İNSAN HAKLARININ TANIMI VE TEMEL ÖZELLİKLERİ İnsan hakları, bütün insanların, sırf insan olmalarından dolayı sahip oldukları haklardır. Başka bir anlatımla,

... konulu sunumlar: "İNSAN HAKLARININ TANIMI VE TEMEL ÖZELLİKLERİ İnsan hakları, bütün insanların, sırf insan olmalarından dolayı sahip oldukları haklardır. Başka bir anlatımla,"— Sunum transkripti:

1

2 İNSAN HAKLARININ TANIMI VE TEMEL ÖZELLİKLERİ İnsan hakları, bütün insanların, sırf insan olmalarından dolayı sahip oldukları haklardır. Başka bir anlatımla, insan hakları; cinsiyet, etnik köken, dinsel inanç vb. hususlara bakılmaksızın herkesin sahip olduğu haklar kümesini ifade eder. Bu kapsayıcılığı, insan haklarının evrensel nitelikli haklar olmasıyla ilgilidir.

3 İnsan hakları, bütün insanları kapsaması bakımından evrensellik özelliği göstermesinin yanı sıra, diğer bütün haklardan ve doğrudan insan haklarını konu almayan hukuk kurallarından üstün ve öncelikli olmak şeklinde de bir özellik taşır. Zira, insan hakları, insanın değerini, insan onurunu korumayı amaçlayan haklar kümesini oluşturur. İnsanın, akıl ve vicdan sahibi, düşünen, muhakeme eden bir varlık olması, onu diğer canlılardan ayırmakta ve bu benzersiz özellikler, insana özgü bir potansiyele vücut vermektedir.

4 İnsanın olanakları veya insanî olanaklar olarak anılabilen bu potansiyel sayesinde insan, eserler yaratabilmekte, doğanın düzenini keşfedebilmekte, yaşamın anlamı üzerine düşünebilmekte, bilinçli tercihler yapabilmekte ve insan davranışlarının doğruluğu veya yanlışlığı hakkında değerlendirmelere ulaşabilmektedir. İnsanın bu potansiyelinin gerçekleşmesi ise uygun koşulların oluşmasına bağlıdır. İşte insan hakları bu koşulları sağlamaya ve insanın söz konusu özelliklerinden kaynaklanan benzersizliğini korumaya yönelik araçlar olarak belirmektedir.

5 İnsan haklarının önemli bir diğer özelliği, bu hakların devlete karşı ileri sürülebilen haklar olmasıdır. İnsan haklarına dayanan taleplerin muhatabı devlettir ve bunun mantıksal sonucu olarak da, insan haklarının ihlalcisi de ancak devlet olabilecektir. gerek ortaya çıkış şekli itibariyle (keyfî siyasal iktidara yönelik toplumsal tepkiler) gerekse doğası itibariyle, insan haklarının muhatabı ve bu haklardan kaynaklanan hukukî yükümlülüğün sahibi devlettir.

6 Bu doğrultuda devlet, örneğin yaşam hakkına ve kişi güvenliği ve özgürlüğüne yönelik tehdit oluşturan doğrudan veya dolaylı tutum ve davranışlardan kaçınmakla ödevlidir. Söz konusu haklara yönelik doğrudan veya dolaylı olarak devlet gücünden kaynaklanan haksız müdahale ve tutumlar ‘insan hakları ihlali’ olarak değerlendirilecektir. Kamu gücü kullanmayan bireylerin, birbirlerine yönelik maddî ve manevî bütünlüklerini zedeleyici eylemleri, insan hakları ve insan hakları ihlali kavramlarıyla anılamaz. Örneğin, bir trafik kazasında, tarafların yol açtıkları can ve mal kayıpları, kişilerin birtakım haklarının ihlaline vücut vermiş olmakla birlikte, ‘insan hakları ihlali’ kavramı çerçevesinde düşünülemeyecektir. Buna karşılık, bir trafik kazası, karayollarının fizikî koşullarından, trafik işaretlerinin eksikliği veya yanlış tanziminden veyahut da yol güvenliğini gözetmekle görevli trafik polisinin kusurundan kaynaklanmış ise, bu tarz bir kazadan doğmuş olan can kayıpları, insan haklarından olan yaşam hakkının ihlali şeklinde değerlendirilecektir; çünkü, böyle bir durumda, can kaybıyla sonuçlanan olaya sebep olan etken veya etkenler kamu (devlet) gücüyle bağlantılıdır.

7 Keza, sıradan bir cinayet vakasında ‘insan hakları ihlali’nden söz edilemeyecekken, örneğin, bir kişinin aldığı ölüm tehditlerinden kamu makamlarının haberdar olmasına karşın, kuvvetle muhtemel bir cinayeti engellemeye yönelik etkin önlemlerin bu makamlarca yaşama geçirilmemesini takip eden bir ölüm vakasında, devletin- dolaylı olarak da olsa- yaşam hakkını ve dolayısıyla insan haklarını ihlalinden söz edilmesi gerekecektir. Kolluk güçlerinin insan yaşamına yönelik haksız ve keyfî müdahalelerinin ise bariz-doğrudan-bir insan hakları ihlali niteliği taşıyacağı açıktır.

8 İnsan haklarının devlete karşı ileri sürülebilme özelliği, sadece yaşam hakkı, kişi özgürlüğü ve güvenliği, düşünce özgürlüğü gibi klasik haklarda değil, adil ücret hakkı, barınma hakkı, sağlık hakkı gibi sosyal haklarda da rahatlıkla saptanabilir. Devlet, bu hakların gerçekleşmesi için gerekli teşkilatı kurmak ve bu hakların gerçekleşmesini engelleyen koşulları ortadan kaldırmakla yükümlüdür.

9 İNSAN HAKLARI İLE İLİŞKİLİ TEMEL KAVRAMLAR Hürriyet, bir şeyi yapma veya yapmama, belli bir şekilde davranıp davranmama erki olarak tanımlanabilir. Hürriyet, başkalarına zarar vermemek şartıyla, bireyin bir şeyi yapıp yapmamaya ya da belli bir şekilde davranıp davranmamaya kendi iradesiyle karar vermesi ve kararının gereklerini yerine getirirken başkaları tarafından engellenmemesi olarak tanımlanabilir. Hak, hukuk tarafından kişiye tanınmış olan ve belli bir şeyin yerine getirilmesini içeren isteme yetkisidir. Hak, hak sahibi kişinin bir şeyi yapmaya yetkili olduğunu belirtir. Hak, hukukun koruduğu menfaattir; hukuk düzenince tanınan bir yetkidir. Hak, kişiyi hukuki iktidarla donatır, bunu kullanıp kullanmamak hak sahibinin takdirindedir.

10 İnsan hakları, ırk, din, dil ayrımı gözetmeksizin tüm insanların yararlanabileceği haklardır. İnsan hakları, bütün insanların sahip olduğu kabul edilen ya da hukuk tarafından herkese tanınması gerektiğine inanılan ideal haklar ve hürriyetler bütününü ifade eder. Bu haklardan yararlanmak bakımından vatandaş ve yabancı arasında ayrım yoktur. Diğer yandan “insan hakları” terimi bir ideali içerir. Bu terimi kullananlar, bu alanda olanı değil daha ziyade “olması gerekeni” dile getirirler.

11 Temel hak ve hürriyetler kavramı,  “insan hakları” ile aynı anlamda kullanılabildiği gibi,  “bütün diğer haklardan yararlanmanın temeli olan haklar”,  “anayasa ile tanınan hak ve hürriyetler” ya da  “uluslararası sözleşmeler ve demokratik anayasalarla tanınmış hak ve hürriyetler”i ifade etmek için de kullanılmaktadır.

12 İnsan Hakları, insanı insan yapan ve insanın sırf insan olarak herhangi bir şarta veya statüye bağlı olmadan doğuştan sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, üstün nitelikli ahlaki değerlerdir. Bu haklar; İnsanın değerini ve onurunu korur. İnsanın, “insanca” yaşaması için gerekli, zorunlu koşulları ifade eder. İnsanın insan olmaktan kaynaklanan gereksinimlerini karşılamaya yönelik, maddi ve manevi varlığını korumayı, geliştirmeyi hedef edinen en temel değerlerdir. İnsan haklarının kaynağı, “insan doğası” ve bu doğanın özünde var olan “insan onurudur”.

13 Tüm insanlar, insan olmanın gereği olarak, bu haklara din, dil, ırk, cinsiyet, toplumsal köken, ulusal aidiyet vb. hiçbir ayırım gözetilmeksizin “eşit” bir şekilde sahiptirler. Yani, insan hakları “evrenseldir”; zamandan, mekândan, ekonomiden ve kültürden bağımsız olarak insanın var oluşuyla birlikte vardır. Bir başka açıdan, insan haklarını insan onurundan kaynaklanan siyasi talepler olarak da ifade etmek mümkündür. Çünkü insan hakları bireyin bilhassa devlet karşısında ileri sürdüğü ve ondan ihlal etmemesini istediği haklardır. Buna göre, devletin varlık nedeni, bireyin doğuştan sahip olduğu temel hak ve özgürlükleri güvenceye almaktır. Devlet, toplumu oluşturan bireylerin bu maksatla kurdukları bir siyasal örgütlenmenin adıdır.

14 Bu anlamda, devletin biri negatif, diğeri de pozitif olmak üzere iki tür yükümlülüğü bulunmaktadır. Devletin negatif yükümlülüğü, onun özellikle güç kullanan aygıtlarıyla bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal etmemesini ifade eder. Sözgelimi, işkence yasağının ihlali devletin negatif yükümlülüğünün yerine getirilmediğini gösterir. Diğer yandan, devlet sadece insan haklarını ihlal etmemekle değil, bu ihlalleri önlemekle ve insanın insanca yaşaması, maddi ve manevi varlığını geliştirmesi için her türlü tedbiri de alması gerekir. Bu bağlamda, örneğin, yetkililerin patlaması muhtemel bir çöplüğün etrafındaki yapılaşmaya izin vermesi, devletin yasama hakkını koruma noktasındaki pozitif yükümlüğünü yerine getirmediğini göstermektedir.

15 Devletin insan haklarıyla ilgili dört ödevi 1) Tanıma Devlet insan olarak değerimizi ve bu değerden türeyen haklarımızı tanımak zorundadır. Devlet insan haklarını tanımazlık edemez. Kendi yetki alanındaki kişilerin insan haklarını reddeden devletin meşruluğu şüphelidir. Devlet, insan haklarını başta anayasası olmak üzere bütün bir hukuk düzeni ile tanır. İnsan haklarını tanıyıp güvence altına almayan bir belge, adı anayasa olsa bile, gerçekte anayasa değildir.

16 2) Dokunmama Saygı gösterme yükümü, kişinin yararlanmakta olduğu, ya da salt kişisel çabasıyla, başkaca bir olanağa gereksinim duymaksızın yararlanabileceği bir hakkını kullanmasına devlet tarafından müdahale edilememesi anlamına gelmektedir. Devlet sivil, kamusal ve siyasal alanda insan hakları kullanımlarına prensip olarak karışmamalıdır. İnsanlar, devlet müdahalesinden korunmuş bir şekilde kendi dünya görüşleri ve hayat tarzı tercihlerine göre kendi yaşamlarını tanzim edebilmelidir. İnsan haklarına devletin müdahalesi istisnai bir durumdur ve böyle bir müdahale ancak tek bir ilkeyle, sivil barışın korunması amacıyla haklı gösterilebilir. Bir başka deyişle başkalarının haklarını korumak, kamu düzenini sağlamak, genel sağlığı ve ahlakı korumak gibi belirli nedenlerle insan haklarına müdahale edilebilir.

17 3) Koruma Devletin temel görevi insan haklarını korumaktır. İnsan haklarının asıl ihlalcisi devlet olmakla beraber, insan haklarının korunması sadece devletin bu haklara tecavüz etmemesi ile sağlanamaz. Devlet aynı zamanda insan haklarıyla korunan temel değerlere yönelik olarak başka kişi ve gruplardan gelecek saldırıları caydırmak ve önlemek, ayrıca gerçekleşen saldırıları yaptırıma bağlamak yükümlülüğü altındadır. İnsanların canına, malına, kişiliğine ve kendini bireysel veya toplu olarak ifade etme girişimlerine yönelik tehdit ve tehlikeleri bertaraf etmesini de kişiler yine bir insan hakkı olarak devletten talep edebilirler. Devletin insan haklarını koruma görevi, somut olarak, devletin insan haklarını korumak üzere etkin bir polis, icra ve mahkeme düzeni kurmasını gerektirir.

18 4) Temin/Tedarik “Uygulama yükümlülüğü” de denilen gereğini yerine getirme yükümlülüğü ise, hakkın tam olarak gerçekleştirilmesi ve etkin kılınması amacıyla özel pozitif tedbirlerin alınmasını gerektirir.

19 1982 Anayasasının Temel Hak ve Hürriyetlere Yaklaşımı 1982 Anayasasının temel hak ve hürriyetlere ilişkin düzenlemesi kapsam ve sistematik bakımdan 1961 Anayasasına benzemekle birlikte, insan haklarına yaklaşım ve sınırlama konusunda farklılıklar bulunmaktadır. 1982 Anayasası (m. 2), 1961 Anayasasındaki “insan haklarına dayalı” deyiminin yerine, “insan haklarına saygılı” deyimini kullanmıştır. Anayasa, hakları ve ödevleri birlikte düzenlemiştir. Ayrıca Anayasanın 12. maddesinin ikinci fıkrasında, temel hak ve hürriyetlerin, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva ettiği vurgulanmıştır. 1982 Anayasasının en belirgin özelliklerinden biri de, “hürriyet- otorite” dengesinde otoriteden yana tavır koymuş olmasıdır.

20 1982 Anayasasının Temel Hak ve Hürriyetleri Sınıflandırması 1982 Anayasasında temel hak ve hürriyetler Anayasanın ikinci kısmında düzenlenmiştir. Bu kısmın “genel hükümler” başlıklı bölümünde (m. 12-16) temel hak ve hürriyetlerin niteliği, sınırlanması, kötüye kullanılamaması, durdurulması ve yabancıların durumu hükme bağlanmıştır. Anayasa, temel hak ve hürriyetleri üç kategori halinde düzenlemiştir: “Kişinin hakları ve ödevleri” ( m. 17-40) “sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler” ( m. 41-65) “siyasi haklar ve ödevler” ( m. 66-74) Anayasanın bu ayrımı, Jellinek tarafından yapılan, “negatif statü hakları”, “pozitif statü hakları” ve “aktif statü hakları” ayrımına uygundur.

21 DEVLETİN “ÖZGÜRLEŞTİRME” ÖDEVİ Anayasamızın “devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5. maddesi şöyle demektedir: “Devletin temel amaç ve görevleri,... kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır”. Anayasanın 5. maddesi sosyal devlet anlayışına paralel bir şekilde devlete “hürleştirme (özgürleştirme)” görevi yüklemiştir. Özgürleştirme anlayışına göre, kişi ancak önündeki ekonomik ve sosyal engellerin kaldırılmasıyla özgür olabilir. Özgürleştirme sosyal ve ekonomik koşulların geliştirilmesiyle gerçekleştirilebilecek bir süreçtir.

22 Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması Sınırlama, belirli bir temel hak ve özgürlüğün Anayasa’da öngörülen ya da belirlenen alanı içinde kişiye sağlanan olanakların yasa koyucu tarafından daraltılmasıdır. Başka bir anlatımla, sınırlamada, belirli bir temel hak ve özgürlüğün kullanım olanakları sınırlamadan sonra da devam eder. Sınırlama, belli bir temel hak ve hürriyetin koruduğu alana dışarıdan girilmesi ve bu alanın daraltılmasıdır Buna karşılık, temel hak ve özgürlüklerin durdurulması, bunlardan belirli bir süre içinde yararlanılma veya kullanılmalarının olanaksızlığını anlatır.

23 Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması 1982 Anayasası temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını olağan ve olağanüstü dönemlerde iki ayrı sisteme bağlamıştır. Olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sistemi Anayasanın 13’üncü, olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ise Anayasanın 15’inci maddesinde düzenlenmiştir.

24 Olağan Dönemlerde Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması 2001 değişikliğinden sonra Anayasanın 13. maddesi “genel sınırlama” hükmü olmaktan çıkarak, “genel koruma” hükmüne dönüşmüştür. 1982 Anayasasının 2001 değişikliğiyle yeniden düzenlenen 13. maddesine göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

25 13. maddenin yeni şekline göre temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının şartları Sınırlama kanunla yapılmalıdır. Sınırlama Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere dayanmalıdır. Sınırlama Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olmalıdır. Sınırlama demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmamalıdır. Sınırlama temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunmamalıdır. Sınırlama lâik Cumhuriyetin gereklerine aykırı olmamalıdır. Sınırlama ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır.

26 Sınırlama Kanunla Yapılmalıdır -Yasallık İlkesi- Demokratik hukuk devletlerinde, 1789 Bildirgesinden beri kabul edilmiş bir prensibe göre, temel hak ve hürriyetler ancak yasama organı tarafından kanunla sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerin yasama organı tarafından kanunla sınırlanabilmesi ilkesinin başlıca iki yararı vardır. Bir kere, kanun yasama organında açık görüşme ve tartışma usûlleri ile hazırlanır. Yani temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması işi kamu oyunun denetimi altında yapılacak demektir. İkinci olarak kanun herkes için geçerli genel kurallar koyar. Bu şekilde, sınırlamaların objektifliği sağlanmış ve belli kişileri hedef tutması ihtimali önlenmiş olur. Kanunların, yönetmelik, tüzük gibi hukuki tasarruflardan farklı olarak, açık görüşme usulüyle hazırlanması, genellik özelliği olması, demokratik temsili bir organın eseri olması ve kolayca erişilebilmesi nedeniyle, kanunla sınırlama ilkesinin daha güvenceli olduğu kabul edilmektedir.

27 Yasallık İlkesi 1982 Anayasası da temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği prensibini kabul etmiştir. Anayasanın 13’üncü maddesine göre, “temel hak ve hürriyetler... Ancak kanunla sınırlanabilir”. Yani, temel hak ve hürriyetler, kanun hükmünde kararnameyle, tüzükle, yönetmelikle veya diğer idarî işlemler ile sınırlanamaz. AY. m. 91/1: “… sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.”

28 Yasallık İlkesi Diğer yandan temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanması ilkesi, temel hak ve hürriyetler alanında yürütme organının düzenleyici işlem yapamayacağı anlamına gelmez. Yürütme organı bir kanuna dayanmak şartıyla temel hak ve hürriyetler alanında da düzenleme yapabilir. Ancak, yürütme organı kanuna dayanmaksızın yeni bir sınırlama getiremez. Yürütme organı, kanunun öngördüğü sınırlamaların ayrıntılarına ve teknik noktalarına ilişkin düzenlemeler yapabilir. İdarenin düzenleyici işlemi ile kanunla öngörülmüş sınırlama somutlaştırılabilir. Ancak, düzenleyici işlemlerle kanunun öngörmediği bir sınırlamanın konulması mümkün değildir

29 Yasallık İlkesi Kanunla sınırlama ilkesinin bir diğer sonucu, kanunla getirilen sınırlamaların, Anayasa’ya oranla daha kesin ve somut olmalarıdır. Anayasadaki soyut sınırlama nedenlerinin, aynen yasaya aktarılması halinde, bu soyut ve genel kavramlar, uygulayıcıların kişisel görüş ve anlayışlarına göre genişletilebilecek, öznel yorumlara elverişli hale gelecek, keyfiliğe varan uygulamalara yol açabilecektir.

30 Sınırlandırmanın Yalnızca Anayasanın İlgili Maddelerinde Belirtilen Sebeplere Bağlı Olması Yasama organının temel hak ve hürriyetleri keyfi olarak, sınırlandırmayı haklı kılacak bir sebep olmaksızın da sınırlaması ihtimal dahilindedir. O nedenle, günümüzde anayasalar genellikle sınırlama sebeplerini de kendileri belirlemektedirler. Genel olarak, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırma sebepleri ile ilgili iki tür sistemden bahsedilebilir: 1. Genel sınırlandırma sebepleri 2. Özel sınırlandırma sebepleri.

31 Bunlardan ilkine göre, anayasada ayrı bir çerçeve madde ile sınırlandırma sebepleri sayılır ve bu sebeplerin bütün temel hak ve özgürlükler için geçerli olacağı belirtilir. İkinci tür olan özel sınırlandırma sebepleri ile ise sınırlama sebepleri, her bir hak için o hakkın düzenlendiği maddede yer alır. Anayasamızda 2001 yılında gerçekleştirilen Anayasa değişikliğine kadar genel ve özel sınırlama sebepleri bir aradaydı. 2001 değişikliği ile genel sınırlama sebepleri kaldırılmıştır. Buna göre temel hak ve özgürlükler, ancak Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen özel sınırlama sebeplerine dayanarak sınırlandırılabilir.

32 13. maddenin konuyla ilgili 2001 değişikliğinden önceki ilk hali şu şekildeydi: “Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle… sınırlandırılabilir.” “Temel hak ve hürriyetler..., yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak... sınırlanabilir” Böylece temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında genel sınırlandırma sebepleri uygulaması terk edilmiş ve sadece özel sınırlama sebepleri benimsenmiştir. Bu düzenleme biçimi, “genel sınırlandırma sebeplerine yer vermeyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin sistemi ile uygun olması açısından olumlu” olarak nitelendirilebilir.

33 ANAYASANIN SÖZÜNE VE RUHUNA AYKIRI OLMAMA Anayasanın “sözü” dendiğinde Anayasanın “metni” anlaşılır. Anayasanın sözüne uygunluk şartı, özellikle, Anayasanın temel hak ve hürriyetler için “ek güvenceler” veya “özgül güvenceler” getirmiş olması durumunda önem kazanmaktadır. Ek güvenceler, temel hak ve hürriyete özel ve yoğun bir koruma getiren güvencelerdir. Bunlar, kanun koyucunun temel hak ve hürriyeti sınırlandırırken dokunamayacağı alanlardır. Örneğin, “her ne sebeple olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz” (m.12/2); “basın... sansür edilemez (m.28/1); “süreli ve süresiz yayın önceden izin alma şartına bağlanamaz” (m.29/1); “herkes önceden izin almaksızın dernek kurma hakkına sahiptir” (m.33/1). Ergun Özbudun’a göre, Anayasanın ruhu, “Anayasanın bütünü” ve “ondan çıkan temel anlam”dır. Yavuz Sabuncu’ya göre de, “sınırlamanın anayasanın ruhuna uygun olması”ndan “sınırlama yapılırken Anayasanın bütününün göz önünde tutulması” anlaşılır.

34 DEMOKRATİK TOPLUM DÜZENİNİN GEREKLERİNE AYKIRI OLMAMA 1961 Anayasası’ndaki temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulamayacağı ilkesine, 1982 Anayasası’nda yer verilmemiş; onun yerine “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kıstası getirilmiştir. Madde gerekçesinde, demokratik toplum düzeninin gereklerinin, 1961 Anayasası’nın kabul ettiği “öze dokunmama” kıstasından daha belirgin, uygulanması daha kolay olduğu, uluslararası sözleşme ve bildirilerde sınırlamanın sınırının ölçüsü olarak bu kıstasın kullanıldığı belirtilmiştir.

35 Hangi Demokratik Toplum? Acaba Anayasanın 13’üncü maddesinde geçen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” deyiminden nasıl bir “demokratik toplum” anlaşılır? Acaba bu ölçütün uygulanmasında esas alınması gereken demokrasi anlayışı nedir? Bu soruya iki değişik cevap verilmektedir: “1982 Anayasası ile benimsenmiş demokrasi anlayışı” ve “batılı demokrasi anlayışı”. Bir görüşe göre, demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütünün uygulanmasında esas alınması gereken demokrasi anlayışı, 1982 Anayasası ile benimsenmiş demokrasi anlayışıdır. İkinci görüşe göre, hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamalar yahut bunlar konusunda öngörülecek sınırlayıcı tedbirler çağdaş, batılı demokrasi anlayışına aykırı olmamalı; genellikle kabul gören demokratik rejim anlayışı ile uzlaşabilir olmalıdır. Anayasa Mahkemesi ilk başta 1982 Anayasasının benimsediği demokrasi anlayışını esas almış, ancak kısa bir süre sonra klasik demokrasi anlayışını esas almıştır.

36 Ölçülülük İlkesi Ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında makul bir ilişkinin bulunmasını, diğer bir deyişle yapılan sınırlamayla sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin, sınırlayıcı önlem ile sınırlama amacı arasındaki ilişkinin denetiminde, yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik “elverişlilik”, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma ve demokratik toplum düzeni bakımından zorunlu olup olmadığını arayan “zorunluluk”, ayrıca amaç ve aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını, bu yolla ölçüsüz bir yükümlülük getirip getirmediğini belirleyen “oranlılık” ilkeleri olmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır.[1] [1] E. 2007/4, K. 2007/81, K.T. 18.10.2007, Resmi Gazete Tarih- Sayısı: 08.12.2007–26724.

37 Ölçülülük İlkesi Ölçülülük ilkesinin amacı, temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir.

38 Öze Dokunma Yasağı 2001 Anayasa Değişikliklerine sonucunda, “temel hak ve özgürlükler özlerine dokunulmaksızın” sınırlanabilecektir. 1982 Anayasası’nın ilk halinde, öz güvencesine yer verilmemesine rağmen, temel hak ve özgürlüklerin, özüne dokunma yasağının, geçerli olduğu görüşü savunulmuştur. 1982 Anayasası, 2001 Anayasa Değişikliklerine kadar öz güvencesine yer vermemekle beraber, Anayasa Mahkemesi, 1985 tarihli bir kararında, “temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum içinde sayılamaz” diyerek demokratik toplum düzeninin gerekleri içerisinde, öz güvencesinin bulunduğuna hükmetmiştir Öze dokunma yasağı, demokratik toplum düzenin gereklerinden farklı olarak, her temel hak ve özgürlük için geçerli olmak üzere, kanun koyucunun dokunamayacağı bir güvence sağlamaktadır. Öz güvencesi, her temel hakta bir öz, cevher bulunduğu anlayışına dayanır.

39 Öze Dokunma Yasağı Anayasa Mahkemesine göre, “Bir hakkın ya da hürriyetin kullanılmasını açıkça yasaklayıcı veya örtülü bir şekilde kullanılamaz hale koyucu veya ciddi surette güçleştirici ve amacına ulaşmasını önleyici ve etkisini ortadan kaldırıcı hükümler o hak ve hürriyetin özüne dokunur.” Mahkeme başka bir kararında da, “… bir hak ve hürriyetin gayesine uygun şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya onu kullanılamaz duruma düşüren kayıtlara tabi tutulması halindedir ki o hak ve hürriyetin özüne dokunulmuş olması söz konusu edilebilir.” diyerek öz güvencesi benzer şekilde formüle etmiştir. Anayasa Mahkemesinin öze dokunma ile ilgili bu kararları 1961 Anayasası dönemine aittir.

40 Öze Dokunma Yasağı Mahkeme daha sonra 1982 Anayasası döneminde verdiği bir kararında şöyle demektedir: “Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaştığı kabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerle insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen sınırlamaların yalnız ölçüşü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeninin kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilmelidir. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldırılacak düzeye vardırılmaması gerekir.”

41 Sınırlandırmanın Laik Cumhuriyetin Gereklerine Aykırı Olmaması Temel hak ve hürriyetlere getirilen sınırlamalar, lâik Cumhuriyetin gereklerine aykırı olamaz. 2001 Anayasa değişikliğinin en ilginç yanlarından biri “laik cumhuriyet”in gereklerini de sınırlamanın sınırları arasına katmış olmasıdır. 13. maddenin en sorunlu yanı budur. Anayasa Mahkemesinin laiklik yorumu önem taşır. Laik cumhuriyetin gerekleri temel hakların sınırlanabilmesinin bir nedeni olarak değil, tersine sınırlamada gözetilecek bir sınır olarak kabul edilmelidir. Bir temel hakka kanunun getirmiş olduğu sınırlama meşru bir nedene dayanıyor ve 13. maddenin öngördüğü diğer gerekleri karşılıyor olsa bile, laikliğe ters düştüğü için Anayasaya aykırı olduğuna hükmedilebilecektir.

42 Olağanüstü Yönetimlerde Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması Olağanüstü yönetimlere neden olan tehlikelerin devletin ve toplumun güvenliği için savuşturulması gerekir. Bunun sağlanabilmesi için de olaylar karşısında ivedi önlem ve karar alabilme gereksinimi içersinde bulunan yürütmenin yetkilerinin arttırılması zorunludur. Bu nedenle, alınacak önlemler de genellikle kişi hak ve özgürlüklerini sınırlayıcı hatta gerekirse geçici bir süre büsbütün durdurucu nitelikte olabilir.

43 Anayasa, genel olarak temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını 13. maddesinde düzenlemiştir. Ancak, savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını ve hatta durdurulmasını özel olarak düzenleyen madde 15. maddedir. "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" başlığını taşıyan 15. madde şöyledir: "Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde, temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

44 Maddede, savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceği veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı önlemler alınabileceği öngörülmektedir. Olağanüstü yönetimlerde, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması ve durdurulması Anayasa'nın 15. maddesine göre yapılabilecektir. Ancak, 15. madde bu konuda sınırsız bir yetki tanımamakta, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına üç ölçüt getirmektedir. Buna göre sınırlandırma: a- Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamalı, b- Durumun gerektirdiği ölçüde olmalı, c- Maddenin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmamalıdır.

45 a. Sınırlandırma, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamalıdır. Anayasa'nın 15. maddesinin birinci fıkrasına göre, olağanüstü yönetimlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması veya bunlar için Anayasalda öngörülen güvencelere aykırı önlemler alınabilmesi, bunların milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmaması koşulu ile olanaklıdır. Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler içine öncelikle milletlerarası hukukun genel ilkeleri, sonra da Devletin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülüklerin girdiği kabul edilmektedir. Şu durumda, olağanüstü yönetimlerde kişi hak ve özgürlüklerine getirilebilecek sınırlandırmaların önce milletlerarası hukukun genel ilkelerine sonra da Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf olduğu sözleşmelere aykırı olmaması gerekir.

46 İnsan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğu en önemli sözleşme “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”dir. Sözleşmenin olağanüstü hallerde hak ve özgürlüklerin nasıl sınırlandırılabileceğini gösteren 15. maddesi şöyledir: "Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşen Taraf ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve devletler hukukundan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla bu Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı önlemler alabilir. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm olayları dışında, ikinci ve üçüncü maddeler ile dördüncü maddenin birinci fıkrasını ve yedinci maddeyi hiçbir suretle bozmaya yetki veremez."

47 b. Sınırlandırma, durumun gerektirdiği ölçüde olmalıdır. Öğretide "ölçülülük ilkesi" olarak adlandırılan bu ölçüte yer veren Anayasa'nın 15. maddesinin birinci fıkrasında olağanüstü yönetimlerde temel hak ve özgürlüklerin ancak "durumun gerektirdiği ölçüde" sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Bununla, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması veya durdurulması için başvurulan aracın, amacı gerçekleştirmeye elverişli, gerekli olması ve araçla amacın ölçülü bir oran içinde bulunması anlatılmak istenmektedir.

48 c. Sınırlandırma, 15. maddenin ikinci fıkrasında sayılan temel hak, özgürlük ve ilkelere dokunmamalıdır Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasına göre mutlak olarak korunması gereken ve olağanüstü hallerde bile dokunulamayan hak, özgürlük ve ilkeler şunlardır: a) Savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; b) Kimse vicdan, din, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; c) Suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; d) Suçluluğu mahkeme kararıyla saptanana kadar kimse suçlu sayılamaz.

49 Şu durumda olağanüstü yönetimlerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamak ve ölçülülük ilkesine uyulmak koşuluyla, AY m. 15/2’de sayılan hak ve özgürlüklerin dışında kalan hak ve özgürlükler, sınırlandırılabilecek, hatta bu hak ve özgürlüklerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilecektir.