İşveren işçinin ancak değişebilir nitelikteki yetersizlikleri söz konusu ise uyarıda bulunmak zorundadır. 2) Feshin Yapılma Süresi Geçerli bir fesih nedeninin doğması halinde işverenin hangi süre içinde sözleşmeyi feshedebileceği konusunda İş Kanununda herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Süreli fesihlerde, fesih bildiriminin geçerli fesih nedeninin ortaya çıkmasından itibaren dürüstlük kurallarına göre makul bir süre içinde yapılması uygun olacaktır.

3) Fesih Bildirimin Yazılı Yapılması İş Kanunu m. 19,I’e göre “işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorundadır”. İşçinin yazılı fesih bildirimini imza karşılığı almaktan kaçınması halinde durum tutanakla tespit edilir (İK m.109). Fesih bildiriminin yazılı şekilde yapılması bir geçerlilik koşuludur. Fesih bildirimi yazılı şekilde değil de sözlü yapılmış ise fesih başka herhangi bir araştırmaya gidilmeksizin geçersiz sayılacaktır. Nitekim Yargıtay tarafından da yazılı şeklin İş Kanunu m.18 uyarınca yapılacak fesihler için bir geçerlilik şartı olduğu hükme bağlanmıştır. İş güvencesi kapsamına girmeyen süreli fesih bildirimlerinde yazılı şekil bir geçerlilik koşulu niteliği taşımaz.

4) Fesih Nedeninin Açık ve Kesin Bir Şekilde Belirtilmesi İş Kanunu m.19/I’ e göre “işveren … fesih sebebini açık ve kesin şekilde belirtmek zorundadır”. İşveren işçiye bildirdiği fesih nedeni ile bağlıdır,bunu sonradan değiştiremez. İşçiden kaynaklanan nedenler söz konusu olduğunda, sadece işçinin yetersizliği veya davranışları nedeniyle sözleşmenin feshedildiğinin belirtilmesi yeterli değildir. İşçinin hangi açıdan yetersiz olduğu veya hangi davranışlarının süreli feshe yol açtığı yazılı bildirimde yer almalıdır. Fesih nedeninin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi de bir geçerlilik koşulu olarak kabul edilmelidir.

5) İşçinin Savunmasının Alınması İş Kanunu m. 19/II’ ye göre işçinin savunmasının alınması zorunluluğu feshin işçinin davranışına veya verimine dayandırılması halinde getirilmiş, işletme veya işin gereklerine dayandırıldığında böyle bir yükümlülük öngörülmemiştir. İşçinin savunmasını aldığını kanıtlamak durumunda olan işverenin işçiden yazılı bir savunma alması, ispat kolaylığı sağlayacağından uygun olacaktır. İşçinin savunmasının alınmaması salt bu nedenle süreli feshin geçersizliği sonucunu doğurur, yüksek mahkeme de aynı yönde kararlar vermektedir

Fesih Bildirimine İtiraz 1) Dava Açma Süresi İş Kanununun 20. maddesi 1. fıkrası uyarınca “iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildirimin tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir”. Bu hükümler yanında fesih bildiriminin yazılı yapılmamış, fesih nedeni bildirilmemiş veya savunmanın alınmamış olması nedenlerine dayanarak da dava açarak feshin geçersizliği nedeniyle işe iade talep edebilir. İş Kanunu m. 20/I gereğince bir aylık dava açma süresi fesih bildirimin tebliğ tarihinden itibaren işlemeye başlar. Yazılı fesih bildirimi işçiye ulaştığı an bir aylık hak düşümü süresinin işlemeye başladığı tarihtir. Bu süre geçirildikten sonra dava açılamaz ve yapılan fesih geçerli bir feshin hüküm ve sonuçlarını doğurur.

2) Feshin Geçersizliği (İşe İade) Davasında Yargılama Süresi İşçi tarafından İş Kanununun 20. maddesine dayanılarak açılan davanın konusu işverence yapılmış olan feshin geçersizliğinin tespitidir. İş Kanununa göre yargı kararı ile işverenin işçiyi işe iadeye zorlanması mümkün değildir. Feshin geçersizliğine karar verilir ise, işveren işçiyi işe başlatmak yerine iş güvencesi tazminatı ile işçinin dört aya kadar boşta geçen süreye ilişkin ücretini seçebilmektedir (İK m. 21/1). İş güvencesine tabi işçiler feshin geçersizliğinin tespiti yerine kendilerine kötü niyet tazminatı ödenmesini isteyemezler. Çünkü İş Kanunun 17. maddesinin 6. fıkrası kötü niyet tazminatının sadece iş güvencesinin kapsamı dışında kalan işçiler için olabileceğini hükme bağlamıştır.

3) İspat Yükü İş Kanunun 20. maddesinin 2. fıkrası gereğince “feshin geçerli bir sebebe dayandığının ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. 4) Yargı Kararının Niteliği Tespit niteliğindedir. Tespit hükmünün özelliği elde edilen hükmün, yargılama giderlerine ilişkin bölümü hariç ilamlı icraya konulamamasıdır. Bu yargı kararı ile işveren işçiyi işe almaya zorlanamayacağı gibi işçinin iş güvencesi tazminatı ve dört aya kadar boşta geçen süreye ilişkin ücretiyle diğer alacaklarını ilamlı icra yoluyla talep etmesi de mümkün değildir. İş Kanununun 21. maddesi uyarınca yargı organı tarafından feshin geçersizliğine karar verilmiş olsa da işveren işçiyi işe başlatmak veya başlatmamak konusunda seçimlik hakka sahiptir.

İşçinin iş güvencesi tazminatı talep edebilmesi işverence işe başlatılmaması koşuluna bağlı olduğundan yargı organı tarafından verilen bu şarta bağlı karar bir eda hükmü niteliği taşımaz. Feshin geçersizliğine rağmen işe başlatılmayan işçi, bu alacakları yeni bir dava açarak almak zorunda kalmaktadır. İşe iade veya tazminat seçeneğinin yargı aşamasında kesin olarak belirlenmesi gereği İş Kanununda öngörülmektedir. İkinci bir davaya gerek kalmadan işçinin iç güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücretini elde etmiş olacaktır.

BENİ DİNLEDİĞİNİZ İÇİN TEŞEKKÜRLER… Sibel Gürkök