DEVLETLER ÖZEL HUKUKU II

... konulu sunumlar: "DEVLETLER ÖZEL HUKUKU II"— Sunum transkripti:

1 DEVLETLER ÖZEL HUKUKU II
2018 YAZ OKULU - PRATIK 1

2 OLAY 1 Türkiye’de kurulmuş olan Turan’ın sahibi olduğu Tekstil Şirketi Denizli’de havlu üretimi yapmaktadır. Dünyaca ünlü mısır pamuğu kullanarak çeşitlerini arttırıp yurtdışında rakiplerine karşı avantaj sağlamak istemektedir. Bunun üzerine, Mısır’dan M Şirketinden pamuk satın almak için sözleşme yapmışlardır. Sözleşmede uygulanacak hukuk olarak İngiliz Hukuku’nu seçmişlerdir. Bu hukuk seçimi geçerli midir? Turan Türkiye’ye döndükten sonra, taraflar daha iyi bildikleri bir hukuku seçmenin daha uygun olacağını düşünmüşler ve İngiliz hukuku yerine Türk hukukunun uygulanmasını kararlaştırmışlardır bu hukuk seçimi geçerli midir?

3 CEVAP 1 Yabancı unsurlu sözleşmelerden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuk konusunda, sübjektif ve objektif olmak üzere iki tür bağlama kuralı kabul edilmiştir. Sübjektif bağlama kuralı, tarafların kendi iradeleriyle, aralarındaki sözleşmeye uygulanmak üzere hukuk seçiminde bulunmalarını ifade etmektedir. Nitekim Türk hukukunda da hukuk seçimi kabul edilmiştir. Tarafların aralarındaki sözleşmeye uygulanacak hukuku, açık veya zımni (sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen) olarak seçmeleri gerekmektedir (MÖHUK m. 24/1).

4 Seçilen hukukun, sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanması taraflarca kararlaştırılabilir (m. 24/2). Hukuk seçimi her zaman için yapılabilecek olup, ancak sözleşmenin kurulmasından sonra yapılacak hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerli olacaktır (m. 24/3).

5 Taraflar, diledikleri ülke hukukunu serbestçe seçebilirler, ancak hukuk seçiminde bulunulurken, tarafların tanınmaya değer menfaatlerinin bulunması şartı aranmalıdır. Taraflar, kendi menfaatlerini en iyi kendileri bileceğinden, tanınmaya değer menfaatlerinin bulunmasına bakılmaksızın, dürüstlük kurallarına uygun olmak şartıyla, kendi menfaatleri doğrultusunda diledikleri ülke hukukunu, aralarındaki sözleşmeye uygulanmak üzere seçebilirler.

6 OLAY 2 Tekstil makinalarını yenilemek isteyen Turan Almanya’da fuara gider ve burada İtalyan Modena Makina Şirketi yetkilisi Giovanni’den 6 adet makina satın alır. Sözleşmelerine uygulanacak hukuk olarak lex mercatoria’yı seçerler. Turan ve Giovanni’nin yapmış olduğu hukuk seçimi geçerli midir?

7 CEVAP 2 Taraflar, aralarındaki sözleşmeye uygulanacak hukuku kararlaştırırken, millî hukuk düzenlerini seçebilecektir. Millî karakteri haiz olmayan lex mercatoria, miletlerarası ticaretin kendine özgü (Incoterms gibi) ilke veya kuralların, hukuk seçiminde, taraflarca seçilen hukuk olarak değerlendirilmesi söz konusu değildir. Çünkü bu tür ilke veya kurallar, belli bir ülke hukukuna ait olmayıp, bir hukuk olarak değerlendirilmemektedir.

8 Tarafların lex mercatoria’yı uygulanacak hukuk olarak seçmeleri, ancak akdi ilişkinin esasına uygulanacak hukukta öngörülen sözleşme özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilir. Incorporation yani sözleşmeye dahil etme yöntemiyle sözleşmenin hükmü haline getirmiş olurlar. Ancak ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların tamamı bu kurallarla çözülemeyebileceği için seçilen hukukun, yürürlükteki bir devlet hukuku olması gerekmektedir.

9 OLAY 3 Yine aynı fuarda Turan Çinli Ç Şirketinin yetkilisi Han’ın yaptığı çılgın teklif üzerine giderayak sözleşme yaparak 2 adet daha makina satın alır. Ancak taraflar hukuk seçimi üzerine konuşmamışlar ve sözleşmelerine de herhangi bir kayıt düşmemişlerdir. Acaba bu durumda önüne uyuşmazlık gelen Türk hâkimi uygulanacak hukuku nasıl tespit edecektir?

10 CEVAP 3 Taraflar açık veya zımni irade beyanıyla borç ilişkisine uygulanacak hukuku seçmemişlerse hâkim objektif bağlama kurallarından hareketle yetkili hukuku tespit edecektir.  Sözleşmeden doğan borç ilişkileri alanında kabul edilen objektif bağlama kuralı sıkı ilişkili yer hukukuna bağlanmıştır. Sıkı ilişkili yer hukukuna ilişkin kanun koyucunun yaptığı tespit ile hâkimin somut uyuşmazlıkla ilgili yaptığı değerlendirme farklı olursa hâkimin tespitine öncelik verilecektir.

11 Hâkim, taraflar arasında borç sözleşmesinin yapımı zamanında bilinebilen bütün şartların değerlendirilmesi neticesinde sıkı ilişkiyi tespit ederek objektif bağlama kuralına göre borç ilişkisine uygulanacak hukuku bulur.  Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde sıkı ilişkinin tespitine yönelik bir kısım karineler kabul edilmiştir. Bu karineler aksi ispat edilebilir karine niteliğindedir. Bu karineler karakteristik edim borçlusunun mutad meskeni; ticari veya mesleki faaliyet gereği yapılan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun iş yeri, yoksa yerleşim yeri hukukudur.

12 Olayda karakteristik edim borçlusu, makinayı satan taraf olan Ç Şirketidir ve işyerleri Çin’dedir. Somut olaya göre hâkim en sıkı ilişkili hukuku tespit edecektir. Bu hukuk tespit ederken karineden faydalanabilir veya somut olayda daha sıkı ilişkili bir ülke hukuk tespit ederse o hukuku uygular. Bu durumda hâkim Çin hukukunun uygulanmasına karar verecektir.

13 OLAY 4 Japonya’dan Türkiye’ye tatile gelen 19 yaşındaki Tomohiro Nevşehir’den araba kiralamıştır. Ürgüp oto kiralama şirketi Tomohiro’nun araç kira bedelini ödemediği gerekçesiyle Türkiye’de dava açmıştır. Tomohiro davada sözleşme yapma ehliyetine sahip olmadığını iddia etmektedir. Siz Ürgüp oto kiralama şirketinin avukatı olsanız nasıl bir savunma yaparsınız?  Not: Japonya’da erginlik 20 yaşın tamamlanması ile başlamaktadır.

14 CEVAP 4 Fiil ehliyeti MÖHUK madde 9’da düzenlenmiştir. Buna göre hak ve fiil ehliyeti kişinin millî hukukuna tâbi olacaktır. Kişi kendi milli hukukuna göre ehliyetli değilse yaptığı işlem geçerli olmayacaktır. Ancak kanun koyucu iyi niyetle işlem yapan kişilerin zarara uğramasına neden olabileceği ve işlemin geçerliliğine duyulan güvene zarar verebileceği için bu kurala bir istisna getirmiştir. Kendi milli hukukuna göre fiil ehliyetine sahip olmayan kişilerin işlem yaptığı ülke hukukuna göre fiil ehliyetine sahip olması halinde yapılan işlemin kabul edileceğine dair bir kural getirmiştir. Buna işlem güvenliği ilkesi denilmektedir.

15 İşlem güvenliği ilkesinin (MÖHUK m. 9/2) uygulanması için; 
- Milli hukukuna göre fiil ehliyetine sahip olmamalıdır, işlemin yapıldığı yer hukukuna göre ehil olmalıdır,  - İşlem hazırlar arasında yapılmış olmalıdır,  - İşlem güvenliği ilkesi çift yanlı uygulanacaktır (Hem TR’de yapılmış, hem de başka ülkelerde yapılmış işlemlere uygulanacaktır),  - Yapılan işlem, işlem güvenliği ilkesinin uygulanabileceği işlemlerden olmalıdır (kanun koyucumuz aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemleri bu hükmün dışında tutmuştur),  - İşlemin diğer tarafı iyi niyetli olmalıdır.

16 Olayda, Japonya vatandaşı Tomohiro, tatil için geldiği Türkiye’de, bir oto kiralama şirketi ile yapmış olduğu kira sözleşmesine istinaden araç kiralamıştır. Tomohiro, böyle bir sözleşme yapma ehliyetine sahip olmadığını ileri sürmektedir. Yukarıda anlatılanlara göre, Tomohiro’nun fiil ehliyeti, millî hukuku olan Japon hukukuna tâbidir.

17 Olayda Tomohiro 20 yaşından küçüktür
Olayda Tomohiro 20 yaşından küçüktür. Bu durumda, Tomohiro işlem güvenliği ilkesi gereğince, Japonya hukukuna ehliyetsiz olmasına rağmen, eğer 18 yaşını tamamladıysa, sözleşmenin yapıldığı ülke hukuku olan Türk hukukuna göre ehliyeti haiz olduğundan ve sözleşme elverişli bir işlem olduğundan yaptığı sözleşmeyle bağlı olacaktır. Dolayısıyla, Tomohiro’nun ehliyetsiz olduğuna ilişkin iddia dinlenmeyecektir.

18 BONUS OLAY Instagram’da 500 bin takipçisi olan Fenomen Pelinsu, hesabı üzerinden takı satışı yapmaya karar verir. Birleşik Arap Emirlikleri vatandaşı olan Shaheen99 isimli, profilinde doğumlu olduğunu belirten, bir takipçisi USD$’lik pırlanta yüzük siparişi verir. Süper bir satış yaptığını düşünen Pelinsu’nun keyfi yerindedir. Ancak bir hafta sonra Shaheen99’un babası oğlunun bu sözleşmeyi yapamayacağını ve fiil ehliyetinin olmadığını belirten bir mesaj atar ödenen parayı geri ister. Pelinsu ise sözleşmenin tamamlandığında ısrarcıdır. Bunun üzerine İstanbul Mahkemelerinde Shaheen99’un babası Ahmed Shaheen dava açar. Sizce işlem güvenliği ilkesi bu davada ileri sürülebilir mi? (Türkiye’de veya BAE’de yaşadıklarını varsayarak alternatifli cevaplayınız) BAE hukuku fiil ehliyetine yerleşim yeri hukukunun uygulanacağını belirtseydi cevabınız nasıl olurdu? Not: BAE’de erginlik 21 yaşın tamamlanması ile başlamaktadır.

19 ATIF Kanunlar ihtilâfı kurallarının yabancı bir hukuka yetki tanıdığı hâllerde, yabancı hukukun uyuşmazlık konusunda kendi maddi hukuk normlarını değil, başka bir ülkenin maddi hukuk normlarını yetkili kılmasıdır. Bir kanunlar ihtilâfı kuralının yetki tanıdığı ülke hukuku, kanunlar ihtilâfı kuralları da dâhil olmak üzere bir bütün olarak yabancı bir hukuka yetki tanıyorsa kanunlar ihtilâfı atfı; kanunlar ihtilâfı kuralları hariç olarak yabancı hukuka yetki tanınıyorsa maddi hukuk atfı söz konusudur. Türk hukukunda kanunlar ihtilafı atfı, sadece kişinin hukuku ve aile hukuku alanlarında kabul edilmiş olup, ilgili hukukun gösterdiği maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir (kırılma) (m. 2/3).

20 VASIFLANDIRMA Genel olarak vasıflandırma, bir hukukî müessesenin hukukî karakterinin tespitidir. Milletlerarası özel hukuk bakımından vasıflandırma, yabancılık unsur taşıyan olay veya ilişkilere uygulanması söz konusu olan birden fazla hukukun, o hukukî olay veya ilişkiye ve bu ilişkileri düzenleyen kurallarda kabul edilen bağlama noktalarına farklı hukukî nitelik tanınmasından doğmaktadır. Milletlerarası özel hukukta vasıflandırmaya ilişkin çözüm önerileri şu şekildedir: 1. Hâkimin hukukuna (lexfori) göre vasıflandırma, 2. Esasa uygulanacak hukuka (lexcausae) göre vasıflandırma, 3. Mukayeseli hukuka göre vasıflandırma, 4. Kademeli vasıflandırma, 5. Milletlerarası özel hukuk bakımından. Türk hukukunda vasıflandırma, kural olarak lexfori’ye göre yapılmaktadır.

21 KAMU DÜZENİ Milletlerarası özel hukukta kamu düzeni hakimin, yabancı unsurlu hukuki olay ve ilişkilerde kanunlar ihtilafı kurallarına göre yabancı bir hukuku uygulanması sırasında, maddi ilişkiye uyguladığı yabancı hukuk kurallarının kendi hukukunun adalet anlayışıyla (hukukun temel değerleriyle) bağdaşmayacak olması sonucunda kamu düzeni nedeniyle bu yabancı hukukun uygulanmasından vazgeçmesidir. Hukukumuzda yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m. 5) düzenlemesi mevcuttur.Kamu düzeninin müdahalesi sonucunda hakimin kendi ülkesinin maddi hukuk kurallarını uygulayabilmesi için hukuki olay veya ilişki ile gerçek (yoğun) bağlantının bulunması gerekmektedir. Kamu düzeninin fonksiyonları; Menfi fonksiyonu: Hakimin yetkili yabancı hukuku uygulamaktan vazgeçmesidir. Müspet fonksiyonu: Kanunkoyucunun hangi tür kanunların kendi ülkesinde kamu düzeninden olduğunu tespit eder ve bu kanunların uygulama alanına giren konularda hakim olay ve ilişkinin yabancı unsur taşıyıp taşımadığına bakmaksızın ülkesinin maddi hukuk hükümlerini uygular.

22 DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLAR
Yabancı unsurlu olay veya ilişkilerde, kanunlar ihtilâfı kuralları dikkate alınmaksızın, uyuşmazlığın çözümüne doğrudan uygulanan kurallardır. Kamu menfaatlerine hizmet eden, kamu menfaatlerinin gerçekleşmesini amaçlayan kurallardır. Devletin iktisadi, siyasi veya sosyal alanlardaki müdahaleleri sebebiyle ortaya çıkmaktadır. Bir kuralın doğrudan uygulanan kural olduğunu belirlemek için kanunun konuluş amacına bakılmadır. Amaç ülke ile bağlantılı bütün olay veya ilişkilere uygulanmak veya toplum menfaatinin, devletin iktisadi, sosyal veya siyasi menfaatlerinin korunması ise doğrudan uygulanan kuraldan bahsedebiliriz. Hakimin hukukunun uygulanması ve yabancı hukukun uygulanması olarak ikiye ayrılmaktadır. MÖHUK’te “Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir (m. 6). Yabancı hukukun doğrudan uygulanan kuralları ise MÖHUK m.2 hükmünden çıkarılmaktadır. Sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda üçüncü devletin doğrudan uygulanan kurallarına da etki tanınabileceği ise MÖHUK m. 31’de düzenlenmiştir.