İnsanlar toplu halde bir arada yaşamaktadırlar. Birlikte yaşamak zorunda olmanın çeşitli maddi ve manevi nedenleri bulunmaktadır. Toplumu oluşturan bireylerin.

... konulu sunumlar: "İnsanlar toplu halde bir arada yaşamaktadırlar. Birlikte yaşamak zorunda olmanın çeşitli maddi ve manevi nedenleri bulunmaktadır. Toplumu oluşturan bireylerin."— Sunum transkripti:

1 İnsanlar toplu halde bir arada yaşamaktadırlar. Birlikte yaşamak zorunda olmanın çeşitli maddi ve manevi nedenleri bulunmaktadır. Toplumu oluşturan bireylerin her istediklerini yapmaya kalmaları halinde o toplumda karmaşanın hatta kaosun çıkması kaçınılmazdır. Sosyal hayatın bir düzen içinde devam etmesi için belirlenmiş kuralların olması gerekmektedir.

2 -Sosyal ilişkilerde kişiler arasında karşılıklı ödevler ve yükümlülükler vardır. -Bu ödev ve yükümlülükler toplumsal bir güce sahiptir. Yani toplumsal ilişkilerdeki ödev ve yükümlülüklere uygun davranılmaması halinde toplumsal tepki uyanır.

3 Toplum halinde yaşayan insanların yerine getirmek zorunda oldukları ödevleri ve kullanacakları yetkileri belirleyen kurallara «sosyal düzen kuralları» denir.

4 Sosyal düzen kuralları, insanlara uymaları gereken bir emri (buyruğu) veya bir yasağı ifade eder. Örneğin; -«borcunu öde» emir şeklinde bir sosyal düzen kuralıdır. - «hırsızlık yapma» yasak şeklinde bir sosyal düzen kuralıdır.

5 İster emir biçiminde olsun ister yasak biçiminde sosyal düzel kurallarına uymamanın sonucunda yaptırım ( müeyyide ) uygulanır.

6 -Bu nedenle sosyal düzen kuralları genel olarak bireylerin özgürlüklerini sınırlayıcı ya da kısıtlayıcı bir nitelik taşırlar. -her düzenleme kaçınılmaz olarak bir kısıtlama getirir. -Özgürlüklerin kısıtlanması, sosyal düzen kurallarından birisi olan hukuk kurallarında daha belirgindir.

7 SORU Sosyal düzen kurallarının türleri neler olabilir? Örnek vererek açıklayınız.

8 SOSYAL DÜZEN KURALLARININ TÜRLERİ 1- DİN KURALLARI 2-AHLAK KURALLARI 3-GÖRGÜ (MUAŞERET)KURALLARI 4-HUKUK KURALLARI

9 DİN KURALLARI -Toplumları ve kişileri belli emir ve yasaklara sevk eden, ilahi bir güce dayanan kurallar bütünüdür. -Din kuralları değişmez niteliktedir. Bütün dinler mutlak iyiliği emreden kurallara yer verirler.(Kötülük yapmamak, yalan söylememek vs.) -Din kurallarının nihai amacı, kişileri ruhsal açıdan yücelterek toplum düzenini sağlamaktır. Din kurallarına uymamanın yaptırımı manevi niteliktedir. (örneğin günahkar olmak)

10 AHLAK KURALLARI bir toplumda iyilik ya da kötülük hakkında oluşan değer yargılarına göre yapılması ya da yapılmaması gereken davranışlara ilişkin kurallar bütünüdür. Kişinin diğer insanlara karşı olan ödevlerini bildiren ahlak kurallarına objektif ahlak kuralları ya da sosyal ahlak denir..Kişinin kendi nefsine karşı sorumlu olduğu ahlak kurallarına Sübjektif ahlak kuralları denir. Yaptırımı ayıplama şeklinde ortaya çıkmaktadır. ve manevidir.

11 SORU Ahlak kuralları ile Hukuk kuralları arasında nasıl bir ilişki vardır? Ya da «hukuk asgari ahlaktır.» ne anlama gelir?

12 -Hukuk kuralları, ahlak kurallarının devlet yaptırımına bağlanmış kesimidir. Örneğin; Medeni Kanunun 2. maddesi «I. Dürüst davranma Madde 2 - Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.» «Madde 3 II. İyiniyet Madde 3- Kanunun iyi niyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır. Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz.

13 GÖRGÜ (MUAŞERET)KURALLARI -Nezaket kurallarını içeren ve toplumu bu yönde düzenleyen kurallar bütünüdür. -Yaptırımı kınama, ayıplama veya dışlama şeklinde ortaya çıkar ve manevidir. -Yazılı olmayan kurallar bütünü olarak ortaya çıkan görgü kuralları genel ve soyut nitelikte değil, bölgesel ve dönemsel olarak ortaya çıkmaktadır.

14 -Görgü kuralları uluslararası diplomatik ilişkilerde büyük öneme sahiptir. -Uluslararası ilişkilerde bazı görgü kurallarının hukuksal niteliğe doğru yükseldikleri de görülür. -Bunlara diplomatik nezaket/Protokol/ resmi nezaket/siyasi nezaket kuralları denir. -Bazen bu kurallara uyulmaması halinde uluslararası kriz çıkabilmektedir. -Örnek; -İsrail dışişleri bakanlığına çağrılan Türkiye’nin İsrail başkonsolosunun alçak sandalyeye oturtularak basına teşhir edilmesi..

15 SORU HUKUK FAKÜLTESİ ÖĞRENCİSİ OLARAK HUKUK KURALINI TANIMLAYINIZ. BU TANIMDAN YOLA ÇIKARAK HUKUK KURALININ UNSURLARINI SAYINIZ.

16 HUKUK KURALLARI Konusu bakımından Hukuk kurallarının Tanımı «Hukuk, toplum yaşamında kişilerin birbirleri ile ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen ve uyulması kamu gücü ile desteklenmiş bulunan sosyal kurallar bütünüdür». -

17 AMACI VE KAYNAĞI BAKIMINDAN HUKUKUN TANIMI «Hukuk, toplumun genel yararını veya bireylerin ve toplumun ortak iyiliğini sağlamak amacıyla yetkili makam tarafından konulmuş ve devlet yaptırımı ile donatılmış sosyal kurallar bütünüdür.»

18 BÜTÜN BU TANIMLARDAN YOLA ÇIKARAK; HUKUK KURALLARI İLE DİĞER TOPLUMSAL DÜZEN KURALLARI ARASINDAKİ BENZERLİK YA DA FARKLILIKLARI BELİRTİNİZ.

19 -Bütün sosyal kural türlerinin amacı bireyin güvenliğini ve toplumsal düzen ve barışı sağlamaktır. -Bütün sosyal düzen kurallarına aykırı davranış toplumsal bir tepkiyle karşılanır. -Ancak, Hukuk Kuralları ile diğer sosyal düzen kuralları arasındaki en önemli fark, hukuk kurallarına uyulmaması halinde ortaya çıkan yaptırımın (müeyyidenin) niteliğinde kendisini gösterir.

20 -Hukuk kurallarının yaptırımı «MADDİ» niteliktedir. -Yani hukuk kurallarına aykırı davranışa karşı uygulanan yaptırım devletin maddesel gücü ile desteklenir. -Örneğin, satın alınan malın bedelinin ödenmemiş olması halinde satıcının ya da çalınan bir malın malikinin mahkemeye başvurması ve haklarını devlet zoru ile talep etmesi mümkündür.

21 HUKUK KURALININ UNSURLARI 1- Konu: hukukun konusu insanların eylem ve işlemleri yani en genel anlamıyla insan davranışlarıdır. 2- İrade/Emir: Hukuk Kuralının ikinci unsuru irade yani olumlu ya da olumsuz emirdir. 3- Yaptırım: Hukuk kuralının üçüncü unsuru, kendisine uyulmaması halinde ortaya çıkan yaptırımdır.

22 HUKUKUN AMAÇLARI 1- Toplum Yaşamını Düzenler; Sağlıklı toplum, güçlü olanın haklı değil; haklı olanın güçlü olduğu toplumdur. 2- Toplumun gereksinimlerini Karşılar; Bu amaçtan kasıt, toplumun varlığını sürdürebilmesi için ihtiyaç duyduğu barış ortamını yaratmaktır. Hukukun olmadığı ortamda kaos oluşur ve bu halde insanlar en temel ihtiyaçlarını bile karşılayamaz hale gelir. 3- Adaleti Gerçekleştirir; Hukuk kurallarının sadece biçimsel olarak varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda bu kuralların, insanların ayırtedici özelliği olan adalet duygusunu da tatmin edici nitelikte olması gerekir.

23 YAPTIRIM (MÜEYYİDE) -hukuk kurallarının kendisine uyulmasını sağlayan zorlama vasıtasına yaptırım denir. -Yaptırımın türü ve uygulanış şeklini kanun koyucu belirler. YAPTIRIM TÜRLERİ NELER OLABİLİR?

24 HUKUKTA YAPTIRIM TÜRLERİ 1- CEZA: Cezaya çarptırılma korkusu kişinin hukuk kuralına uymasını sağlar. 2- ZORLA İCRA (aynen teslim/değerin ödenmesi). Ödenmemiş borç tutarı nedeniyle mahkeme ya da icra dairesi marifetiyle borçlunun mallarına el konulması

25 3- Zararın Tazmini: Zarar gören kişiye para ile tazminat verilmesi. a- zarar doğmuş olmalı b- zarar ile davranış arasında bağlantı olmalı (illiyet bağı ya da nedensellik bağı; hukuki sonuç ile sonucu ortaya çıkaran olguların arasındaki bağı belirten bir hukuk terimidir. Neden-sonuç ilişkisi ) c- zararın aynen icra ile telafisi mümkün olmamalı

26 4- Yapılan İşlemin Geçerli Olmaması: Yapılmış olan bir işlemin hiç yapılmamış veya tam bir şekilde geçerli sayılmaması, özel hukuk alanında bir yaptırım olarak karşımıza çıkar. Örneğin: Evlendirme memuru önünde yapılmayan evlilik, tapu siciline tescil edilmeyen ipotek yok hükmündedir (keenlemyekündür / Yok hükmündedir/yoklukla malüldür.).

27 5- Yapılan İşlemin İptal Edilmesi: İdari mercilerin hukuk kurallarının öngördüğü usul ve esaslara uyulmaksızın almış olduğu kararlar ve yapmış olduğu işlemlerden zarar gören kişiler, bu karar ve işlemlerin iptalini ve gördükleri zararın tazmin edilmesini talep edebilirler. -Kamu hukuku alanında bir karar ya da işlemin iptali genellikle bir mahkeme kararı ile mümkün olabilir.

28 HUKUK SÖZCÜĞÜNE DAİR AÇIKLAMALAR Türkçede tekil olarak kullanılan «hukuk» kelimesi Arapça kökenlidir ve «hak» kelimesinin çoğuludur. Yani Hukuk «Haklar» demektir.

29 POZİTİF HUKUK Belli bir ülkede, belli bir dönemde yürürlükte bulunan hukuk kurallarının bütününe pozitif hukuk ya da «müspet hukuk» denir. Bu anlamda pozitif hukuk; kanunlar (yasalar) Tüzükler (nizamnameler), yönetmelikler(talimatnameler) gibi yazılı hukuk kuralları ile henüz yazılı olmayan fakat uyulması zorunlu örf ve adet kurallarını, yargı kararlarını (kazai kararlar/içtihat hukuku) ve bilimsel görüşleri de içeren hukuktur.

30 Medeni Kanunun md. 1. «Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. -Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.»

31 DOĞAL HUKUK Belli bir ülkede belli bir zamanda uygulanmakta olan değil, fakat toplumsal ihtiyaçları daha iyi karşılayacağı daha adaletli olacağı düşünüldüğü için uygulanması gereken ya da uygulanması arzu edilen hukuk. -Doğal hukuka ideal hukuk da denir. Doğal hukuk taraftarlarına göre her insanın içinde saklı olan bir ideal adalet anlayışı vardır ve bu adaleti gerçekleştirecek olan hukuka akıl yoluyla ulaşılabilir.

32 Buna göre her yerde her zaman geçerli olması gereken değişmez temel ilkeler vardır. -pozitif hukuk kuralları bu değişmez ilkeleri gerçekleştirmeye çalışır. -İşte pozitif hukuk tarafından gerçekleştirilmek istenen bu değişmez adalet ilkelerinin bütününe doğal hukuk ya da ideal hukuk denir. -Doktrinde buna «olması gereken hukuk» da denir.

33 HUKUKUN KAYNAKLARI Hukukun Asıl Kaynakları – Yardımcı Kaynakları Ayrımı Bu ayrım esas itibarıyla medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1’inci maddesinde ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrasında hakimin kanuna ve örf ve adete göre hükmedeceği, üçüncü fıkrasında ise hakimin “karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı” belirtilmiştir. Kanun ile örf ve adet asıl, “bilimsel görüsler” ve “yargı kararlar” ise kendilerinden “yararlanılan” kaynaklardır.

34 Hukukun Kaynakları en kolay 3’lü ayrıma tabi tutularak incelenir 1- Örf ve Adet 2- Yazılı metinler 3- İçtihatlar

35 Örf ve adet hukuku “yazısız kaynak” olarak sınıflandırılır. Bunların kanun, tüzük gibi hukuk kurallarında olduğu üzere yazılı bir metni yoktur. Örf ve adet kurallarını Resmi Gazeteye bakarak tespit edemezsiniz. Ancak yine de bunların bir maddî varlığı mevcuttur. Diğer bir ifadeyle, örf ve âdet kurallarının maddî varlığı, belirli bir topluluğun üyelerinin belirli bir zaman süreci içinde aynı şekilde tekrarlanan davranışlarıdır.

36 Örf ve adet kurallarının hukuk kuralı haline gelebilmesi için şu 3 şartın bir araya gelmesi gerekir. 1- Süreklilik Toplum içinde mevcut bir davranışın örf ve âdet kuralı olabilmesi için, bu davranışın her şeyden önce, eski zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan bir davranış olması gerekir. Gelip geçici davranışlar örf ve âdet kuralı haline gelemezler.

37 2- genel inanç Eski zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan bir davranış biçiminin örf ve âdet kuralı haline gelebilmesi için o davranış biçimine uyulmasının zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir inanç doğmuş olmalıdır.

38 3- devlet yaptırımı İlk iki şartı gerçekleştiren bir örf ve âdet kuralının, hukuk kaynağı olabilmesi için hukuk düzeni tarafından müeyyidelendirilmiş olması gerekir. Bu da genellikle kanunların örf ve âdete yaptığı atıflarla olur. Örneğin Medenî Kanunun 1. md.’ye göre, “kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim örf ve âdet hukukuna göre... karar verir”. Bu medenî hukuk alanında örf ve adet kurallarının hukukun kaynağı olduğu anlamına gelir.

39 Keza Türk Ticaret Kanununun 1’inci maddesi de “hakkında ticarî bir hüküm bulunmayan islerde mahkeme ticarî örf ve adete... göre karar verir” hükmü ile örf ve adet hukukuna gönderme yapmaktadır. Buna göre Türk hukuk düzeninde medenî hukuk ve ticaret hukuku alanında örf ve adet kuralları hukukun kaynağıdırlar.

40 Eğer bir örf ve adet kuralına hukuk düzeni gönderme yapmıyorsa bu örf ve adet kuralı alelade örf ve adet kuralı olarak kalır, hiçbir zaman hukukî bir örf ve adet kuralı haline dönüşemez. Örneğin Türk Ceza Kanununun örf ve adet hukukuna gönderme yapmaz. Dahası bu Kanunun ve Anayasamızın kabul ettiği kanunilik ilkesi (kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi) örf ve adet ile suç ve ceza yaratılmasını da yasaklar. O halde Türk ceza hukuku alanında örf ve adet kuralları hukukun kaynağı değildir.

41 üç unsuru birleştirerek hukukun kaynağı olarak örf ve adet kuralları şu şekilde tanımlanabilir: «Hukukî örf ve âdet kuralları, toplum içinde uzun zamandan beri tekrarlanan ve toplumun kendisine uyulmasını zorunlu saydığı ve hukuk düzeninin kendisine atıfta bulunduğu ortak davranış kurallarıdır.»

42 GENEL ve ÖZEL ÖRF ve ADET KURALLARI Genel örf ve âdet kuralları, mesleği ne olursa olsun herkesi ilgilendiren örf ve âdet kurallarıdır. Buna karşılık özel örf ve âdet kuralları, belli bir meslekle ilgili olan ve belli bir meslek mensuplarınca benimsenen örf ve âdet kurallarıdır. Örneğin kuyumcular arasında geçerli bulunan bazı örf ve âdet kurallarının bulunduğundan bahsedilebilir

43 GENEL ve YEREL ÖRF ve ADET KURALI Bundan başka örf ve âdet kuralları tüm ülke düzeyinde veya yerel nitelikte olabilir. Eğer bir örf ve âdet kuralı bütün ülkede geçerliyse genel nitelikte, yok eğer sadece bir bölgede yahut bir yörede geçerliyse yerel (mahalli) niteliktedir. Örneğin tarım alanında yarıcılık ülkemizin aşağı yukarı her yerinde geçerli olan örf ve adet hukuku kuralıdır.

44 Yazılı Kaynaklar 1-Anayasa 2-Kanun 3. Kanun Hükmünde Kararname 4. Uluslararası Antlaşma 4. Tüzük 5. Yönetmelik

45 Yazılı kaynaklar, devletin yetkili organları tarafından konulmuş olan bütün hukuk kurallarından oluşur. anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik bir hukuk düzeninde yan yana veya rastlantısal bir şekilde bulunmazlar. Bunlar arasında hiyerarşik bir sıralanma vardır. Üstünlük sırasıyla anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik seklinde sıralanırlar.

46 SORU Hukuk kurallarının bu tip bir hiyerarşi içinde yer almalarının anlamı nedir?

47 Hukuk kurallarının bir hiyerarşi içinde yer almalarının anlamı sudur: Bir kanun geçerliliğini anayasadan alır ve anayasa aykırı olamaz. Keza bir tüzük geçerliliğini kanundan alır ve kanuna aykırı olamaz. Yönetmelik de geçerliliğini tüzükten veya kanundan alır ve onlara aykırı olamaz. Kısacası normlar hiyerarşisinin alt basamağında yer alan bir norm üst basamakta yer alan norma aykırı olamaz.

48 Normlar hiyerarşisi ilk olarak Hans Kelsen tarafından sistematik bir şekilde açıklanmıştır. Bu nedenle buna “Kelsen'in normlar hiyerarsisi” veya “hukuk düzeni piramidi” ismi verilir. Hans Kelsen’e göre; bir hukuk düzeni içinde bulunan bütün normların geçerliliğinin temeli kendisinin üstünde bulunan bir başka normdur.

49 1.Anayasa TANIM: A n a y a s a, normlar hiyerarşisinde en üst sırayı işgal eden ve kanunlardan farklı ve daha zor bir usûlle konulan ve değiştirilebilen hukuk kurallarının bütünüdür. Anayasa kuralları içerik olarak çoğunlukla devletin temel organlarının (yani yasama, yürütme ve yargı organlarının) kuruluşunu ve işleyişini ve keza devlet karsısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini düzenler.

50 Türkiye’de 1876, 1921, 1924, 1961 ve 1982 yıllarında yeni anayasalar yapılmıştır. Günümüzde yürürlükte olan Anayasa, 7 Kasım 1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasıdır.

51 Yapılısları.- Anayasalar, «aslî kurucu iktidar» denen, devrim, hükümet darbesi, savaş gibi olağanüstü durumlarda ortaya çıkan ve sınırsız olan bir iktidar tarafından yapılır. Türkiye'de 1921 Anayasası Kurtuluş Savası döneminde, 1924 Anayasası ise bu Savasın kazanılmasından sonra yeni bir devletin kurulmasıyla yapılmıştır. 1924 Anayasasının geçerliliğine 27 Mayıs Hükümet Darbesi ile son verilmiş yerine 1961 Anayasası yapılmıştır.

52 1961 Anayasasının kurduğu düzen de 12 Eylül Askeri Müdahalesiyle yıkılmış yerine 1982 Anayasası yapılmıştır. Bunların hepsi asli kurucu iktidara örnektir.

53 Değiştirilişleri.-Anayasalar kendi belirledikleri usûllerle değiştirilirler. Anayasayı değistiren organa “tali kurucu iktidar” ismi verilir. Tali kurucu iktidar sınırlı ve hukukî bir iktidardır. Anayasanın öngördüğü usûller içinde çalışır. 1982 Türk Anayasasına göre Anayasayı değiştirme yetkisi, esas itibarıyla Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir.

54

55 2-KANUN K a n u n, yasama organı tarafından kanun adı altında yapılan ve normlar hiyerarşisinde Anayasanın altında tüzüklerin üstünde yer alan çoğunlukla, genel soyut kurallar içeren hukukî metinlerdir.

56 kanunlar, yazılılık, genellik, süreklilik gibi bir takım özelliklere sahiptir. 1. Yazılılık.- Şüphesiz burada yazılı seklî kaynakları incelediğimize göre, kanunların yazılı olması doğaldır. Türk hukukunda da kanunlar Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazetede yayınlanırlar.

57 «Resmî Gazete» -RG harfleriyle kısaltılır. -Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü tarafından Ankara’da yayımlanır. -Gazete bayilerinde satılmaz. -Kural olarak günlüktür; ancak bazen acele yayınlanması lazım gelen bir metin için aynı gün ikinci bir sayı daha çıkarılır. Buna “mükerrer sayı” denir.

58 2. Genellik.- Diğer yandan kanunların çogu geneldir. Yani kanun sadece belli bir kişiyi değil, aynı durumda olan tüm kişileri ilgilendirir. Bir kanun, genel değil, belli bir kişiye ilişkin olsa da geçerli bir kanundur. Ülkemizde de genel olmayan, sadece bir veya iki kişi için çıkarılmış kanunlar vardır. Örnek; 7 Temmuz 1948 tarih ve 5245 sayılı İdil Biret ve Suna Kan’ın Yabancı Memleketlere Müzik Tahsiline Gönderilmesine Dair Kanun

59 3. Süreklilik.- Diğer yandan kitaplarda, kanunların sürekliliği diye bir ilkeden de bahsedilmektedir. Bu şu anlama gelir: Kanunlar, belli bir süre yürürlükte kalması amacıyla değil, her zaman uygulanmaları amacıyla çıkarılırlar. Diğer bir ifadeyle kanunlar, belirli bir süre için değil, belirsiz bir süre için yürürlüğe konulurlar.

60 Ancak, süreklilik de kanunların ayırıcı bir unsuru değildir. Uygulamada belli bir süre için çıkarılan pek çok kanun vardır. Örneğin Anayasamızın 91’inci maddesine göre kanun hükmünde çıkarma yetkisi bir kanunla verilir ve bu kanun sürelidir. Keza bütçe kanunları da mahiyetleri gereği sürelidir ve bir yıl için yapılır.

61 Kanunların Yapılışı Kanunların nasıl yapılacakları Anayasamızın 88 ve 89’uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Yetki.- Öncelikle kanun yapma yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğunu söyleyelim (AY, m.87).

62 a)Öneri Kanunlar ya “Bakanlar Kurulu” ya da “milletvekilleri” tarafından önerilirler. Bakanlar kurulu tarafından yapılan kanun önerisine “kanun tasarısı”, milletvekilleri tarafından yapılan kanun önerisine ise “kanun teklifi” denir.

63 Bir milletvekili dahi kanun teklif etmeye yetkilidir. Kanun tasarı ve teklifleri meclis başkanlığına verilir. Başkan bunları ilgili Meclis komisyonuna doğrudan havale eder. Komisyonlardan geçen teklif ve tasarılar TBMM Genel Kurulunda görüşülür.

64 Görüşme Kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için üye tamsayısının en az üçte birinin (550x1/3=184) genel kurula katılması gerekir. Buna toplantı yeter sayısı denir (m.96). Kanun tasarı ve teklifleri TBMM İçtüzüğünde belirtilen usul ve esaslara göre TBMM tarafında görüşülürler (m.88). Görüşmeler kural olarak açıktır ve Tutanak Dergisinde tam olarak yayımlanır (m.97).

65 Kabul Bir kanun tasarısı veya teklifinin kanun olarak kabulü için TBMM Genel kurulunda toplantıya katılan milletvekillerinin salt çoğunluğu gerekir. Buna kabul yeter sayısı denir. Ancak kabul yeter sayısı hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından (550x1/4+1=139) az olamaz (m.96).

66 Yayım (AY, m.89).- -Bu şekilde TBMM tarafından kabul edilen kanunlar, Meclis Başkanı tarafından Cumhurbaşkanına gönderilir, -Cumhurbaşkanı 15 gün içinde “Resmî Gazete”de yayımlar. -Eğer Cumhurbaşkanı kanunun yayımlanmasını uygun bulmazsa, bir defa daha görüşülmek üzere, kanunu 15 gün içinde TBMM’ne geri gönderir. -Cumhurbaşkanı uygun bulmama gerekçesini de geri gönderdiği kanuna ekler. -

67 -TBMM geri gönderilen kanunu aynen kabul ederse, Cumhurbaşkanı artık bu kanunu tekrar geri gönderemez. -Resmî Gazetede 15 gün içinde yayımlar. Bununla birlikte Meclis, geri gönderilen kanunda değişiklik yaparsa bunu Cumhurbaşkanı tekrar geri gönderebilir. -Bütçe kanunlarını Cumhurbaşkanının geri gönderme yetkisi yoktur.

68

69 Denetim Bu şekilde kabul edilip yayımlanan kanunlar anayasaya aykırı olmamalıdır. Kanunlar, Anayasaya aykırı ise, belli makamların başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenirler ve gerçekten aykırıysalar Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilirler.

70 3. Kanun Hükmünde Kararnameler -Türk hukukunun yazılı kaynaklarından üçüncüsü “kanun hükmünde kararnameler”dir. -Bunlar adı üstünde kanun “hükmündedir”. -Yani normlar hiyerarşisinde kanunlarla eş düzeyde yer alır. -Kanun hükmünde kararnameler mevcut kanunları yürürlükten kaldırabilir; onlarda değişiklik yapabilir veya kanun konusu olmayan bir konuyu kanun gibi düzenleyebilir.

71 KHK; Türkiye Büyük Millet Meclisinden veya doğrudan Anayasadan aldığı bir yetkiye dayanarak Bakanlar Kurulunun belli konuları düzenlemek için çıkardığı ve kanun düzeyinde yer alan yazılı hukuk kurallarıdır.

72 Anayasamız 1-“olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri” (m.91) ve 2-“olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri” (m.121/3 ve 122/2-3) olmak üzere iki çeşit kanun hükmünde kararname öngörmüştür.

73 a) Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnameleri.- -Olağan dönemlerde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. -Ancak Bakanlar Kurulu durup dururken kanun hükmünde kararname çıkaramaz. -Bunun için öncelikle bir yetki kanunuyla Türkiye Büyük Millet Meclisinden yetki alması gerekir. -Vatandaşların temel haklar ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevleri kanun hükmünde kararname ile düzenlenemez.

74 Kanun hükmünde kararnameler başbakan ve bütün bakanlar tarafından imzalanır ve Cumhurbaşkanı tarafından Resmî Gazetede yayımlanır. Kanun hükmünde kararnameler, Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler ve aynı gün onay için Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulurlar. Türkiye Büyük Millet Meclisinin reddedeceği tarihe kadar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalır. Türkiye Büyük Millet Meclisi görüşüp kanun hükmünde kararnameyi onaylarsa, kanun hükmünde kararname kanuna dönüşür; reddederse, kanun hükmünde kararname, ret kararının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yani o tarihe kadar yürürlükte kalmış olur.

75

76 b) Sıkıyönetim ve Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnameleri -“Sıkıyönetim ve “olağanüstü hâl” durumlarında kanun hükmünde kararnamelerini çıkarma yetkisi normal bakanlar kuruluna değil, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna aittir. -Bu tür kanun hükmünde kararnameler çıkarılması için yetki kanununa ihtiyaç yoktur. -Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri konu sınırlandırmasına da tâbi değildir; temel hak ve hürriyetler dahil gerekli olan her konu bu tür kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenebilir. -Bu kararnameler de Resmî Gazetede yayımlanır ve onay için Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur.

77 -Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin yargısal denetimi mümkün değildir. -Yani bu tür kanun hükmünde kararnamelere karsı Anayasa Mahkemesinde iptal istemiyle dava açılamaz.

78

79 4. Uluslararası Andlaşmalar Türkiye’de usûlüne uygun olarak onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş “uluslararası andlaşmalar” kanun değerindedir. Yani bunlar da kanunlar gibi bağlayıcıdır. Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş andlaşmaları mahkemeler ve idarî makamlar aynı bir kanun gibi uygulamak zorundadırlar. O nedenle Türkiye’de onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş andlaşmalar da Türk hukukunun bir kaynağıdır.

80 Uluslararası andlaşmalar, iki veya daha fazla devlet tarafından akdedilmiş olan ve Türkiye’de Cumhurbaşkanının onayıyla Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan ve Türk normlar hiyerarşisinde kural olarak kanun değerinde bulunan bağlayıcı hukuk kurallarıdır.

81 Türkiye’de uluslararası andlaşma akdetme ve imzalama yetkisi Cumhurbaşkanı, Başbakan, Dışişleri Bakanına aittir. Bunların dışında Bakanlar Kurulunca yetkilendirilen kişiler de Türkiye adına milletlerarası andlaşma yapma yetkisine sahiptirler.

82 Yapılan andlaşmanın bağlayıcılık kazanması için “onaylanması ve yayımlanması” gerekir. Andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisi ise, Cumhurbaşkanına verilmiştir (Anayasa, m.104).

83 Ancak Cumhurbaşkanının bu onaylama yetkisini kullanabilmesi için, TBMM’nin andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulması gerekir Andlaşmaların onaylanmasının bir kanunla nasıl uygun bulanacağı hususu Anayasamızın 90’ıncı maddesinde düzenlenmiştir.

84 a)Onaylanması İçin Kanunla Uygun Bulunması Gereken Andlaşmalar. Kural olarak, milletlerarası andlaşmaların onaylanması için, onaylanmanın bir kanunla uygun bulunması gerekir. Any.md.90: “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylanmayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır”..

85 Bu kural, milletlerarası andlaşmaların onaylanması konusundaki genel kuraldır. Buna göre, TBMM uygun bulmayı bir kanunla kabul ettikten sonra, Cumhurbaşkanı andlaşmayı onaylayacak ve yayımlayacaktır

86 b) Onaylanması İçin Kanunla Uygun Bulunmaları Gerekmeyen Andlasmalar. Anayasamızın md. 90/2’ye göre ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, devlet maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.

87

88

89 Anayasamızın md. 90/son fıkrasına göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz”. Bu fıkraya 7 Mayıs 2004 tarih ve 5170 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla eklenen son cümleye göre, “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”.

90 Dolayısıyla son Anayasa değişikliğiyle temel hak ve hürriyetler alanındaki milletlerarası andlaşmaların Türk normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde ve Anayasanın altında bir değere sahip olduğunu söyleyebiliriz.

91 5. Tüzükler «Tüzükler» bir kanunun uygulanmasını göstermek ve emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve “Danıştay”ın incelemesinden geçirilmek şartıyla “Bakanlar Kurulu” tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır.

92

93 Yetki.- Tüzük çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Bakanlar Kurulu dışında bir organ, örneğin bir bakanlık, yahut bir kamu kurumu tüzük çıkaramaz. Sebep.- Tüzüğün sebep unsurunu bir kanun teşkil etmektedir. Bir kanuna dayanmadan tüzük çıkarılamaz. Kanunla düzenlenmemiş bir alanda tüzükle hüküm konulamaz.

94 -Bazı kanunlar kendisinin uygulanması için tüzük çıkarılmasını açıkça öngörmektedir. -Ancak, Bakanlar Kurulunun tüzük çıkarabilmesi için, bunun ilgili kanunda mutlaka ayrıca ve açıkça belirtilmiş olması şart değildir. -Bakanlar Kurulu, kanunda tüzük çıkarılacağını öngören bir hüküm olmasa bile, bu kanunun uygulanmasını göstermek üzere tüzük çıkarabilir.

95 Konu. Anayasamıza göre, tüzüklerin konusu “kanunun uygulanmasını Göstermek” veya “emrettiği işleri belirtmek” tir. Usul ve Sekil.- Tüzükler Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla çıkarılırlar. Tüzüğü, idarenin diğer düzenleyici işlemlerinden, örneğin yönetmelikten ayırt eden temel özellik, bunların Danıştayın incelemesinden geçirilmesidir

96 Danıştay’ın incelemesinden geçmemiş tüzük, sakattır: dava açılması hâlinde iptal edilmesi gerekir. Anayasamıza göre, Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilen tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi Resmî Gazetede yayımlanır

97

98

99 Yargısal Denetim.- Tüzükler birer idarî işlemdirler ve bu nedenle de, Anayasanın 125’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yargısal denetime tâbidirler. Danıştay Kanununun 24’üncü maddesinin ilk fıkrasının a bendi uyarınca, tüzüklerin yargısal denetimi, bir Bakanlar Kurulu işlemi olduklarından, ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda yapılır.

100 6. Yönetmelikler Tanım- Yönetmelikler Basbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kisilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır.

101 Anayasa, m.124.- Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunla belirtilir.

102 Yetki.- Yönetmelik çıkarmaya, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin (üniversite, belediye, KT’ler, meslek kuruluşları, vs.) yetkili olduğu Anayasada belirtilmiştir (m.124/1). Anayasamızın 124’üncü maddesinde yönetmelik çıkarmaya yetkili makamlar arasında Bakanlar Kurulu sayılmamıştır. Bununla birlikte, gerek uygulamada, gerek doktrinde Bakanlar Kurulunun da yönetmelik çıkarabileceği kabul edilmektedir.

103 Konu- Anayasanın 124’üncü maddesine göre, yönetmeliklerin konusu, Basbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kisilerinin “görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak”tır.

104 Sebep.- Yönetmeliklerin sebep unsurunu bir kanun veya bir tüzük oluşturur. Bir kanunla daha önceden hiçbir şekilde düzenlenmeyen bir alanda yönetmelik çıkarılması mümkün değildir. Yönetmelikler bu anlamda kanuna dayanmak zorundadır. Türk hukukunda, idarenin bir alanı aslî olarak yönetmelik ile düzenlemesi mümkün değildir. Türk hukukunda “muhtar (özerk) bir yönetmelik yetkisi” bulunmamaktadır

105 Usûl ve Sekil.- Tüzüklerin tersine yönetmelikler için belli bir sekil sartı getirilmemiştir. Tüzüklerin Danıştayın incelemesinden geçirilmesi şart olmasına rağmen yönetmelikler için böyle bir şart yoktur. Ayrıca yönetmeliklerin Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmaları da gerekmez (istisnaen Bakanlar Kurulu yönetmelikleri Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmalıdırlar).

106 Keza her yönetmeliğin Resmî Gazetede yayımlanması da şart degildir. Anayasamıza göre hangi yönetmeliğin Resmi Gazetede yayımlanacağı bir kanunla tespit edilir. Bu Kanun, “24 Mayıs 1984 tarih ve 3011 sayılı Resmî Gazetede Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun”dur. Resmî Gazetede yayımlanması gereken yönetmelikler, Resmî Gazetede yayımlandıkları tarihte, başka surette ilgililere duyurulması gereken yönetmelikler ise duyuruldukları tarihte yürürlüğe girerler.

107 Örnek Yönetmelik (RG, 7 Ağustos 2003, Sayı 24192) Uludağ Üniversitesi Kredili Önlisans ve Lisans Ögretim Yönetmeliği Amaç Madde 1 - Bu Yönetmeliğin amacı, Uludağ Üniversitesi (UÜ) kredili önlisans ve lisans ögretimi ve sınavlarıyla ilgili ilkeleri belirlemektir. Kapsam Madde 2 - Bu Yönetmelik UÜ'de kredili önlisans ve lisans ögretimi ile ilgili genel ilkeleri kapsar. (...) Yürürlük Madde 41- Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Yürütme Madde 42 - Bu Yönetmelik hükümlerini Uludağ Üniversitesi Rektörü yürütür.

108 Yargısal Denetim.- İdarî bir islem olan yönetmeliklerin denetimi idarî yargıda yapılır. Bakanlıkların yönetmelikleri ile kamu kuruluşlarının ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ülke çapında uygulanacak yönetmeliklerinin yargısal denetimi, ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda yapılır (Danıştay Kanunu, m.24/1-d). Kamu kurumu ile kamu kuruluşu niteliğindeki meslek kuruluslarının belli bir yörede uygulanacak olan yönetmeliklerinin yargısal denetimi ise, o yerde bulunan genel görevli idarî yargı yeri olan idare mahkemelerinde yapılır

109 7. Adsız Düzenleyici işlemler Türk hukukun yazılı kaynakları yukarıda öngörülmüs olanlardan ibaret degildir. Uygulamada Anayasada ismen geçmeyen “kararname”, “karar”, “tebliğ”, “sirküler”, “genelge”, “ilke kararı” “esaslar”, “yönerge”, “talimat”, “statü”, “genel emir”, “tenbihname”, “genel tenbih”, “ilân”, “duyuru”, “plân”, “tarife” gibi değişik isimler taşıyan düzenleyici işlemlere de rastlanmaktadır

110 Bu tür düzenleyici islemlere, bunların adı, Anayasada geçmedigi için, “adsız düzenleyici islemler” denmektedir “Adsız düzenleyici islemler” genellikle “yönetmelik” olarak kabul edilip, onların hukukî rejimine tâbi tutulabilirler.

111 Örnek Adsız Düzenleyici Islem Devlet Bakanlıgından: Sigorta Murakabe Kanununa Iliskin 8 Sayılı Teblig ASGARI ÖDENMI SERMAYE MIKTARI HAKKINDA 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanununun 539 sayılı K.H.K. ile degisik 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına istinaden aynı maddenin 2 nci fıkrasının (c) bendinde belirtilen asgari ödenmiş sermaye miktarı 10.3 trilyon Türk Lirasına yükseltilmiştir. Bu Tebliğ yayımı tarihinde yürürlüğe girer. (Resmî Gazete, 10 Mayıs 2003, Sayı: 25104)

112 II. YARDIMCI KAYNAKLAR Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi yazılı kaynaklar ve örf ve adet gibi yazısız kaynaklardan biri varsa, hakim bunlarla bağlıdır. Olan kuralı uygulamak zorundadır. Bu nedenle bu kurallar asli (asıl, esas) niteliktedir. Buna karşılık hakimin önündeki meseleyi çözümlerken başvurduğu, bilimsel ve yargısal içtihatlar gibi başka kaynaklar da vardır.

113 Ancak hakim bu kaynaklardan sadece “yararlanır”. Bu kaynaklara uymak zorunda degildir. İşte bu kaynaklara bu nedenle “yardımcı kaynaklar ” denir.

114 Yukarıda da belirtildigi gibi, esas kaynaklar – yardımcı kaynaklar ayrımı medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1’inci maddesinde ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hakimin kanuna ve örf ve adete göre hükmedecegini, üçüncü fıkrası ise hakimin “karar verirken bilimsel görüslerden ve yargı kararlarından yararlanacağı” belirtilmiştir. Kanun ile örf ve adet, “asıl (esas, aslî)”; “bilimsel görüsler” ve “yargı kararlar” ise kendilerinden “yararlanılan”, yani “yardımcı” kaynaklardır.

115 “Bilimsel görüsler (doktrin)” ve “yargı kararları (içtihatlar)” olmak üzere başlıca iki yardımcı kaynak vardır.

116 A. BİLİMSEL GÖRÜSLER (DOKTRİN, ÖGRETİ) “Doktrin ” “Doktrin” veya “ögreti” de denen “bilimsel görüşler”, tartışmalı olan hukukî konularda hukuk bilim adamlarının ileri sürmüş oldukları düşünce ve kanaatlerdir. Hakim, doktrin ile bağlı değildir. Ancak hukuk kurallarını uygularken ondan yararlanır. Tarihte doktrin, bazen bağlayıcı bir güce sahip olmuştur.

117 1. Hukuk Tarihinde Doktrin.- Roma hukukunda kanunların belirsiz oldukları durumlarda hukuk biliminin en yetkin uzmanları çözüm önerirlerdi (responsa predentium) Roma’da Auguste döneminde ise, bazı hukukçulara mahkemeler tarafından izlenmesi zorunlu görüs bildirme yetkisi tanınmıstır (ius publice respondendi ex autoritate principis)

118 Böylece doktrin bağlayıcı bir hukuk kaynağı hâline gelmiştir. Buna doktrinin “ratione auctoritaris (otoritesi nedeniyle)” bağlayıcılığı deniyordu. Eski Fransız hukukunda ise, “doktrinin ortak kanısı (communis opinio doctorum)” hakimi büyük ölçüde bağlıyordu. Ancak doktrinin bu bağlayıcılığı onun otoritesi nedeniyle değil, haklılığını nedeniyleydi (non ratione auctoritaris, sed auctoritate rationis).

119 İslam hukukunun kaynaklarından icma ve içtihat da aslında “hukukun kaynağı olarak doktrin”den başka bir şey değildir. Kanımızca aynı şey, eski hukukumuzda görülen fetva müessesesi hakkında da söylenebilir. Fetva örneğinde ratione auctoritatis bağlayıcı bir doktrin vardır.

120 2. Doktrinin Önemi. - Hakimler çogunlukla işlerinin yoğunluğu ve gecikmeden karar verme zorunluluğu yüzünden kendilerine sunulan bir hukukî uyuşmazlığı derinlemesine incelemek imkanına sahip değildirler. Hakimler bu durumlarda o konuda kendisinden daha çok zamanı ve bilgisi olan bilim adamlarının yazdıklarına başvurabilirler. Böylece doktrin hakime yardımcı olmuş olur.

121 3. Doktrinin Etkisi. - Hukukun gelişmesinde doktrinin büyük rolü vardır. Hukuk bilim adamları sadece mevzu hukuku açıklamakla kalmazlar, bu hukukun eleştirisini, değerlendirmesini de yaparlar Bazen mevcut hukuk kuralının nasıl uygulanması veya yorumlanması gerektiği konusunda önerilerde bulunurlar. Bu önerilerin hakimi baglayıcı bir degeri yoktur. Ama bu öneriler çözüm arayan hakimlerin imdadına yetişir.

122 Bazen tartısmalı olan bir konuda, bilim adamlarının kanaatleri hep aynı noktada yogunlasıyor; doktrinin çogunlugu belli bir görüş ileri sürüyorsa, genelde, hakimler bu görüse uyarlar. Buna “hakim görüs”, yahut “baskın doktrin” denir. Hakimler genelde “baskın doktrin”e karsı gelen hükümler vermekten çekinirler. Bazen hakimler, özellikle yüksek mahkemeler, tartışmalı olan konularda, verdikleri kararları meşrulaştırmak için bilim adamlarının eserlerinden alıntılarda bulunurlar.

123 Onlara atıf yaparlar. Doktrinin çogunlukla yasama üzerinde de etkisi vardır. Yaptığı eleştiriler ve önerilerle yasamanın yeni yasalar yapmasına yol açar. Hatta birçok önemli yasa, bizzat doktrin tarafından hazırlanır.

124 4. Bilimsel Eserlerin Türleri. - Hukuk bilim adamları bu etkilerini yazdıkları çesitli eserlerle yaparlar. Bu eserler türlere ayrılabilir: a) Şerhler. - Şerhler, ele alınan konuyu, kanundaki madde sırasına göre teker teker ele alıp inceleyen, her maddeyi cümle cümle, hatta kelime kelime açıklamaya çalısan eserlerdir.

125 Medenî Kanun serhi, Ceza Kanunu şerhi gibi birçok şerh vardır. Açıklamaların madde madde olması nedeniyle şerhler, hakimler, avukatlar gibi uygulayıcılar için çok önemlidir. Ancak bunların hukuk hayatına büyük bir bilimsel katkıda bulundugu söylenemez. Hakimler, kanunu uygularken şerhlerden yararlanırlar. Elindeki şerhe çok alısan bir hakim, düşünce kabiliyetini kaybeder, tembelliğe düşer.

126 b) Sistemat ik Eserler. - Sistematik eserler, ele alınan konuyu kanundaki madde sırasına göre değil, yazarın kendi kafasında oluşturdugu bir mantıkî silsile içerisinde, bir bütün olarak ele alıp inceleyen eserlerdir. Bu tür eserlerde bir iki konu veya mesele değil, bir hukuk alanı (örnegin, medenî hukuk, idare hukuku, anayasa hukuku), bütünüyle incelenmeye çalışılır. O hukuk dalını idare eden genel kurallara ulaşlmaya çalışılır. Sistematik eserler uygulayıcılardan ziyade ögrencilere hitap eder.

127 Bunlar hacim bakımından kısa, orta ve uzun olabilir. Türkçe’de sistematik eserler arasında bu tip bir ayrım yapılmamaktadır. Genelde bu tip eserlere genelde ders kitabı denir. Ancak “ders kitabı” ifadesi ders kitabının üzerinde genellikle yazmaz. Bu tür eserlerden hacim bakımından genis olanlara birkaç cilt olanlara Türkçede “inceleme kitabı” veya “basvuru kitabı” ismi verilebilir

128 c) Monografiler. - Bir hukuk dalını bütünüyle inceleyen sistematik eserlerin aksine, monografiler bu hukuk dalındaki sadece bir konuyu derinlemesine incelerler. Bu tür eserler, inceledikleri konunun ince ayrıntılarına kadar inerler. İnceledikleri kurumun başka hukuklardaki benzer kurumlarla karşılaştırmasını yaparlar.

129 Yüksek lisans, doktora tezleri monografilere örnek gösterilebilir. Nişanlanma üzerine yapılan bir çalısma medenî hukuk alanında, başkanlık sistemi üzerine yapılan bir çalışma da anayasa hukuku alanında yazılmış bir monografiye örnek gösterilebilir. Hakimler uygulayacakları kuralları derinlemesine tahlil eden ve öneriler sunan monografilerden yararlanmalıdırlar. Ne var ki ülkemizde, çeşitli nedenlerden dolayı, monografileri inceleyen hakim sayısı pek azdır.

130 d) Makaleler. - Makaleler, monografi gibi sadece tek bir konuyu inceleyen ama monografiden çok daha kısa olan çalısmalardır. Makaleler bilimsel ve mesleki dergilerde yayınlanırlar. Makale monografiye oranla daha kısa zamanda hazırlanır. Dolayısıyla güncel konular da makaleyle işlenebilir. Makaleler, aylık, iki aylık, üç aylık dergilerde yayınlandığından hukuk dünyasını etkilemek bakımından daha elverişlidirler.

131 e) Diger Eserler. - Bunlardan başka birçok hukuk eseri vardır. Örneğin sempozyum veya kongre metinleri, içtihat derlemeleri, kanun derlemeleri, bibliyografyalar gibi.

132 B. YARGISAL KARARLAR (ÇTHATLAR) “İçtihat (fr: jurisprudence)”, mahkemeler tarafından verilen kararlardan çıkan hukuk kurallarıdır. Bir mahkemenin vermiş olduğu bir kararda ifade ettiği ilke veya kural bir hukuk kaynağı olarak kabul edilebilir mi? Diğer bir ifadeyle bir mahkemenin verdiği karar bir hukuk kuralı haline gelebilir mi? Yani benzer bir olay aynı mahkemenin önüne geldiğinde, mahkeme aynı şekilde mi karar vermelidir? Keza bir alt mahkeme bir üst mahkemenin benzer bir olayda daha önce verdiği karara uymalı mıdır?

133 Bu sorulara hukuk sistemleri arasında ayrım yaparak cevap vermek uygun olur. Anglo-Sakson sisteminde yukarıdaki sorulara olumlu yanıt verilir. Bu sistemde “emsal (precedent)” teşkil eden karara mahkemelerin uyması zorunludur. Üst mahkeme kararları veya aynı mahkemenin aynı konuda daha önce verdiği karar emsal teşkil eder.

134 Bu emsal kararlarının asıl gerekçesi veya temel hukukî dayanağı bağlayıcıdır. Ama kararın doğruluğunu kanıtlamak için kullanılan yan kanıtlar ve destekler bağlayıcı değil, yol göstericidir Ancak Türkiye’nin de içinde bulunduğu Kara Avrupası hukuk sisteminde kural olarak mahkeme kararları bağlayıcı değildir.

135 Bu şu demektir: Bir mahkeme belli bir konuda daha önce verdiği bir kararı, tekrar aynı konuda dava açılırsa tekrarlamak zorunda degildir. Keza bir mahkeme önündeki dava konusuna benzer konularda verilmiş üst mahkemelerin kararlarını kural olarak örnek almak zorunda değildir. İşte bu nedenle, kara Avrupası sisteminde ve Türkiye’de mahkeme kararları hukukun kaynağı değildir

136 Bununla birlikte aşağıda göreceğimiz nedenlerle bu sistemde dahi mahkemeler gerek kendi kararlarını tekrarlama, gerekse üst mahkeme kararlarını örnek alma eğilimindedir. Bu nedenle, bir bağlayıcılıkları olmamakla birlikte mahkeme kararları hukukun kaynağı bakımından önemli bir rol ifa ederler. İşte kara Avrupası ülkelerinde de bu nedenle mahkeme kararlarının hukukun “yardımcı” kaynakları arasında incelenmesi gelenek olmuştur.

137 Bir mahkemenin daha önce verdigi bir kararı benzer bir olayda tekrarlaması kadar doğal bir şey yoktur. Bir mahkemenin önüne yeni dava gelince, mahkeme benzer konuda daha önce bir karar vermişse, genellikle, sorunu sıfırdan inceleyip, yeniden bir hukukî değerlendirmeye tâbi tutup karar vermez. Önceki kararını örnek alır. Örnek aldıgı önceki kararında (emsal) ifade edilen çözüm, artık o mahkemenin bir içtihadı haline gelmiştir. İşte içtihat haline gelen bu çözüm hukukun yardımcı kaynağıdır.

138 Diğer yandan mahkemeler yeni bir olayla karşılaşırlarsa, genellikle, gerek zaman yokluğundan gerek aşağıda açıklayacağımız başka nedenlerden dolayı, oturup bu olayın sıfırdan hukukî değerlendirmesini yapmazlar. Eger benzer olaylarla karsılaşmış başka mahkemeler varsa genellikle o mahkemelerin kararlarını kendilerine örnek alırlar. Özellikle benzer konuda bir üst mahkeme kararı varsa onu örnek alma eğilimdedirler.

139 Örnek almak zorunlulukları olmamakla birlikte, her mahkeme üst mahkemelerin kararlarına büyük önem verir. Çünkü, benzer bir konuda üst mahkemenin verdiği karar örnek alınmaz ise ve eger mahkemenin kararı temyiz edilirse, mahkemenin bu kararı pek muhtemelen üst mahkeme tarafından bozulacak kararı veren hakimler de olumsuz puan alacaklardır.

140 Bu nedenle her alt mahkeme üst mahkemenin kararını dikkatle inceler ve onu çoğunlukla örnek alır. İşte örnek alınan üst mahkeme kararına emsal denir. Yüksek mahkemelerin emsal teşkil eden kararlarında ifade edilen ilke ve kurallar ise, o mahkemenin içtihadını oluşturur. İşte bu içtihat hukukun bir yardımcı kaynağıdır.

141 Üst mahkeme içtihatları kural olarak Türk hukuk düzeninde alt mahkemeler açısından baglayıcı değildir. Bunun tek istisnası içtihadı birlestirme kararlarıdır. Yargıtay Büyük Genel Kurulu tarafından verilen “içtihadı birlestirme kararları’’ Yargıtay hukuk ve ceza genel kurullarını, Yargıtay dairelerini ve alt derece mahkemelerini bağlar (8 Subat 1983 gün ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu)

142 Diğer yandan Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun verdiği “içtihadı birleştirme kararları” da Danıştay kurul ve daireleri ile idare mahkemelerini bağlar (20.1.1982 tarih ve 2575 sayılı Danıstay Kanunu, m.18, 40). Keza Askeri Yargıtay tarafından verilen, içtihadı birleştirme kararları da Askeri Yargıtay Daireler kurulunu, daireleri ve askeri mahkemeleri bağlar (8.2.1972 tarih ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu, m.30). Aynı husus Askeri Yüksek dare mahkemesi için de geçerlidir.

143 Bu mahkeme tarafından verilen içtihadı birleştirme kararları bu mahkemenin daire ve kurullarını bağlar (20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek dare Mahkemesi Kanunu, m.29). Ayrıca belirtelim ki, gerek Fransız, gerek Türk idare hukuku “tedvin” edilmemiş bir hukuk dalıdır Bu alanda birçok kanun vardır. Ancak bunlar bu alanı bütünüyle düzenlemekten çok uzaktır. İdari yargı organlarının çalıştığı alan büyük ölçüde kanunla düzenlenmemistir. Bu boşluğu idari yargı hakimlere kendi kararlarıyla doldurur.

144 İdare hukuku alanında medenî kanun, yahut ceza kanunu gibi, o alanın temel prensiplerini düzenleyen bir kanun yoktur. Örneğin idarenin sorumluluğuna ilişkin hukuk kuralları, hiçbir kanundan kaynaklanmaksızın esas itibarıyla içtihatla geliştirilmiştir. İçtihatla gelistirilen bu alanlara ilişkin olarak, içtihadın idare hukukunun yardımcı değil, asıl kaynağı oldugunu söyleyebiliriz.