NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ

... konulu sunumlar: "NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ"— Sunum transkripti:

1 NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ
HUKUKA GİRİŞ Hukukun Kaynakları NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ © Uygulamalı Bilimler Yüksekokulu ubyo.nisantasi.edu.tr

2 NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©
Hukukun Kaynakları Kaynak bir şeyin ilk çıktığı yer demektir. Örneğin bir suyun toprağın üstüne ilk çıktığı yere bu anlamda kaynak denir. Bununla birlikte “hukukun kaynakları’’ terimi başlıca, maddî ve şeklî olmak üzere iki anlamda kullanılır. Hukukun maddî kaynakları dendiği zaman, hukuk kurallarının kaynağı anlaşılır. Bu anlamda hukukun kaynağı olarak, hukuk kurallarının oluşmasına neden olan her türlü toplumsal ve dü- şünsel verileri belirtmek gerekir. Bu çerçevede hukukun maddî kaynakları, tarihsel, toplumsal, ahlaki, dini, ideolojik, ekonomik, kültürel, teknik her türlü kökenden oluşabilmektedir. Diğer bir ifadeyle, hukukun maddî kaynakları, hukuk kurallarının özünü veya varlık nedenini oluşturan, bu kuralları yaratan temel ögelerdir. NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©

3 NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©
Hukukun Kaynakları Hukukun Asıl Kaynakları – Yardımcı Kaynakları Ayrımı.- Bu ayrım esas itibarıyla medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1’inci maddesinde ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hakimin kanuna ve örf ve adete göre hükmedeceğini, üçüncü fıkrası ise hakimin “karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı” belirtilmiştir. Kanun ile örf ve adet asıl, “bilimsel görüşler” ve “yargı kararlar” ise kendilerinden “yararlanılan” kaynaklardır. Bilimsel ve yargısal içtihatların yardımcı kaynak olarak nitelendirilmesinin bir diğer nedeni de uluslararası hukukun kaynakları bakımından da benzer bir ayrımın yapılmasındandır. Milletlerarası Adalet Divanı Statüsünün 38’inci maddesi, yargısal kararları ve doktrini “yardımcı vasıta” olarak nitelendirmiştir. Asıl (esas) kaynak - yardımcı kaynak ayrımı sadece göstermelik bir ayrım değildir. Aslında yardımcı kaynaklar bizatihi geçerli hukuk kuralı değildir. Bireyleri bağlamaz. Hakim de doktrinin görüşlerini ve yargısal içtihatları uygulamak ile yükümlü değildir. Bunlar geçerli hukuk kuralı, yani asli kaynak varsa, bu kuralların tespitinde ve yorumlanmasında kendilerinden, Medenî Kanunun deyimiyle, “istifade” edilebilir. Eğer bir alanda asli kaynak yoksa, hukuk boşluğu vardır, hukuk boşluğu doldurma usullerine, hakimin hukuk yaratma usulüne göre doldurulur. NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©

4 NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©
Hukukun Kaynakları I. HUKUKUN ASIL KAYNAKLARI Hukukun asıl (esas) kaynakları da kendi içinde, “yazılı kaynaklar” ve “yazısız kaynaklar” olmak üzere ikiye ayrılır. Yazılı kaynaklar, adı üstünde “yazılı”, yazısız kaynaklar ise “yazısız”dır. Yazılı kaynaklar anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik ve bireysel işlemlerden olu- şur. Yazısız kaynak ise örf ve adettir A. YAZILI KAYNAKLAR : Yazılı kaynaklar, devletin yetkili organları tarafından konulmuş olan bü- tün hukuk kurallarından oluşur. İşte devletin yetkili organları tarafından konulmuş ve yürürlükte bulunan hukuk kurallarının bütününü hukuk dilinde “pozitif hukuk (mevzuu hukuk, konulmuş hukuk, positive law, enacted law)” veya kısaca “mevzuat (legislation)” denir. İşte bu pozitif hukuk, yani mevzu hukuk, kısacası mevzuat, anayasa, kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, uluslararası antlaşmalar, tüzükler ve yönetmeliklerden oluşur. talık Konu NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©

5 NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©
Hukukun Kaynakları 1. Anayasa : “Anayasa (constitution)” kısaca şu şekilde tanımlanabilir: A n a y a s a , normlar hiyerarşisinde en üst sırayı işgal eden ve kanunlardan farklı ve daha zor bir usûlle konulan ve değiştirilebilen hukuk kurallarının bütünüdür. Anayasa kuralları içerik olarak çoğunlukla devletin temel organlarının (yani yasama, yürütme ve yargı organlarının) kuruluşunu ve işleyişini ve keza devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini düzenler. Türkiye’de 1876, 1921, 1924, ve 1982 yıllarında yeni anayasalar yapılmıştır. Günümüzde yürürlükte olan Anayasa, 7 Kasım tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasıdır Kanunlar : K a n u n , yasama organı tarafından kanun adı altında yapılan ve normlar hiyerarşisinde Anayasanın altında tüzüklerin üstünde yer alan çoğunlukla, genel soyut kurallar içeren hukukî metinlerdir. Kanunların, yazılılık, genellik, süreklilik gibi bir takım özellikleri vardır Yazılılık.- Şüphesiz burada yazılı şeklî kaynakları incelediğimize göre, kanunların yazılı olması doğaldır. Türk hukukunda da kanunlar Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazetede yayınlanırlar. NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©

6 NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©
Hukukun Kaynakları 2. Genellik. Diğer yandan kanunların çoğu geneldir. Yani kanun sadece belli bir kişiyi değil, aynı durumda olan tüm kişileri ilgilendirir. Ancak, genellik kanunların ayırıcı bir unsuru değildir. Bir kanun, genel değil, belli bir kişiye ilişkin olsa da geçerli bir kanundur Süreklilik. Kitaplarda kanunların sürekliliği diye bir ilkeden de bahsedilmektedir. Bu şu anlama gelir: Kanunlar, belli bir süre yürürlükte kalması amacıyla değil, her zaman uygulanmaları amacıyla çıkarılırlar. Diğer bir ifadeyle kanunlar, belirli bir süre için değil, belirsiz bir süre için yürürlüğe konulurlar Kanun Hükmünde Kararnameler: Türk hukukunun yazılı kaynaklarından üçüncüsü kanun hükmünde kararnameler’dir. Bunlar adı üstünde kanun “hükmündedir”. Yani normlar hiyerarşisinde kanunlarla eş düzeyde yer alır. Kanun hükmünde kararnameler mevcut kanunları yürürlükten kaldırabilir; onlarda değişiklik yapabilir veya kanun konusu olmayan bir konuyu kanun gibi düzenleyebilir. Kanun hükmünde kararnameler, şu şekilde tanımlanabilir: Kanunhükmünde kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisinden veya doğrudan Anayasadan aldığı bir yetkiye dayanarak Bakanlar Kurulunun belli konuları düzenlemek için çıkardığı ve kanun düzeyinde yer alan yazılı hukuk kurallarıdır. Anayasamız “olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri” (m.91) ve “olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri” (m.121/3 ve 122/2-3) olmak üzere iki çeşit kanun hükmünde kararname öngörmüştür: NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©

7 NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©
Hukukun Kaynakları a) Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnameleri : Olağan dönemlerde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Ancak Bakanlar Kurulu durup dururken kanun hükmünde kararname çıkaramaz. Bunun için öncelikle bir yetki kanunuyla Türkiye Büyük Millet Meclisinden yetki alması gerekir. Vatandaşların temel haklar ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevleri kanun hükmünde kararname ile düzenlenemez. Kanun hükmünde kararnameler başbakan ve bütün bakanlar tarafından imzalanır ve Cumhurbaşkanı tarafından Resmî Gazetede yayımlanır. Kanun hükmünde kararnameler, Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler ve aynı gün onay için Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulurlar. Türkiye Büyük Millet Meclisinin reddedeceği tarihe kadar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalır. Türkiye Büyük Millet Meclisi görüşüp kanun hükmünde kararnameyi onaylarsa, kanun hükmünde kararname kanuna dönüşür; reddederse, kanun hükmünde kararname, ret kararının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yani o tarihe kadar yürürlükte kalmış olur. Kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunun denetimi Anayasa Mahkemesi tarafından yapılır. NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©

8 NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©
Hukukun Kaynakları b) Sıkıyönetim ve Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnameleri: “Sıkıyönetim” ve “olağanüstü hâl” durumlarında kanun hükmünde kararnamelerini çıkarma yetkisi normal bakanlar kuruluna değil, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna aittir. Bu tür kanun hükmünde kararnameler çıkarılması için yetki kanununa ihtiyaç yoktur. Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri konu sı- nırlandırmasına da tâbi değildir; temel hak ve hürriyetler dahil gerekli olan her konu bu tür kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenebilir. Bu kararnameler de Resmî Gazetede yayımlanır ve onay için Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin reddedeceği tarihe kadar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalır. TBMM görüşüp kanun hükmünde kararnameyi onaylarsa, kanun hükmünde kararname kanuna dö- nüşür; reddederse, kanun hükmünde kararname, ret kararının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yani o tarihe kadar yürürlükte kalmış olur. Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin yargısal denetimi mümkün değildir. Yani bu tür khklara karşı Anayasa Mahkemesinde iptal istemiyle dava açılamaz. NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©

9 NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©
Hukukun Kaynakları 4. Uluslararası Andlaşmalar : Türkiye’de usûlüne uygun olarak onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş “uluslararası andlaşmalar” kanun değerindedir. Yani bunlar da kanunlar gibi bağlayıcıdır. Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş andlaşmaları mahkemeler ve idarî makamlar aynı bir kanun gibi uygulamak zorundadırlar. O nedenle Türkiye’de onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş andlaşmalar da Türk hukukunun bir kaynağıdır. Uluslararası andlaşmalar kısaca şu şekilde tanımlanabilir Uluslararası andlaşmalar, iki veya daha fazla devlet tarafından akdedilmiş olan ve Türkiye’de Cumhurbaşkanının onayıyla Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan ve Türk normlar hiyerarşisinde kural olarak kanun değerinde bulunan bağlayıcı hukuk kurallarıdır. Türkiye’de uluslararası andlaşma akdetme ve imzalama yetkisi Cumhurbaşkanı, Başbakan, Dışişleri Bakanına aittir. Bunların dışında Bakanlar Kurulunca yetkilendirilen kişiler de Türkiye adına milletlerarası andlaşma yapma yetkisine sahiptirler. Yukarıdaki kişilerce yapılan andlaşmanın bağlayıcılık kazanması için “onaylanması ve yayımlanması” gerekir. Andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisi ise, Cumhurbaşkanına verilmiştir (Anayasa, m.104). NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©

10 NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©
Hukukun Kaynakları 5-Tüzük : “Tüzükler’’ bir kanunun uygulanmasını göstermek ve emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelemesinden geçirilmek şartıyla Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Danıştayın tüzük tasarıları hakkında vereceği “inceleme kararları”, bağlayıcı nitelikte değil, “istişarî” niteliktedir. Bu şu anlama gelir: Bakanlar Kurulu, tüzük tasarısını Danıştayın incelemesinden geçirmek zorundadır. Ama, Bakanlar Kurulu Danıştayın verdiği inceleme kararına uymak zorunda değildir. Kendi hazırladığı tüzük tasarısını aynen kabul edebilir. Bununla birlikte Danıştayın inceleme kararını benimsemeyen Bakanlar Kurulunun kendi ilk tasarısında değişiklik yapma yetkisi yoktur. Bakanlar Kurulu ya ilk tasarısını aynen kabul etmeli, ya da Danıştayın inceleme kararı neticesinde olu- şan tüzük tasarısını kabul etmelidir. Bunların dışında üçüncü bir yol tercih edemez Yönetmelikler : Yönetmelikler , Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©

11 NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©
Hukukun Kaynakları 7. Adsız Düzenleyici İşlemler : Türk hukukun yazılı kaynakları yukarıda öngörülmüş olanlardan ibaret değildir. Uygulamada Anayasada ismen geçmeyen “kararname”, “karar”, “tebliğ”, “sirküler”, “genelge”, “ilke kararı” “esaslar”, “yönerge”, “talimat”, “statü”, “genel emir”, “tenbihname”, “genel tenbih”, “ilân”, “duyuru”, “plân”, “tarife” gibi değişik isimler taşıyan düzenleyici işlemlere de rastlanmaktadır. Bu tür düzenleyici işlemlere, bunların adı, Anayasada geçmediği için, “adsız düzenleyici işlemler” denmektedir. “Adsız düzenleyici işlemler” genellikle “yönetmelik” olarak kabul edilip, onların hukukî rejimine tâbi tutulabilirler. B. YAZISIZ KAYNAK: ÖRF VE ADET HUKUKU Yazısızlık, Örf ve adet hukuku,olarak sınıflandırılır. Bunların kanun, tüzük gibi hukuk kurallarında olduğu üzere yazılı bir metni yoktur. Örf ve adet kurallarını Resmi Gazeteye bakarak tespit edemezsiniz. Ancak yine de bunların bir maddî varlığı, bir instrumentum’u mevcuttur. Bu kuralların instrumentum’u, aşağıda göreceğimiz gibi, insanların dış dünyaya yansıyan gözle görülebilen çok eski zamanlardan beri kesintisiz tekrarlanan davranışlarıdır. Diğer bir ifadeyle, örf ve âdet kurallarının maddî varlığı, belirli bir topluluğun üyelerinin belirli bir zaman süreci içinde aynı şekilde tekrarlanan davranışlarıdır. NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©

12 NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©
Hukukun Kaynakları II. YARDIMCI KAYNAKLAR Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi yazılı kaynaklar ve örf ve adet gibi yazısız kaynaklardan biri varsa, hakim bunlarla bağlıdır. Olan kuralı uygulamak zorundadır. Bu nedenle bu kurallar asli (asıl, esas) niteliktedir. Buna karşılık hakimin önündeki meseleyi çözümlerken başvurduğu, bilimsel ve yargısal içtihatlar gibi başka kaynaklar da vardır. Ancak hakim bu kaynaklardan sadece “yararlanır”. Bu kaynaklara uymak zorunda değildir. İşte bu kaynaklara bu nedenle “yardımcı kaynaklar” denir. A. BİLİMSEL GÖRÜŞLER (DOKTRİN, ÖĞRETİ) “Doktrin” veya “öğreti” de denen bilimsel görüşler, tartışmalı olan hukukî konularda hukuk bilim adamlarının ileri sürmüş oldukları düşünce ve kanaatlerdir. B. YARGISAL KARARLAR (İÇTİHATLAR) İçtihat, mahkemeler tarafından verilen kararlardan çıkan hukuk kurallarıdır. NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©

13 NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©
kaynaklar Ekin yayıncılık 2016 basımı Kemal Gözler Hukuka Giriş NİŞANTAŞI ÜNİVERSİTESİ ©