Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez

... konulu sunumlar: "Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez"— Sunum transkripti:

1 Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez
HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU TASARISI Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı Komisyon Başkanı Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

2 Hukukun amacı bakımından arabuluculuk
Hukukun amacı uyuşmazlıkların çözümüdür. Ancak bu mutlaka dava yolu ile bir çözüm olmak zorunda değildir. Tarafların sulh olarak uyuşmazlığı çözmeleri uyuşmazlığın dava açarak dava sonunda elde edilen bir hükümle çözümüne tercih edilmelidir Medeni usul hukukunda kanundaki istisnalar dışında taraflar dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edebilirler. Bu tasarruf ilkesinin bir sonucudur Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

3 Tasarruf ilkesinin sonuçları
Davacı davalının rızası ile davasını geri alabilir Taraflar sulh olabilirler, davacı davadan feragat edebilir, davalı ise davayı kabul edebilir. İki taraf davaya devam etmezse dosya işlemden kaldırılır. İşlemden kaldırılan dosya yenilenmezse dava açılmamış sayılır. Dava sonunda verilen hükme karşı taraflar dilerse kanun yoluna başvurabilirler. Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

4 Davanın her aşamasında tahkikat hakimi iki tarafı veya vekillerini çağırarak davanın maddi olguları hakkında beyanlarını dinleyebilir ve sonuç vereceği umulan hallerde bunları sulha da teşvik edebilir(HUMK.m.213) Aile mahkemeleri, önlerine gelen dava ve işlerin özelliklerine göre, esasa girmeden önce, aile içindeki karşılıklı sevgi, saygı ve hoşgörünün korunması bakımından eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunları tespit ederek bunların sulh yoluyla çözümünü, gerektiğinde uzmanlardan da yararlanarak teşvik eder. Sulh sağlanamadığı takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında karar verilir(Aile Mah. K.m.7). Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

5 Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir(Av.K.m.35/A). İş mahkemelerinde şifahi yargılama usulü uygulanır. İlk oturumda mahkeme tarafları sulha teşvik eder. Uzlaşmadıkları ve taraflar veya vekillerinden birisi gelmediği takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında hüküm verilir(İş Mah.K. M.7). Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

6 Hukukun amacı uyuşmazlıkların sadece mahkemeler tarafından çözülmesi değildir
Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

7 İnsanlar uzlaşacakları konuları tartışırlar
Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

8 ♦ Hakim yerine arabulucu
♦ Kavga yerine konuşma ♦ Hakim yerine arabulucu ♦ Kazanan ve kaybeden olmaksızın uyuşmazlık çözümü ♦ Konuşmak, tartışmak dava açmaktan iyidir ♦ Arkanıza bakacağınıza önünüze bakın Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

9 Hukukumuzda alternatif çözüm yolları
Tüketici Sorunları Hakem Heyeti Avukatlık Kanunu m.35/A Aile Mahkemelerinde Uzlaştırma Yetkisi İş Hukukunda Arabuluculuk Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

10 Komisyonun oluşumu ve tasarının hazırlık aşaması
* Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı (HUAKT)’nı hazırlayan Komisyonun üyelerinin önemli kısmı aynı zamanda Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı (HMKT) üyeleridir. Ancak, komisyona sonradan konuyla ilgili alanlardan ve yargıdan farklı meslek kuruluşlarından üyeler de dahil edilmiştir. * HUAKT ilk önce HMKT hazırlanırken gündeme gelmiş, hatta bu konuda bir alt komisyon kurulmuştur. * Öncelikle, arabuluculuğun ayrı bir kanunda mı, yoksa HMKT içinde ayrı bir bölümde mi düzenleme yapılması tartışılmıştır. Ayrı bir kanun yapılmasının daha yararlı olacağı, ayrıca bunun arabuluculuğun (bir yargılama olmaması sebebiyle) amacına da daha çok hizmet edeceği kanaatine varılmıştır. * HMKT’da da arabuluculuğu mümkün kılacak ve yargılama sırasında başvurulduğunda izlenecek yolu belirten geçiş hükümleri konulmuştur. Ancak bu hükümler HMK Tasarısının Adalet Komisyonunda görüşülmesi sırasında çıkarılmıştır. Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

11 Farklı ülke örnekleri incelenmiş ve tartışılmıştır
* Kanun Tasarısı’nın hazırlandığı süreçte bazı ülkelerde yerinde inceleme ve konunun uzmanlarıyla hem akademik hem de uygulama bakımından görüşme imkânları olmuştur (örneğin, Almanya, Hollanda, Avusturya, İngiltere). * Bunun dışında, bazı ülkelerden telekonferans veya uzmanların Türkiye’ye gelmesi yöntemi ile yararlanılmıştır. Ayrıca, Dünya Bankası ile de bu konuda bazı çalışmalar yürütülmüştür. Bu çerçevede, ABD, İngiltere, Kanada, İtalya, Macaristan ve diğer ülke örnekleri incelenmiş, görüşmeler yapılmıştır. * Örneklendirme yoluyla, uygulamalar gözlemlenmiştir. Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez

12 Yararlanılan Kaynaklar
* Bu konuda Birleşmiş Milletler Ticaret Komisyonu (UNCITRAL) Model Kanunu, Avrupa Parlamentosu ve Komisyonu’nun konuyla ilgili çalışmaları ve Direktifleri incelenmiştir. * Konuyu ilgilendiren dünyada yargı ve uyuşmazlıkların çözümü ile ilgili reform çalışmaları değerlendirilmiştir. Ayrıca farklı rapor ve çalışmalar dikkate alınmıştır. * En eski düzenlemelerden en yenisine kadar, sosyal, siyasal, ekonomik ve hukukî yapısı farklı ülkelerdeki uygulama ve düzenlemeler incelenmiş, bir çok düzenleme tercüme edilmiştir. Ayrıca, süreç içinde bu düzenlemelerin yarar ve sakıncaları değerlendirilmiş, gelişmeler izlenmiştir Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

13 Tasarıda temel alınan ilkeler
* Öncelikle konuyla ilgili ayrı bir düzenleme yapılması esası kabul edilmiştir. * Kabul edilecek düzenlemenin, bu konudaki uluslararası kabul gören ilkelere aykırı olmaması, onlarla uyumlu olması gözetilmiştir. * Başka ülkelerden yararlanmakla birlikte, Türkiye’nin sosyal, ekonomik yapısı ve ihtiyaçları ile hukukî düzenlemeleri dikkate alınarak bir düzenleme yapılmıştır. * Farklı ülkelerin zaman içindeki tecrübeleriyle ortaya çıkan olumsuz durumlar göz önünde bulundurularak, bu sakıncaların bertaraf edilmesi amaçlanmıştır. * Düzenlemenin çok fazla ayrıntılı olmaması, ancak bunun yanında tereddütleri de ortadan kaldıracak nitelikte olması, temel noktaları açık düzenlemesi amaçlanmıştır. Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

14 Basit ve kolay anlaşılır olmalı.
Kısa olmalı, ayrıntılar Yönetmelikle düzenlenmeli. Güvenilir olmalı; özellikle arabulucuların nitelikleri, denetlenmeleri sağlıklı bir sisteme bağlanmalı. İcra edilebilir olmalı. Sistemin içine yerleştirilebilecek nitelikte olmalı. Arabuluculuğu teşvik edecek; uzlaşmadan uzaklaşan tarafı engelleyecek nitelikte olmalı. Uygulamanın yerleşmesi için öncelikli alanlar iyi tespit edilmeli (Örneğin, ticarî uyuşmazlıklar). Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

15 Tasarı toplam dokuz bölümden oluşmaktadır
1. Bölüm : Kapsam ve Tanımlar 2. Bölüm : Arabuluculuğa İlişkin Temel İlkeler 3. Bölüm : Arabulucuların Hak ve Yükümlülükleri 4. Bölüm : Arabuluculuk Faaliyeti 5. Bölüm : Arabuluculuk Sicili 6. Bölüm : Eğitim ve Eğitim Kuruluşları 7. Bölüm : Kuruluş ve Görevler 8. Bölüm : Ceza Hükümleri 9. Bölüm : Son ve Geçiş Hükümleri Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

16 Uygulanma Alanı Arabuluculuk, yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere ancak tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanır(m.1). Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

17 İradi olma ve eşitlik Arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak ve bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttir(m.3) Taraflar gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler(m.3, II). Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

18 Gizlilik Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer şekilde elde ettiği bilgi ve belgelerle tuttuğu kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür Taraflar da aksi kararlaştırılmamışsa gizliliğe uymak zorundadır(m.4). Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

19 Beyan ve belgelerin kullanılamaması
Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dahil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, aşağıdaki beyan ve belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanklık yapamaz. a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği b)Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıanın veya iddianın kabulü ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler(m.5) Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

20 Arabulucuların hak ve yükümlülükleri
Sicile kayıtlı olan arabulucular, arabulucu ünvanı ve bu ünvanın sağladığı yetkileri kullanma hakkına sahiptir(m.6). Arabulucu yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahiptir(m.7). Aksi kararlaştırılmadıkça ücret Asgari Ücret tarifesi üzerinden hesaplanır ve taraflarca eşit olarak karşılanır(m.7, II) Arabulucu, görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir(m.9). Arabulucu, bu sıfatla yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada, daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemez(m.9, III). Arabulucular iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunamaz, tabela ve basılı kağıtlarında arabulucu ve akademik unvan dışında sıfat kullanamaz(m.10). Arabulucu, arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında tarafları aydınlatmakla yükümlüdür(m.12) Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

21 Arabuluculuk Faaliyeti
Dava öncesi veya dava sırasında başvurulabilir. Mahkemede tarafları arabulucuya başvurmak konusunda teşvik edebilir(m.13) Aksi kararlaştırılmamışsa taraflardan birinin arabulucuya başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif reddedilmiş sayılır(m.13, II). Başka bir usul kararlaştırılmamışsa, arabulucu veya arabulucular taraflarca seçilir(m.14). Arabuluculuk usulünü taraflar serbestçe kararlaştırabilir(m.15) Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz(m.16) Arabuluculuk faaliyetini taraflar anlaşarak sona erdirebilir. Arabulucu da taraflara danıştıktan sonra bu faaliyeti sona erdirebilir. Taraflardan birisi bu faaliyetten çekildiğinin bildirerek arabuluculuğa son verebilir(m.17). Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

22 Tarafların anlaşması Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi halinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır(m.18, I). Taraflar dilerse icra mahkemesine başvurarak bu anlaşmaya icra edilebilirlik şerhi alabilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır(m.18, II). İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi bir çekişmesiz yargı işidir. Mahkeme bu incelemesinde anlaşmanın tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edilebilen uyuşmazlıklardan olup olmadığı ile cebri icraya elverişli olup olmadığını inceleyecektir(m.18, III). İcra mahkemesinin icra edilebilirlik şerhi hakkındaki kararına karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

23 Arabulucular sicili Daire Başkanlığı, arabulucuların sicilini tutar ve elektronik ortamda ilân eder(m.19). Sicile kayıt için 20. maddeye göre * Türk vatandaşı olmak * Dört yıllık lisans eğitimi almış olmak * Tam ehliyetli olmak * Taksirli suçlar dışında herhangi bir sabıkası bulunmamak * Arabuluculuk eğitiminin tamamlamış ve Bakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmak gerekir. Daire Başkanlığı gereken hallerde arabulucuyu sicilden siler(m.21). Arabulucu da sicilden silinmesinin isteyebilir Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

24 Eğitim ve eğitim kuruluşları
Yüzelli saatlik temel bilgiler, iletişim teknikleri, müzakere ve uyuşmazlık çözüm yöntemleri ve davranış psikolojisi ile yönetmelikte belirlenecek diğer teorik ve pratik eğitim ile yüz saatlik temel hukuk eğitimi almak gerekir(m.22) Eğitim kuruluşlarına Daire Başkanlığı izin verir(m.23). Eğitimim bitiren kişilere yetki belgesi verilir Eğitim kuruluşları eğitim kapsamı ve içeriği hakkında her yıl Daire Başkanlığına bilgi verir(m.26). Eğitim kuruluşlarına verilen izin eğitimin yeterli verilememesi veya izin için aranan koşulları kaybedilmesi gibi hallerde iptal edilir(m.27). Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

25 Arabuluculuk Daire Başkanlığı
Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde Daire Başkanlığı kurulur Görevleri 30. maddede sayılmıştır. Asıl olarak arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlar Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin olarak Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Bakanlık bünyesinde Arabuluculuk Kurulu oluşturulur(m.28, II). Kurulun üyeleri 31. maddede, görevleri ise 32. maddede sayılmıştır. Avusturya ve Slovakya örneğine benzemektedir Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

26 Tasarıya Yöneltilen Eleştiriler
Arabuluculuk, yargı yetkisinin devri sayılır mı? Sadece hukukçular tarafından arabuluculuk yapılması zorunlu olmalı mıdır? Bizde avukatlar dahi sınava girmeksizin avukat olabiliyor, arabulucular için sınav zorunluluğu isabetli midir? Konsolosluk mahkemeleri geri geliyor mu? Mahkemelerin arabuluculuğu teşviki mahkemelerin önüne gelen davaları başından atması için bir sebep teşkil eder mi? 100 saat verilen hukuk eğitimi nasıl yeterli olacak? Bu şekilde şeriat tehlikesi artar mı? Avukatlık mesleğine getireceği olumsuz etkiler Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

27 Tasarıya yöneltilen eleştiriler
Ülkemizde henüz uzlaşma kültürü oluşmadı Tasarı Savunmaya yönelik saldırıdır Tasarıya karşı eylemler zincirine çağrı Ülkemizin feodal yapısına aykırı İmamlar arabulucu olacak Cumhuriyetle elde ettiğimiz kazanımlarımız yok olacak Tahkime de arabuluculuğa da karşıyız Bu modern bir kadılıktır Hukuku bilmeyen nasıl arabulucu olur Av. K. m. 35a varken gereksiz bir düzenleme Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez

28 Teşekkür ederim Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez