TÜRK BORÇLAR KANUNU İŞ KANUNU İLİŞKİSİ Prof. Dr. Nurşen CANİKLİOĞLU

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu Genel olarak Bilindiği gibi tarafların eşitliği ve sözleşme serbestisi esasları üzerinde şekillenen Borçlar Kanunu özellikle sanayi devriminin ortaya çıkardığı koşullarda yetersiz kalmış bunun üzerine işçilerin hak ve borçlarını düzenleyen iş kanunları çıkarılarak işçiler korunmaya çalışılmıştır. Ülkemizde de bu tarihi seyre uygun olarak işçilerin hak ve borçlarını düzenleyen iş kanunları çıkarılmıştır. Bu bağlamda; işçilerin hak ve borçları ülkemizde 4857 sayılı İş Kanunu 5953 sayılı Basın İş Kanunu 854 sayılı Deniz İş Kanunu İle düzenlenmiştir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu Genel olarak Belirtelim ki, İş Hukukuna ilişkin konuları düzenleyen kanunlar bu sayılanlarla sınırlı değildir. Tüm çalışanların bazı haklarını düzenlemek üzere özel kanunlar da çıkarılmıştır. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Hafta tatili Hakkında Kanun, Ulusal Bayram Ve Genel Tatiller Hakkında Kanun v.s. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu Genel olarak Bu süreçte bu kanunların yanında Borçlar Kanunu da iş sözleşmesi (hizmet akdi) ile çalışanların hak ve borçlarını düzenleyen bir diğer kanun olarak yürürlüğünü muhafaza etmiştir. Belirtelim ki, 1.7.2012 tarihine kadar bu konuda büyük bir sorun da yaşanmamıştır. Kuşkusuz bunda 818 sayılı Borçlar Kanununun işçilerin haklarını düzenleme konusunda liberal hükümler içermesi, işçiyi koruyucu hükümlerin oldukça az oluşu etkili olmuştur. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu Genel olarak İş Kanununun 9. yılında İş Hukuku açısından önemli bir gelişme yaşanmıştır. Gerçekten 11.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 4.2.2011 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 818 sayılı Kanunda olmayan pek çok yeni düzenleme getirmiştir. Hatta öyle ki, aynı konu hem Borçlar Kanununda hem de iş kanunlarında düzenlenmiş, ayrıca İş Kanununda öngörülmeyen yeni bazı haklar da getirilmiştir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu Genel Olarak İşte bu noktada Türk Borçlar Kanununda düzenlenen ve İş Kanununda bulunmayan bu hakların İş Kanunu kapsamındaki işçiler için de uygulanıp uygulanmayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Buna cevap verebilmek için İş Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu arasındaki ilişkinin incelenmesi gerekir. Şunu da eklemek isteriz ki, buradaki değerlendirmeler genel olarak 4857 sayılı İş Kanunu dikkate alınarak yapılacaktır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İş Kanununun kapsamı dışında kalanlar Bilindiği İş Kanunundaki hükümler Kanunun kapsamına giren işçiler için uygulanır. İş Kanununun 4. maddesi Kanunun kapsamı dışında kalan kişileri düzenlemektedir. Kanunun kapsamı dışında kalanlar hakkında, eğer bu kişiler özel iş kanunu kapsamına girmiyorlarsa (örn. Deniz İş Kanunu) Borçlar Kanunu uygulanır. Bu açıdan tarım işçileri ile hava taşıma işlerinde çalışanların büyük bir işçi sayısına sahip olduğunu da belirtmek gerekir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İş Kanunundaki boşlukların doldurulması işlevi Ancak Borçlar Kanununun İş Kanunu açısından asıl önemi boşluk doldurucu işlevidir. Gerçekten eğer işçi-işveren ilişkisi açısından uygulanması gereken bir kural İş Kanununda düzenlenmemişse bu durumda Borçlar Kanunundaki hükümlere bakılması gerekir. Zira Borçlar Kanunu İş Kanununa göre genel kanundur. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İş Kanunundaki boşlukların doldurulması işlevi Nitekim bu husus pozitif dayanağını Türk Medeni Kanunun 5. maddesinde bulmaktadır. Anılan maddeye göre, “Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde TÜM ÖZEL HUKUK İLİŞKİLERİNE uygulanır”. Dolayısıyla iş sözleşmesi ile ilgili olarak tarafların hak ve borçları bağlamında bir düzenleme boşluğu olduğunda, bu konuda Türk Borçlar Kanununa bakılması ve orada bir hüküm olduğunda bu hükmün uygulanması gerekmektedir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İş Kanunundaki boşlukların doldurulması işlevi Hemen belirtelim ki, maddede Medeni Kanun ve Borçlar Kanununun “genel nitelikli hükümleri”nden söz edilmiştir. Bu hükümler Borçlar Kanunu açısından değerlendirildiğinde Kanunun 1-206. maddelerini ifade etmektedir. Dolayısıyla sözleşmenin kurulması, geçersizliği, sorumluluk v.s gibi birçok hüküm bu alanda uygulama alanı bulacaktır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İş Kanunundaki boşlukların doldurulması işlevi Öte yandan bu hükümlerin İş Kanunu kapsamındaki işçiler için aynen uygulanması söz konusu olmayacak, maddede açıkça ifade edildiği gibi İş Hukukunun niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulama alanı bulacaktır. Öğretide bu husus “uyarlama zorunluluğu” olarak da ifade edilmektedir. Örneğin geçersizlik hali genel hükümler çerçevesinde bakıldığında baştan itibaren hüküm ve sonuç doğururken iş sözleşmesinin geçersizliğinde bu husus bu durumun tespitinden itibaren ileriye doğru etkili olur. Belirtelim ki konu Türk Borçlar Kanununda hizmet sözleşmeleri bakımından açık bir biçimde düzenlenmiştir (m. 394/3). Ancak, İş Hukukunun temel amacı olan “işçinin korunması ilkesi” karşısında bu maddenin uygulanmasında dahi bir uyarlama zorunluluğu bulunmaktadır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İş Kanunundaki boşlukların doldurulması işlevi TMK m.5’de düzenleme uyarınca sadece genel hükümler mi boşluk doldurucu işleve sahiptir? Böyle bir durumda “Özel Borç İlişkileri” başlığı altında düzenlenen “Hizmet Sözleşmesi”ne ilişkin hükümler bu açıdan dikkate alınmayacak mıdır? Bu soruya olumlu cevap vermek gerektiği açıktır. Gerçekten hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerin İş hukuku açısından öncelikle (evleviyetle) boşluk doldurma işlevi olacaktır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İş Kanunundaki boşlukların doldurulması işlevi Nitekim konu İş Kanunu açısından değerlendirildiğinde özellikle işçilerin bazı borçlarının İş Kanununda düzenlenmediği görülecektir. Örneğin İş Kanununda aykırılığın sonuçları düzenlenmekle birlikte işçinin özen borcu, sadakat borcu (doğruluk ve bağlılık borcu) Kanunda düzenlenmemiştir. İşte böyle bir durumda Türk Borçlar Kanununun ilgili hükmü İş Kanunu ve diğer iş kanunlarının kapsamındaki işçiler için de uygulanacaktır. Bunun gibi belirli süreli iş sözleşmesinin kurulmasına ilişkin hükümler İş Kanununda yer almasına rağmen sona ermesi –haklı nedenle fesih dışında- halinde tarafların durumu, talep edebilecekleri haklar İş Kanununda düzenlenmemiştir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İş Kanunundaki boşlukların doldurulması işlevi Yine İş Kanununda iş sözleşmesinin devrine, rekabet yasağı kaydına, ibranameye, cezai şarta ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu ve bunlar gibi hükümler İş Kanunu kapsamındaki işçiler için de uygulama alanı bulacaktır. Belirtelim ki bu konular hakkında öğretide ve uygulamada bir tartışma ve sorun da bulunmamaktadır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İş Kanunundaki boşlukların doldurulması işlevi Buna karşılık Türk Borçlar Kanununda getirilen yeni bazı hakların İş Kanunu kapsamındaki işçiler için de uygulanıp uygulanmayacağı konusunda öğretide yoğun bir tartışma yaşanmaktadır. Bunun gibi her iki Kanunda da yer alan bazı hükümlerin İş Kanununda düzenlenen hükümleri değiştirip değiştirmediği de yine tartışılan bir diğer alanı oluşturmaktadır. Bu konuda genel bir değerlendirme yapmanın zor olduğu kanaatindeyiz. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Eski tarihli Özel- Yeni tarihli Genel Kanun hükümlerinin çatışması Eski tarihli Özel Yeni tarihli Genel Kanun hükümlerinin çatışması halinde bir belirsizlik olduğunda kanun koyucunun yapacağı açık bir düzenleme ile bu belirsizliği gidermesi kuşkusuz en isabetli yöntem olurdu. Ama kanun koyucu bu konuda suskun kalmış konuyu tamamen öğreti ve yargı kararlarına bırakmıştır. Bu durumda bu kanunlar arasındaki ilişkinin genel yorum ilkeleri ışığında durumlarının değerlendirilmesi gerekir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Özel’in Genel’e önceliği ilkesi Bize göre, bu kanunların her ikisinde de aynı konuyu düzenleyen kurallar olduğunda “Özel’in Genel’e önceliği” ilkesi uyarınca İş Kanununun hükümlerinin uygulanması gerekir. Gerçekten eğer her ikisinde aynı konuyu düzenleyen kural varsa söz konusu hükmün İş Kanunu kapsamındaki işçiler bakımından uygulanması mümkün değildir. Özel kanun niteliğindeki İş Kanununun söz konusu hükmünün gen kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanununa göre üstünlüğü olmalıdır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Özel’in Genel’e önceliği ilkesi Kuşkusuz kanun koyucu özel kanundaki kuralı değiştirmek istediğini açıkça düzenlemişse bu durumda genel kuralın uygulanması da mümkün olabilecektir. Yine öğretide belirtildiği gibi, genel kanundaki kural özel kanundaki kurala göre olaya daha uygun ve daha adil sonuçlar veriyorsa sonraki genel kanundaki kuralın da uygulanması uygun görülebilir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İş Kanunundaki boşlukların doldurulması işlevi Buna karşılık özel kanunda bir düzenleme olmadığında, öğretide ileri sürülen ve bizim de katıldığımız görüşe göre, Türk Borçlar Kanunu ile getirilen yeni düzenlemelerin İş Kanununda karşılığı olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bu noktada da Türk Borçlar Kanunu ile işçilere tanınan bazı tazminat hakları bakımından İş Kanununda bu tazminatları karşılayan, aynı amaca yönelmiş bir kuralın olup olmadığına bakmak ve ulaşılacak sonuca göre değerlendirme yapmak isabetli olacaktır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İş Kanunundaki boşlukların doldurulması işlevi Türk Borçlar Kanunundaki başka bazı düzenlemelerin İş Kanununa aktarılması noktasında da, İş Kanununda bir boşluk olup olmadığının değerlendirilmesi de isabetli olacaktır. Bu bilgiler ışığında kanaatimize göre Türk Borçlar Kanunundaki hükümlerin İş Kanunu kapsamındaki işçiler bakımından uygulanıp uygulanmayacağı konusunda şu sonuçlara ulaşılması mümkündür: Hemen belirtelim ki, bu başlık altında genel olarak Borçlar Kanunundaki tüm hükümler tek tek sayılarak İş Kanunu kapsamındaki işçiler bakımından uygulanmayacağı ya da uygulanacağı üzerinde durulmayacaktır. Sadece önemli olan bazı hükümler üzerinde ise kısaca durulacaktır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Belirli süreli hizmet sözleşmesi Türk Borçlar Kanununda, eski Kanundan farklı olarak, belirli süreli iş sözleşmesi de düzenlenmiştir. Bu hükümler dikkate alındığında belirli süreli iş sözleşmesinin ilk defa yapılmasında bir esaslı nedene ihtiyaç olmadığı, ancak bu sözleşmenin yenilenmesi halinde bir esaslı neden olması gerektiği ortaya çıkmaktadır (m.430/II). Belirli süreli iş sözleşmesinin kurulmasına ilişkin koşullar İş Kanununda açıkça düzenlendiği için BU DÜZENLEMELER 4857 SAYILI İŞ KANUNU AÇISINDAN UYGULAMA ALANI BULMAYACAKTIR. Şunu da belirtelim ki, benzer bir düzenlemenin İş Kanunu açısından öngörülmesinin isabetli olacağını düşünüyoruz. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu Yıllık izin hakkı Türk Borçlar Kanununda, belirli bazı koşulların varlığı halinde (işçinin bir hizmet yılı içinde kendi kusuruyla toplam bir aydan daha uzun bir süreyle hizmeti yerine getirmediği takdirde) işverene çalışılmayan her tam BİR GÜN için, yıllık ücretli izin süresinden indirim yapma hakkı tanınmıştır (m.423). Bu hükmün de İş Kanunu kapsamındakiler için uygulanması mümkün değildir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Serbest zaman verilmesi Türk Borçlar Kanununda işçiye serbest zaman verilmesi için tarafların anlaşması aranmıştır. Oysa İş Kanununda bu hakkın kullanılması için işçinin istemesi yeterlidir. İş Kanunundaki bu hükmün Türk Borçlar Kanunundan sonra da uygulanacağında bizce kuşku yoktur. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu Türk Borçlar Kanununun İş Kanunu Kapsamındakilere Uygulanacak Hükümleri- Özen ve sadakat borcu Türk Borçlar Kanunu işçinin borçları başlığı altında “özen ve sadakat borcu”na yer vermiş, özellikle sadakat borcunu ayrıntılı hükümlerle düzenlemiştir. Kanuna göre; “İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır (m.396/I). Bu maddenin ikinci fıkrasında da, özen borcu somutlaştırılmıştır. Anılan fıkraya göre, “İşçi, işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte işin görülmesi için kendisine teslim edilmiş olan malzemeye özen göstermekle yükümlüdür”. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Özen borcunun derecesi ve borca aykırılığın yaptırımı Özen borcuna aykırılığın yaptırımı ile özen borcunun derecesi ise 400. maddede düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre; “İşçi, işverene kusuruyla verdiği HER TÜRLÜ zarardan sorumludur (m.400/I). Bu sorumluluğun belirlenmesinde; işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri göz önünde tutulur (m.400/II)”. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Özen borcunun derecesi ve borca aykırılığın yaptırımı Bu durumda öğretide de ifade edildiği gibi, örneğin her türlü özen gösterilse dahi hata yapma olasılığı yüksek olan işlerde, işçinin hafif ihmalle verdiği zarardan sorumlu tutulmaması gerekir. Bunun gibi, işveren, acil ortaya çıkan bir ihtiyaç nedeniyle gerekli niteliğe sahip olmayan işçiyi eğitim gerektiren bir işi yapmaya zorlamış ve bu sırada işçi hatalı üretim yapmışsa, işçi bundan da sorumlu tutulamayacaktır. Zira işveren gerekli niteliklere sahip olmamasına rağmen uzmanlık isteyen bir işte işçiyi çalışmaya zorlamıştır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İşçinin borçları: Sadakat borcu Bilindiği gibi, öğreti ve yargı kararlarında işçinin iş sözleşmesinden doğan borçları arasında sayılan sadakat borcu işçilere bazı hareketlerde bulunma bazı hareketlerden de kaçınma borcu yükler. Şunu da ekleyelim ki, işçinin davranışının sadakat borcuna aykırı sayılması için işçinin bu davranışı sonucunda bir zarar doğmasına gerek yoktur. İşçinin davranışının güven ilişkisini zedeler nitelikte olması, zarar tehlikesi yaratması bu borca aykırılık için yeterlidir. İşte 6098 sayılı Borçlar Kanunu önce genel olarak sadakat borcunu düzenledikten sonra sadakat borcunun kapsamına giren ve uygulamada önem taşıyan birçok durumu özel olarak düzenlemiş, böylece bu borca pozitif dayanak kazandırmış bulunmaktadır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İşçinin borçları: Sadakat borcu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa göre “işçi … işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır” (m.396/I). “İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile REKABETE GİRİŞEMEZ . İşçi, iş gördüğü sırada ÖĞRENDİĞİ, ÖZELLİKLE ÜRETİM VE İŞ SIRLARI GİBİ BİLGİLERİ, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. İşverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, HİZMET İLİŞKİSİNİN SONA ERMESİNDEN SONRA DA SIR SAKLAMAKLA YÜKÜMLÜDÜR”. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İşçinin borçları : Teslim ve hesap verme borcu İşçinin, ilk defa 6098 sayılı Kanunda yer verilen bir başka borcu da, teslim ve hesap verme borcudur. Buna göre, “İşçi, üstlendiği işin görülmesi sırasında üçüncü kişiden işveren için ALDIĞI ŞEYLERİ VE ÖZELLİKLE PARALARI DERHÂL ONA TESLİM ETMEK ve bunlar hakkında HESAP VERMEKLE YÜKÜMLÜDÜR (m.397/I). İşçi, hizmetin ifasından dolayı elde ettiği şeyleri de derhâl işverene teslim etmekle yükümlüdür” (m.397/II). Ancak maddede, işçinin işverene teslim ve hesap verme yükümlülüğü yukarıda sayılan durumla sınırlı değildir. İşçi hizmetin ifasından dolayı elde ettiği şeyleri de işverene teslim etmekle yükümlüdür 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İşçinin borçları: Fazla çalışma borcu Öte yandan, Kanunda işçiye fazla çalışma yapma yükümlülüğü de yüklenmektedir. Kanuna göre, “Ancak, normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren bir işin yerine getirilmesi zorunluluğu doğar,işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür” (m.398/I, 2. c). Görüldüğü gibi, maddedeki koşulların mevcut olması halinde fazla çalışma yaptırılması için işçinin rızasına gerek bulunmamaktadır. Hatta bu yükümlülüğüne aykırı davranan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesi de söz konusu olabilecektir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İşçinin borçları: Fazla çalışma borcu Son olarak ekleyelim ki, böyle bir durumda işçinin fazla çalışma yapma borcu da esasen olumlu sadakat borcu kapsamındadır. İşçi daha önce de ifade edildiği gibi, işçi işverenin haklı menfaatlerini gözeterek gerektiğinde olumlu davranışlarda bulunmak zorundadır. Beklenmeyen, hemen önlem alınmadığı, bu bağlamda fazla çalışma yapılmadığı takdirde işveren bu durumdan büyük zarar görecekse, işçinin durumu da fazla çalışma yapmaya müsaitse, işçinin fazla çalışma yapmaması sadakat borcuna aykırılık oluşturur. Ancak buradaki işverenin zararını, aldığı bir yeni iş ve bu işin yetiştirilememesi sonucu oluşan zarar olarak anlamamak gerektiği kanaatindeyiz. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Düzenlemelere ve talimata uyma borcu Türk Borçlar Kanununda işçinin borçları arasında düzenlenen bir diğer borç da itaat borcu, Kanundaki adı ile “düzenlemelere ve talimata uyma borcu”dur. Kanuna göre, “İşveren, işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir. İşçiler, bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadırlar” (m.399). Madde gerekçesinden de anlaşıldığı üzere; genel düzenlemeler, bütün işçiler ve işyeri için bağlayıcı düzenlemeler, özel talimat ise, ancak işin özelliği gerektirdiği ölçüde konulabilen ve sadece muhataplarının bilgisine ulaştırıldığı takdirde bağlayıcı olabilen düzenlemelerdir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Düzenlemelere ve talimata uyma borcu Böylece Kanunda 818 sayılı Borçlar Kanununda da düzenleme alanı bulan işyeri yönetmeliklerini düzenlemiş olmaktadır. Bilindiği gibi, işverenler, işyerinde yeknesak çalışma koşulları oluşturmak, işyerine bir düzen getirmek, bazen de bir sözleşmenin kapsamını çok aşmamak için iş sözleşmesinde düzenleyemediği bazı konuları bu yönetmeliklerde somutlaştırmaktadır. Hemen belirtelim ki, işyeri yönetmelikleri işverene çalışma koşullarını tek taraflı olarak istediği gibi belirleme hakkı vermemektedir. Gerçekten, işveren bu konuda başta Anayasa olmak üzere, yasanın emredici hükümleri, varsa toplu iş sözleşmesine aykırı hükümler koyamaz. Gerekçedeki ifadeler bu anlamda yanıltıcıdır. İş sözleşmelerinde işverenin tek taraflı olarak bu şekilde düzenleyici işlem yapması mümkün değildir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Avans Verme Zorunluluğu Kanunda avans ödenmesine ilişkin olarak İş Kanununa tabi işçiler açısından da uygulanabilecek bir hüküm yer almaktadır. Buna göre, işveren, işçiye zorunlu ihtiyacının ortaya çıkması hâlinde ve hakkaniyet gereği ödeyebilecek durumda ise, hizmetiyle orantılı olarak AVANS VERMEKLE YÜKÜMLÜDÜR. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Ücretin korunması : takas hakkının kullanılması Kanunda işverenin işçiden olan alacağına karşı takas hakkına da sınırlamalar getirilmiştir. Öncelikle; işveren, işçiden olan alacağı ile ücret borcunu işçinin rızası olmadıkça takas edemez. Ancak, işçinin kasten sebebiyet verdiği yargı kararıyla sabit bir zarardan doğan alacaklar, işçinin rızasına gerek kalmaksızın ücretin haczedilebilir kısmı kadar takas edilebilir. Bu sınırlama 818 sayılı Kanunda bulunmamaktadır. İşverenin işçinin rızası olmaksızın takas hakkını kullanması için işçinin kasten zarar verdiğinin yargı kararıyla sabit olması da şarttır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu İşverenin borçları: İşin görülmesi için gerekli giderleri karşılama borcu 6098 sayılı Kanunda 818 sayılı Kanunda olmayan bir hükme yer verilmiştir. Buna göre, işveren, işin görülmesinin gerektirdiği her türlü harcama ile işçiyi İŞYERİ DIŞINDA ÇALIŞTIRDIĞI TAKDİRDE, geçimi için zorunlu olan harcamaları da ödemekle yükümlüdür. İşçinin geçimi için zorunlu harcamaların neler olduğu ise Kanunda açıklamamıştır. Bunlar herhalde işçinin barınması, yemesi ve ulaşım için gerekli harcamalardır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu İşverenin borçları: İşin görülmesi için gerekli giderleri karşılama borcu İşçi, İŞİN GÖRÜLMESİ İÇİN İŞVERENLE ANLAŞARAK İŞVERENİN VEYA KENDİSİNİN SAĞLADIĞI BİR TAŞIMA ARACI KULLANIYORSA, taşıtın işletilmesi ve bakımı için gerekli olağan giderler, hizmet için kullanıldığı ölçüde işverence karşılanır. İşçi işverenle anlaşarak, işin görülmesinde kendi motorlu aracını kullanıyorsa, işveren ayrıca BU ARAÇLA İLGİLİ VERGİYİ, ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTASI PRİMİNİ VE ARACIN YIPRANMASI KARŞILIĞINDA UYGUN BİR TAZMİNATI hizmet için kullanıldığı ölçüde işçiye ödemekle YÜKÜMLÜDÜR. İşçi işverenle anlaşarak, hizmetin görülmesinde kendisine ait diğer taşıma araçlarını ve hayvanlarını kullanıyorsa işveren, bunların kullanma ve bakımı için gerekli olan olağan giderleri hizmet için kullanıldığı ölçüde karşılamakla yükümlüdür. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu Çalışmayan işçiye ücret ödenmesi gereken haller: işçinin kısa süreli hastalığı Borçlar Kanunda da olan bir hükme Türk Borçlar Kanununda da yer verilmiştir. Buna göre, uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için işgörme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür (m.409). Bu hüküm uyarınca, örn. bir yıl veya daha uzun süreli iş sözleşmelerinde işçilerin hastalıkları halinde ilk iki gün için karşılanmayan geçici işgöremezlik ödeneklerinin bu hüküm uyarınca işçi tarafından talep edilebileceğini kabul etmek gerekir kanaatindeyiz. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İşçinin kişiliğini koruma borcu İş Kanununda psikolojik tacize ilişkin olarak herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Tük Borçlar Kanunu ise işverenin işçisini psikolojik tacize karşı korumakla yükümlü olduğu Kanunda açıkça düzenlenmektedir. Kanuna göre, “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür”. Görüldüğü gibi Kanun işverenin işçinin psikolojik tacize uğramaması için aktif önlemler almasını aramıştır. Bu hükümlerin İş Kanunu kapsamındaki işçiler için de uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İşçinin kişiliğini koruma borcu İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür. Bu konuda işverenler 6331 sayılı Kanunla daha geniş yükümlülükler altında olduğu için bu hükmün büyük bir önemi bulunmamaktadır. Yine Borçlar Kanununa göre işverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu

İş Sözleşmesinin Devri İş Kanunda iş sözleşmesinin devrine ilişkin bir hüküm olmadığı için Borçlar Kanunundaki iş sözleşmesinin devrine ilişkin hüküm İş Kanunu kapsamındaki işçiler hakkında da uygulanacaktır. Gerçekten TBK m. 205 sözleşmenin devrini, m. 429 ise hizmet sözleşmesinin devrini düzenlemektedir. TBK’nun 429 maddesine göre; “Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır”. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 41

İş Sözleşmesinin Devri Belirtelim ki, genel olarak sözleşmenin devrini düzenleyen TBK m. 205’e göre sözleşmenin devrine önceden veya sonradan rıza verilmesi mümkündür. Fakat bizce hizmet sözleşmesinde yazılı rızanın devir anında olması aranmalıdır. Öğretide TBK’dan önce işyerinin devrine ilişkin İş K. md. 6 ve kıdem tazminatında önceki işverenin sorumluluğuna ilişkin 14 hükmünün kıyasen uygulanması gerektiği savunulmaktaydı. Bu görüşün TBK döneminde de devam ettirilmesi bizce isabetli olacaktır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 42

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu Ölüm tazminatı TBK md. 440 uyarınca; “Sözleşme, işçinin ölümüyle kendiliğinden sona erer. Öte yandan Kanuna göre, işveren, işçinin sağ kalan eşine ve ergin olmayan çocuklarına, yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere, ölüm gününden başlayarak BİR AYLIK; hizmet ilişkisi BEŞ YILDAN UZUN SÜRE DEVAM ETMİŞSE, İKİ AYLIK ücret tutarında ödeme yapmakla yükümlüdür”. Görüldüğü gibi, bu hükümle bir yandan işçinin ölümü ile iş sözleşmesinin sona erdiği düzenlenmekte, diğer yandan işverenin işçinin yakınlarına tazminat ödemesi öngörülmektedir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 43

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu Ölüm tazminatı TBK kapsamındaki işçiler ayrıca bir kıdem tazminatına hak kazanmadıkları için böyle bir düzenleme kuşkusuz isabetli olmuştur. Ancak İş Kanunlarının kapsamındakiler için bu tazminatın ödenmesi gerekip gerekmediği tartışmalıdır. Bu bağlamda da ilk cevaplanması gereken soru, bu ödemenin kıdem tazminatının karşılığı olup olmadığıdır. Bilindiği gibi İş kanunlarına göre işçinin ölümü halinde mirasçılarına işçinin en az bir yıl çalışmış olması koşuluyla kıdem tazminatı ödenmektedir. Oysa TBK’da kıdem aranmamakta, ayrıca bu tazminatın mirasçılara değil işçinin yakınlarına ödenmesi gerekmektedir. Bu nedenle bu tazminatın kıdem tazminatından farklı olduğu kabul edilmelidir. Bizce Kanunda iş kanunları ile bağlantı kurulmamış olması eksikliktir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 44

Belirli süreli iş sözleşmesi: haksız fesih tazminatı TBK belirli süreli iş sözleşmesinin feshine ilişkin olarak önemli düzenlemeler yapmıştır. Bu hükümler iş kanunlarının kapsamındaki işçiler için de uygulanacağı için daha geniş bir kitleyi ilgilendirmektedir. Öncelikle Kanuna göre, “İşveren BELİRLİ SÜRELİ SÖZLEŞMEYİ haklı neden olmaksızın derhal FESHEDERSE, işçi süresine uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir”. Ancak işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirilir (m.438). Kanun belirli süreli iş sözleşmesinin işverence haksız olarak süresinden önce sona erdirilmesi halinde artık sözleşmenin fiilen ve hukuken sona erdiğini kabul etmiş olmaktadır. İşçi bunun yanında şartları varsa kıdem tazminatı da talep edebilir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 45

Belirli süreli iş sözleşmesi: haksız fesih tazminatı TBK md. 438/3 uyarınca; “Hakim, bütün durum ve koşulları gözönünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin ALTI AYLIK ÜCRETİNDEN FAZLA OLAMAZ”. Belirtelim ki bu tazminat; bakiye sürede kazanılabilecek tutarın YANINDA ve AYRICA hükmedilecek tazminattır. Öğretide bu ödemenin bir “medeni ceza” olduğu ifade edilmektedir, yani tazminat niteliğinden ziyade haksız fesihte bulunan işvereni cezalandırma amacı taşımaktadır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 46

Belirli süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından haksız feshi Belirli süreli sözleşmenin işçi tarafından haksız feshine ilişkin olarak 818 sayılı Kanunda özel bir hüküm yokken, TBK bunu özel olarak düzenlemiş ama büyük tartışmaları da beraberinde getirecek bir düzenleme yapmıştır. TBK md. 439 uyarınca: “İşçi haklı sebep olmaksızın işe başlamadığı veya ANİDEN İŞİ BIRAKTIĞI TAKDİRDE işveren, AYLIK ÜCRETİN DÖRTTE BİRİNE EŞİT BİR TAZMİNAT İSTEME hakkına sahiptir. İşverenin, AYRICA EK ZARARLARININ GİDERİLMESİNİ İSTEME hakkı da vardır. İşveren zarara uğramamışsa veya uğradığı zarar işçinin aylık ücretinin dörtte birinden az ise, hakim tazminatı indirebilir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 47

Belirli süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından haksız feshi Kanuna göre, tazminat hakkı takas yoluyla sona ermemişse işveren, işçinin işe başlamamasından veya işi bırakmasından başlayarak OTUZ GÜN İÇİNDE dava veya takip yoluyla bu hakkını kullanmak zorundadır. Aksi takdirde, tazminat isteme HAKKI DÜŞER”. İsviçre Hukukunda maktu tazminatın 30 günlük süreye tabi olduğu, ama ek zararların talep hakkının genel hükümler gereğince 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu kabul edilmekle birlikte, Türk Hukuku bakımından bu konuda şimdiden üç farklı görüş ortaya çıkmıştır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 48

Belirsiz süreli sözleşmenin haksız (usulsüz) feshi BK md. 438/1 uyarınca; “İşveren, haklı neden olmaksızın hizmet sözleşmesini derhal feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde fesih bildirim süresine uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı tazminat olarak isteyebilir” İş Kanununda zaten 17. madde de benzer bir hüküm içerdiği için İş Kanunu kapsamına giren işçiler için uygulanmaz. Ancak buna ilaveten; “Hakim bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz” (438/son). 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 49

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin haksız (usulsüz) feshi Görüldüğü gibi altı aylık ücret tutarında tazminata hükmedilmesi belirsiz süreli sözleşmelerde de söz konusudur. Bu konuda da İş Kanunu ile bağlantı kurulmamıştır. İş Kanununa tabi işçiler bakımından boşta geçen süre ücret alacağı ve ayrıca işe başlatmama tazminatı ödenmektedir. Bu durumda bir de böyle bir tazminatın ödenmesi gerekip gerekmediği ayrıca tartışılmalıdır. Belirtilmelidir ki, tüm bu ödemeler farklı amaçlara yönelik olduğu için esasında bu tazminatın İş Kanunu kapsamındaki işçiler için de uygulanması söz konusu olabilecektir. Fakat hakim tüm bu ödemeleri de dikkate alarak, öğretide de isabetle belirtildiği gibi bize göre sınırlı hallerde bu ödemeye karar verilmelidir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 50

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu Rekabet yasağı TBK 444 uyarınca; “Fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilir. “Rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girmekten kaçınma” ibaresi oldukça geniş bir ifadeye sahip olduğu için uygulamada sorun yaratacak niteliktedir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 51

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu Rekabet yasağı Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye; müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkanı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir”. Maddedeki “işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme” ibaresi oldukça geniş bir anlama sahip olacak niteliktedir. Fakat ayrıca bu bilgilerin kullanılması işverenin önemli bir zararına sebep olacaksa, bir başka deyişle “işverenin korunmaya değer haklı bir menfaati varsa” rekabet yasağı söz konusu olacağı için ibare çok geniş anlamda zaten kullanılamayacaktır kanaatindeyiz. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 52

Rekabet yasağı sözleşmesinin sınırlandırılması İşçinin ekonomik geleceğinin hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürülmemesi gerekir. TBK’ya göre, “Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından UYGUN OLMAYAN SINIRLAMALAR İÇEREMEZ ve süresi, özel durum ve koşullar dışında İKİ YILI AŞAMAZ”. Belirtelim ki, İsviçre hukukunda bu süre üç yıldır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 53

Rekabet yasağı-Hakimin Müdahalesi Hakim TBK ile aşırı nitelikteki rekabet yasağına müdahale imkanına sahip kılınmıştır. Madde uyarınca; “Hakim aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde gözönünde tutmak suretiyle, kapsamı ve süresi bakımından sınırlayabilir”. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 54

Yasağa Aykırılığın Hukuki Sonuçları TBK md. 446 uyarınca; “Rekabet yasağına aykırı davranan işçi, bunun sonucu olarak işverenin uğradığı bütün zararları gidermekle yükümlüdür. Yasağa aykırı davranış bir ceza koşuluna bağlanmışsa ve sözleşmede aksine bir hüküm de yoksa, işçi öngörülen miktarı ödeyerek rekabet yasağına ilişkin borcundan kurtulabilir, ancak bu miktarı aşan zararı gidermek zorundadır. İşveren, ceza koşulu ve doğabilecek ek zararların ödenmesi dışında, sözleşmede yazılı olarak açıkça saklı tutulması koşuluyla, kendisinin ihlal veya tehdit edilen menfaatlerinin önemi ile işçinin davranışı haklı gösteriyorsa, yasağa aykırı davranışa son verilmesini de isteyebilir”. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 55

Rekabet yasağının sona ermesi TBK md. 447’ye göre; “Rekabet yasağı, işverenin bu yasağın sürdürülmesinde gerçek bir yararının olmadığı belirlenmişse sona erer. Sözleşme haklı bir sebep olmaksızın işveren tarafından veya işverene yüklenebilen bir nedenle işçi tarafından feshedilirse, rekabet yasağı sona erer”. İşveren tarafından geçerli nedenle feshedilirse yasak sona mı erecek midir sorusu da önem taşımaktadır. Öğretide, İsviçre BK md. 340c hükmünün “iş sözleşmesinin işçiye atfedilen (işçiden kaynaklanan) bir neden olmaksızın işveren tarafından sona erdirilmesi” halinde sona ereceğini öngördüğü belirtilerek, sözleşmenin işçiye atfedilebilen geçerli nedenle sona erdirilmesi durumunda yasağın devam edeceğinin kabul edilmesi gerektiği belirtilmektedir. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 56

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu Ceza Koşulu TBK md. 420/1 uyarınca; “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir”. Böylece Yargıtay kararları ile varılan sonuç pozitif temele kavuşmuştur. Ancak hükmün çok geniş bir ifade taşıması sır saklama yükümlülüğü ya da rekabet yasağı konusundaki ceza koşullarında da geçerli olup olmadığı sorusunu akla getirmektedir. Bizce bu durumlarda karşılıklılık aranmamalıdır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 57

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu İbra TBK’ya göre; “İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibariyle sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür” (420/II). 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 58

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu İbra Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarlarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu halde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur. İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dahil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır”. Bu hükümler İş Kanunu kapsamındaki işçiler için de uygulanacak olup, öğretide de belirtildiği gibi artık iş sözleşmesinden doğan tüm haklar bakımından borç ancak ifa ile ortadan kalkacaktır. 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu 59

Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu Sabrınız için teşekkür ederim… 28.04.2012 Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu