HUKUK AKSİYOLOJİSİ
BİR DEĞER YAŞANTISI OLARAK HUKUK I. İrade Özgürlüğü Sorunu Bir irade beyanı olarak konuşarak iletişim birliğinin sağlanması epistemolojik, kendini ortaya koyma ontolojik ve bir şey hakkında düşünce açıklama ise aksiyolojik açıdan genel felsefe ile irade özgürlüğü ilişkisini gösterir. İnsanı tanımlarken kullanılan iki nitelik bilme ve değerlendirmedir. Değerlendirme doğal olarak bir seçme eylemini de beraberinde getirir. Özellikle eylemi dolayısıyla, yani öyle eylediği için sorumlu tutulacak insan, eyleminin sonuçlarına neden katlanmalıdır? Buna zorlanabilir mi? Bu sorular doğrudan hukukun düzen fonksiyonuna ve değer yanına bağlanırlar.
İrade özgürlüğü ile ilgili iki temel başlık altında değerlendirilebilir: Determinizm Endeterminizm Determinizm, irade özgürlüğünün bütünü ile reddedilmesidir. Bu görüşün hukuka yansıması, ceza hukuku açısından suç ve ceza ilişkisinin yerini hatalı eylem ve emniyet tedbirlerinin almasına, hukukun bir dış güç kullanımı olarak tanımlanıp zorlayıcılık vasıflarının ön plana çıkarılmasına yol açmıştır. İkincisi ise irade özgürlüğünün varlığını tanıyan görüştür. Seçme hakkına verdiği önemli yere bağlı olarak, ahlâki sorumlulukla hukuksal sorumluluk arasında bir paralellik kurulmasına, hukuka uygun davranışın bir dış zorlamadan çok hukuka uymanın iyi bir şey olduğu düşüncesi ile kendiliğinden uyma ve sözleşmeci yaklaşımlara götürür.
Bugünkü anlamıyla irade özgürlüğü kavramı Thomas Aquinas tarafından geliştirilmiştir. Thomas irade özgürlüğünün varlığını iki gerekçeden yola çıkarak açıklamaktadır: İlki insandaki özgürlük bilincidir. İkincisi ise ahlaka aykırı davranış karşısındaki pişmanlık duygusudur. Ancak Thomas sınırsız bir irade özgürlüğünü değil, seçenekler arsından birini seçme özgülüğünü ifade eder ve bu Tanrı’nın iradesine de uygun olanın seçilmesidir. Kavram, 17. ve 18. yüzyıllarda gelişme gösterir. Bu gelişme, irade özgürlüğünün reddidir. Newton’un mekanik şeması Hobbes tarafından insan davranışının determinist açıklaması olarak kabul edilir. Determinizmin insanı kötümserliğe sürükleyen mekanik yaklaşım biçiminde ele alınması eleştirilmiştir.
İrade özgürlüğü konusunda dönüm noktası Kant’tır İrade özgürlüğü konusunda dönüm noktası Kant’tır. Determinizm ile endeterminizm arasında bağlantı kurmuştur. Ahlâk teorisi açısından Kant’ın bir milat olarak alınmasının temel nedeni budur. Kant, insanın davranış alanını fenomen ve numen alanlarına ayırarak irade özgürlüğü kavramı ile açıklar. Davranış bu iki alan içinde birlikte gerçekleşmekle beraber, alanlar birbirinden farklıdır. Özellikle dış evrende yani fenomenal alanda, davranışın dış koşullardan etkilendiğinin açıkça kabulü gerekir. İradenin numen alanında kalan kısmı bütünü ile özgürdür. Numen alanı psikolojik ve fenomenal etkilerden bağımsızdır ve onlardan farklı olarak ahlâk yasasına tabidir. Bir kimsenin ahlâk yasasına aykırı davranabilmesi, irade özgürlüğünün kanıtıdır. Kant, ahlâki özgürlüğün temelini “vicdan” kavramına bağlı olarak açıklar. Kant’a göre ahlâk yasası, insan davranışının ölçüsüdür ve bir olması gerekendir.
Nihai olarak endeterminizmin açığı, irade özgürlüğünün varlığını ispatlamaktan çok, determinizm eleştirisidir. İnsan, verilmiş olana kendi kattıklarıyla ve seçişleri ile insandır. Sadece maddi ve determine olan değil, manevi ve içsel olan insan varlığı için de özgürlük bir zorunluluktur. Salt ahlâk teorisi açısından değil, hukuk teorileri açısından da irade özgürlüğünün kabulü gerekir. Hukukun idesi ve ideali olan adaletin aynı zamanda ahlâki değerler tablosu içinde yer alması, hukukla ahlâk arasındaki temel ilişkiyi gösterir. hukuk kendi işlevini yerine getirirken insan kavramına bir kişilik ve bağımsızlık tanır, böylece insanı eylemlerinden dolayı sorumlu tutma olanağını elde eder. Ceza hukuku, sözleşme serbestisi bunun en açık örnekleridir.
Yasa koyucunun bir irade olarak ortaya koyduğu hukuksal karar anlamındaki kanunun geriye yürümezliği ilkesi, geçerlilik ve yürürlükle ilgili koşullar da yine bir diğer örneklerdir. II. Ödev ve Sorumluluk Kavramları Kişinin, ödevlerine uygun ya da aykırı davranmış olma ölçütü normatif alanların tamamında söz konusudur. Ancak ödev kavramı 20. yüzyılda, rasyonel değerlendirme dışında olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir. Gerekçe ise, kişinin bir şeyi yapmasının ödev olduğunun söylenmesinin duygusal bir deneyimin akli açılımla ifadesinin uygun olmadığıdır. Oysa ahlâkın objektifliği mümkün bir şey değildir. İnsanın iradi davranışlarının norm veya ödev düşünceleriyle ve bu düşüncelerden çıkarılan mantıksal sonuçlara dayandığı gerçeğini gözden uzak tutmamak gerekir.
HUKUKUN BENZER KATEGORİLERDEN AYRILMASI Belli bir biçimde davranmanın ödev olması hem bireysel hem de genel bir durumla ilgilidir. Hukuk kuralları genel ve normatif önermeler niteliğini taşımakta ve bu önermeler özellikle ödeve ilişkin bir kapsama sahip bulunmaktadır. Hukuk kuralları özel bir duruma uygulandığında da kural normatifliğini yitirmez. Hukuk normu hiçbir şekilde gerçek bir ilişkiyi göstermemekte, olanı değil olması gerekeni açıklamaktadır. HUKUKUN BENZER KATEGORİLERDEN AYRILMASI I. Hukuk Kuralları-Din Kuralları İlişkisi Hukuk ve din kuralları, insanların birbirleri ile olan ilişkilerini düzenleme, birbirlerine karşı uyacakları kuralları gösterme ve bu kurallara aykırı hareket edenlere yaptırım uygulamaları nedeniyle bir birlik gösterirler.
Din kuralları “mutlak iyi”nin gerçekleşmesini sağlamaya yönelmişken, hukuk kuralları “adalet”,n gerçekleşmesiyle yetinir. Hukuk kuralları toplumsal düzenin korunması için konulduklarından, onlara bu amacı gerçekleştirecek alan yeterlidir. Din kuralları karşısında bireyin özgürlüğü daha sınırlı iken, hukuk alanında daha geniştir. Kaynak bakımından da hukuk ve din kuralları farklıdır. Son olarak, din kuralları manevi yaptırımla bağlı olduğu halde, hukuk kurallarının yaptırımı maddi ve bu dünyaya ilişkindir. II. Hukuk Kuralları-Örf ve Adet Kuralları İlişkisi Örf ve adetler öncelikle idesi olan “toplumsal yarar” bakımından hukuktan ayrılır.
Örf, bugüne kadar devamlı olarak benimsenmiş olan şeylerin, gelecekte de benimsenmesi gerektiği düşüncesine bağlıdır. Örf normlarının ortaya çıkışı rasyonelliğe bağlı değildir, alışkanlık kökenlidir ve rastlantısaldır. Her sosyal olan gibi örf ve adetler de zamanla hukukun kaynaklarının bir kısmını oluşturabilir. Akla dayalı olmayıp, isteme ve rastlantılara dayalı olarak ortaya çıkan örf normları, toplumsal yaşamın kolaylaştırılması amacını güden konvansiyonel nitelikte bir olması gereken düşüncesinin de eklenmesiyle ortaya çıkan normlardır. Tipik özellikleri: Rasyonaliteye dayalı olmama Rastlantısal ve isteme bağlı olma Toplumsal yaşamı kolaylaştırma amacına yönelme
4. Konvansiyonel oluş 5. Olması gereken düşüncesinin bulunması Belli olay ve ilişkilerde toplumun bireylerince belirli bir biçimdeki davranışın tekrarlanması ile bir organizmanın gelişmesi gibi yavaş yavaş meydana gelen örf ve adet, hukuk olarak toplumsal yaşam düzenine katılır. Rızai kabul edilen normun gerçekleşmesiyle bir yaptırım ortaya çıkabilir. Örf ve adet ile örf ve adet hukukunu ayırmada, örf ve adet hukukunun gerçekleşme koşullarını aramakla birlikte, buna ek olarak hukukun gösterdiği bütün özelliklerin de hesaba katılması gerekir. Yani bu kurallar da tıpkı hukuk kuralları gibi, genel, soyut, objektif ve süreklidir.
Toplumsal yararın gerçekleşmesi anlamında bir adaleti ide olarak benimser. Örf-adet ile örf-adet hukukun farkı da buradadır. Örf ve adet hukukunun idesi olan adalet düşüncesi, fiilen uygulamaya yönelen “toplumsal yarar” noktasından hareket eden bir adalet düşüncesidir. III. Hukuk Kuralları-Ahlâk Kuralları İlişkisi Hukukun önemli bir sorunu olarak değerlendirme sorunu, hukukla ahlâk arasındaki ilişkinin önemini ortaya koymaktadır. Bu sorun aslında genel olarak “doğal hukuk” sorunu diye de isimlendirilir. Bu değerlendirici yaklaşım, aynı zamanda genel felsefeylei onun aksiyolojik alanı ile hukuk arasında bir ilişki kurulup kurulamayacağı sorusunu cevaplandırmaya çalışmaktır.
Ahlâk her zaman ve her toplumda kendisini hissettiren bir norm biçimi olarak görülür. Ahlâka özgü zorlukların yanında adalet değeri dolayısıyla hukuk da bu alana çekilir. En genel şekliyle “Honeste vivere (dürüst yaşa)” ahlâksal bir durumu açıklarken, “Neminem leadere (başkasına zarar verme)” hukuksal bir yükümlülüğü ortaya koyar. Ahlâk iyi’nin hukuk ise adalet’in gerçekleşmesini sağlamaya çalışır. Adalet değerinin aynı zamanda ahlâken “iyi” olanın içinde yer alması, hukukla ahlâkı yan yana getiren bir diğer önemli etkendir. Niteliği gereği hukuk, bireylerin birbirleriyle ilişkilerinde tipik olan davranışları düzenler. Buna karşılık bireylerin “somut vicdani kararlarıyla belirlenecek olan davranış biçimleri”ni kapsamına alamaz. Böylece hukuk kişilerin özgürce eylemde bulunacakları bir alanı olanaklı kılar ve korur. Hukukun ahlâkın gerçeklemesine katkısı buradadır.
Hukuka uygun davranışla ilgili ahlâksal yükümlülük, tek tek hukuk normuna uyulmasını değil, tersine toplum ve bireyin yaşamı için düzenleyici fonksiyonunda ahlâksal bir değer taşıdığından, bütün olarak pozitif hukuka uyulmasını öngörmektedir. İnsanın davranışları bir dış görünümden bir de gerçek olayı da içeren iç görünümden oluşan ikili yapı içerir. İnsan davranışlarının iç ve dış eylem olmak üzere bu iki yanlılığı, hukuk ve ahlâk normlarının uygulama alanlarının farklılığını ortaya koyar. İnsan iradesine yönelmiş hukuk, insanın bir kişi olarak değil, toplumsal ortak yaşam nedeniyle, insanın diğer insanlar açısından sonuç doğurabilecek davranışlarının dış görünümüyle ilgilidir. Ahlâk alanında ise, bireyin iç eylemi temel alınır ve sorumluluğu da vicdanına karşıdır.
HUKUK-AHLÂK İLİŞKİSİNDE SINIR PROBLEMLERİ Ahlâk ile hukuk alanı yürürlük kaynakları açısından da ayrılır. Asıl ayrımı oluşturan noktaya ise amaç ve ideal belirlenmesi ile ulaşılabilir. Hukukun idesi adalet iken ahlâkın idesi salt iyi’dir. Hukuk bireye daha dar özgürlük alanı bırakırken, ahlâk alanında otonom seçişlere yönelen bireyin özgürlük alanı daha fazladır. HUKUK-AHLÂK İLİŞKİSİNDE SINIR PROBLEMLERİ I. Hukuk-Ahlâk İlişkisi Ahlâka ilişkin teoriler, etik bilgisinin kaynağı açısından “doğalcılık”, “sezgiclik”, “bilişselci olmayan” şeklinde ayrılmaktadır. Doğalcılık, etik nitelikleri doğal şeyler anlamında tanımlanacak biçimde ele alır. Sezgiciler etiği, ancak bir disiplin olarak görürler. Ancak her iki teori de etik değerlerin nesnel biçimde belirlenebileceği konusunda hemfikirdir.
Farklı olarak bilişselci olmayan tutum, etik değerleri herhangi bir nesnel incelem için yetersiz bulmaktadır. İyi-kötü gibi değerlendirmeler duygusaldır ve bir etik biliminden söz edilemez. Doğal hukukun bazen hukukun düzen fonksiyonunu bütünüyle göz ardı edebilen ahlâk teorisi ağırlıklı kavranışları, yeni bir minimum içerik belirlenmesi ile şekillendirilmiştir. Buna göre; Toplumsal yaşamın zorunluluğu Ortalama bir eşitlik fikri Ötekinin hakları alanıyla sınırlandırılmayı kabul İrade özgürlüğü, hukuk-ahlâk alanı için zorunlu bir sınır olarak kabul edilmektedir.
Hukukun bir kültür görünümü, bir değer gerçekleşmesi olarak da kavranmasının zorunluluğuna işaret eden Radbruch, geçerli ve yürürlükteki yasanın minimum da olsa bir değeri yansıtması gerektiğini savunur. Aynı tartışmayı Hart ve Fuller da yapar. Hart, ilgisini doğrudan olan-olması gereken ayrımının önemine yönelttiği için, hukuku değerden kopararak hukuksal kesinliği garanti etmek isterken Fuller, normatiflik de göz önünde bulundurulduğunda olan-olması gereken ayrımının sanıldığı kadar kolay olmayacağı fikrindedir. Ona göre, - Olan/olması gereken ayrımı sanıldığı kadar net değildir - Olan/olması gereken bütünlük içinde ele alınabilir. Finnis’e göre ise, adil olmayan yasalar sorunu, doğal hukukun ikinci planda kalan ilgi alanıdır.
Finnis, hukukun temel fonksiyonunun, devlet zorlaması için meşruiyet sağlamak olduğunu ileri sürer. Hukuk normlarının ahlâka uygunluğu ve aykırılığı sorunu ile ilgili olarak 3 ayrı görüş savunulmuştur. Birincisi, bir normun hukuk normu niteliği kazanabilmesi, hukuk idesine ve ahlâka uygunluk amacına yönelmesine bağlıdır. İkincisi, ahlâka ve insanlığın yüksek değerlerine açık biçimde aykırı olan kuralların, yetkili organlarca çıkarılmış olsa bile hukuken geçerli sayılmayacağıdır. Üçüncüsü, usulüne uygun çıkarılan ve toplumda minimum etkinliğe sahip normların, geçerli olduğunun kabul edilmesini savunur. Üçüncü pozitivist yaklaşıma göre, ahlâk, adalet ve insanlığın temel ilkeleri gibi kavramlara aykırılık ve uygunlukla ilgili değerlendirmeler sübjektif olduğundan, hukuk düzeninin yürürlüğü ve geçerliliğini bu tercihlere dayanarak etkisiz kılabilir.
Hukukun üç boyutlu kavranması teorisi, hukukun adalet ve düzen fonksiyonları arasındaki çatışkı olarak isimlendirdiği bu sorunun önüne geçilemez olduğunun bilincindedir. Yani ne tür normlar yazılmış olursa olsun bu çatışma bir biçimde olacaktır. Sorunun çözümünün hukukun pratik uygulamasında aranması ve hukukun fonksiyonları arasında dengeli bir ilişkinin kurulması gerekir. II. Hukuk-Ahlâk İlişkisinde Sınır Problemleri Hukuk-ahlâk ilişkisinde teğet noktası olan adalet kavramı, felsefe tarihinin en önemli sorunudur. Rawls’un açıkladığı gibi adalet insanlararası ilişkide en yüksek değer değildir, minimum etiktir. Ancak bu, onun temel değer olduğunu reddetmek anlamına gelmez.
Adalet, bir anlamıyla hukuk düzenince kabul edilmiş kuralların tarafsız ve tutarlı bir uygulaması, diğer deyişle hukukun idesidir. Adalet çağdaş tartışmalar içinde şu başlıklar çerçevesinde ele alınır: Adil savaş Sosyal adalet Hakların yarışması Sivil itaatsizlik Adil savaş kavramı, Birleşmiş Milletler denetimi, insan haklarına bağlılık, meşruluk gibi kavramlar çerçevesinde hem ahlâk hem de hukuk alanında önemli bir odak olarak kullanılmaktadır.
Sosyal adalet, bir statü adaleti olarak, serbest piyasa ekonomisinin yarattığı sorunları ve toplumsal gerilimi azaltmak için sistem içi bir olanak olarak ileri sürülmüştür. Hukuksal anlamdaki ilişkiler ve karşılıklılık, bir müdahale çerçevesinde yeniden kurulmakta ve belli tanımlar çerçevesinde kalan statülere ek olanaklar tanınmaktadır. Ancak az gelişmiş ülkelerde olanaklarla sınırlılık gerekçesine bağlanan sosyal adaletçi tutum, bu sınır dolayısıyla hiç işletilemez bir hâl almaktadır. Hakların yarışması konusu da özellikle kürtaj, pornografi, ulus devlet-uluslararası hukuk karşıtlıkları, cinsiyet ve cinsel suçlar gibi alanlarda hukuk ve hukuk felsefesi açısından sınır problemleri oluşturmaktadır
Sivil itaatsizlik ise, sistemi hukuk devleti olmaya zorlama açısından ahlâki bir taleptir. İlk kez 19. yüzyılda kullanılan kavram, “Yönetim siyasetinin ya da yasaların değişmesini isteyen, aleni, şiddetsiz, vicdani fakat aynı zamanda siyasi olan, yasa dışı bir eylemdir.” Kavramın unsurları şu şekilde sayılabilir: Yasaya aykırılık Şiddet içermeme Kamuya açık oluş Hukuk deleti düşüncesine dayalı siyasi-ahlâki yönelim Çiğnene hukuk normunun yaptırımına katılma ve katlanma tutumudur.
Sivil itaatsizlik, doğrudan ya da dolaylı olarak ortaya konabilir. Yasaya aykırılık ile bir pozitif hukuk normuna karşı oluş anlaşılır. Şiddet içermeme, diğer protesto biçimlerini sivil itaatsizlikten içeren en önemli özelliktir. Sivil itaatsizlik, vicdanlarda yatan bir adalet, hakkaniyet duygusuna çağrı niteliğinde olduğundan, kamuya açıklık vasfı aranmaktadır. Sistem içinde aksayan bir kurala karşı çıkıştır ve bunun için aksayan kural için öngörülen yaptırım dahi kabul edilir. En genel biçimiyle sivil itaatsizlik, sistemin değerlerine yönelik bir çağrıdır. Protesto konusu olan somut uygulama, adaletli olmadığı ya da uygun olmadığı için öncelikle sisteme şikayet edilmektedir.
Sınır problemleriyle ilgili belirtilmesi gereken son nokta, günümüzde eşitliğin taşıdığı yeni içeriktir. Bu yeni içerik; temel hak ve özgürlüklerin ancak kendileriyle sınırlandırılabildiği ve ancak herkesin ortak iradesiyle gücüne kavuşan bir yasa karşısında herkesin eşitliği anlamını içermektedir. Siyasal bir erdem olan adaletin gereğini yasa koyucu, ahlâki olarak savunabilecek şekilde maddi kaynakları dağıtarak ve sivil özgürlükleri koruyarak yerine getirebilir.