Sunum yükleniyor. Lütfen bekleyiniz

Sunum yükleniyor. Lütfen bekleyiniz

Marka İhlali ve Tazminat Prof. Dr. Arzu OĞUZ. Marka İhlalinin Genel Şartları a)Tescil Edilmiş Bir Markanın Varlığı Sadece münhasır bir hak elde etmiş.

Benzer bir sunumlar


... konulu sunumlar: "Marka İhlali ve Tazminat Prof. Dr. Arzu OĞUZ. Marka İhlalinin Genel Şartları a)Tescil Edilmiş Bir Markanın Varlığı Sadece münhasır bir hak elde etmiş."— Sunum transkripti:

1 Marka İhlali ve Tazminat Prof. Dr. Arzu OĞUZ

2 Marka İhlalinin Genel Şartları a)Tescil Edilmiş Bir Markanın Varlığı Sadece münhasır bir hak elde etmiş olan marka sahibinin hakları korunur. KHK md. 9 marka sahibinin haklarının tescilden doğduğunu ve münhasıran marka sahibine ait olduğunu açıkça belirtmektedir. Marka sahibi, sadece KHK md. 3 uyarınca markanın tescili ile bu hakkı elde eder. Paris Sözleşmesi md. 6 uyarınca tanınmış markalara da bu hak tanınır.

3 a) Tescil Edilmiş Bir Markanın Varlığı KHK md. 9/3 marka sahibine, markanın ihlalinin gerçekleştiği anda marka başvurusunun yayınlanmış ancak sicile tescil edilmemiş olması halinde bir tazminat hakkı vermektedir.

4 Marka İhlalinin Genel Şartları b) Marka Sahibinin Onayının Olmaması Marka hakkının ihlalinin söz konusu olabilmesi için, marka sahibinin bu ihlale onay vermemiş olması gereklidir. c) İşaretin Ticari Hayatta Kullanılması Bu konuda KHK’da açık bir düzenleme yoktur. Ancak böyle bir koşulun varlığı, KHK Art. 9 ve 61’de örnek yoluyla sayılan fiillerden çıkarılabilir, çünkü bu fiiller sadece markanın ticari hayatta kullanılması ile gerçekleştirilebilir.

5 Marka İhlalinin Genel Şartları d) Markasal Kullanma Markanın ihlali için işaretin markasal kullanma zorunluluğunun olup olmadığı hususu KHK’da düzenlenmemiştir. Ancak literatürde, işaretin, ticari hayatta sadece markasal kullanılmasının değil, her türlü kullanılmasının marka ihlali oluşturacağı belirtilmektedir.

6 İhlalin Unsurları a) Daha Önce Tescil Edilmiş Markanın Aynı Olan Marka KHK md. 9/1 (a)’ya göre markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılmasının önlenmesi talep edilebilir.

7 İhlalin Unsurları b) Karıştırılma İhtimali KHK md. 9/1 (b)’ye göre marka sahibi, tescilli markası ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk üzerinde, işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dâhil, karıştırılma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılmasını önleyebilir. Ayrıca, bu hükümle işaretin marka ile bağlantılı düşünülmesi ihtimali de ortadan kaldırılmak istenilmiştir.

8 İhlalin Unsurları c) Tanınmışlık Düzeyine Ulaşmış Markanın Veya Benzerinin Başka Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması Buradaki koruma belli bir tanınmışlık düzeyine ulaşan markanın, aynı ya da benzer olmayan mal ve hizmetler sektöründe kullanılmasına da engel olma amacını taşır. Başka bir deyimle bu koruma türü, bu konudaki nispi ret nedeni ile aynı paraleldedir.

9 KHK md. 9/1 (c)’de deki düzenlemenin md. 8/4’deki düzenlemeden biraz ayrıldığı görülmektedir. Md. 8’de “markanın toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle..” ifadesi yer alırken, md. 9/1 (c)’de “tescilli markanın itibarından dolayı..” ifadesi kullanılmıştır. Md. 9’daki belirsiz ifadenin, md. 8 yönünde anlaşılması ve yorumlanması gerekir. Buna göre tescil edilen her marka değil, sadece tolumda belli bir tanınmışlık düzeyine ulaşan marka, sahibine kullanılmayı önleme hakkı verir.

10 Markanın Haksız Kullanım Şekilleri KHK md. 61, md. 9 ile birlikte belli koşullar altında yasaklanan veya yasaklanabilecek haksız kullanma şekillerini saymıştır. KHK md. 62 (a)’ya göre md. 9’un ihlal edilmesi markanın haksız kullanılmasıdır. Md. 9/1 üç haksız kullanma durumu düzenlemekte, fıkra 2, fıkra 1.’in uygulanması sırasında yasaklanabilecek 5 (son eklenen e fıkrası ile birlikte) durum düzenlemektedir. Md. 61 markanın haksız kullanılma şekillerini düzenleyen başka bir maddedir.

11 Markanın Haksız Kullanım Şekilleri a)Haksız İşaretin Mal ve Ambalaj Üzerine Konulması Haksız işaretin KHK md. 9/1 (a-c) anlamında mal ve ambalaj üzerine konulması md. 9/2 (a) (md. 61 (a))’ya göre markanın ihlali anlamına gelir. KHK md. 9/1 (c)’ye göre tanınmış marka koruması durumunda, işaretin aynı mal ve hizmet grubunda kullanılmaması halinde de bir koruma sağlanır. Markanın malın üzerine konulması, kazıma, kabartma, baskı ve benzeri yollarla ürünün üzerinde yer alması demektir.

12 Burada önemli olan işaretin, mal ve ambalajın, ticaret hayatında kullanılmasıdır. Malların Türkiye’de ya da başka bir ülkede ticarette kullanılması, haksız kullanma teşkil etmesi açısından önemli rol oynamaz. Buna karşın işaretin mal ve ambalaj üzerinde kullanılması, ticarette kullanma amacını taşımayıp, bir araştırma enstitüsü tarafından bu amaçla gerçekleşmişse, md. 9/2 (a) anlamında marka hakkının ihlalini oluşturmayacaktır.

13 Markanın Haksız Kullanım Şekilleri b) Haksız İşareti Taşıyan Malın Piyasaya Sürülmesi, Piyasaya Sürülmek Üzere Stoklanması ve Tesliminin Teklif Edilmesi, Söz Konusu İşaret Altında Hizmet Sağlanması veya Sunulması KHK md. 9/2 (b) marka sahibine haksız işareti taşıyan malın piyasaya sürülmesini, piyasaya sürülmek üzere stoklanmasını, tesliminin teklif edilmesini ve söz konusu işaret altında hizmet sağlanmasını veya sunulmasını yasaklama imkânı vermektedir.

14 Markanın Haksız Kullanım Şekilleri c) Haksız İşaret Taşıyan Malın Gümrük Bölgesine Girmesi, Gümrükçe Onaylanmış Bir İşlem veya Kullanıma Tabi Tutulması KHK md. 9/2 (c) marka sahibine 1. fıkradaki durumların gerçekleşmesi halinde, haksız işareti sağlayan malların ithalini, ihracını yasaklama imkânı vermektedir. Madde şu şekilde değiştirilmiştir: İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması.

15 Burada sadece ithalat ve ihracat söz konusudur, paralel ithalat veya tekrar ithalat. Paralel ithalat, bir ülkede veya ekonomik birlik sınırları içinde piyasaya sürülmüş ve satılmakta olan malların aynısının, yurt dışından 3. kişilerce o ülkeye ithali demektir. Bu hüküm, markanın transit kullanımı hakkında herhangi bir hüküm içermemektedir.

16 Markanın haksız kullanılma şekilleri tahdidi bir biçimde sayılmadığı için, ithalat veya ihracatta markalı malların transitinin KHK md. 9/2 (c) anlamında marka ihlali olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Ancak bu, her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gereken bir husustur.

17 Markanın Haksız Kullanım Şekilleri d) Haksız İşaretin Teşebbüsün İş Evrakı ve Reklâmlarında Kullanılması KHK md. 9/2 (d) haksız işaretin teşebbüsün iş evrakı ve reklâmlarında kullanılmasını yasaklamaktadır. Markanın karşılaştırmalı bir reklâmda kullanılması, rekabet kurallarına aykırılık oluşturmadığı sürece marka ihlali oluşturmaz.

18 Markanın Haksız Kullanım Şekilleri e) Tescil Edilmiş Bir Markanın Domain-Name Olarak Kullanılması Böyle bir ihlal türü KHK’da açıkça öngörülmemişti. Bu durumda KHK md. 61’de sayılan genel şartlar geçerli idi. Ancak son değişiklikte eklenen 9/2 (e) şöyle bir düzenleme getirmektedir: “İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması” birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir.

19 Markanın Haksız Kullanım Şekilleri f) Markanın Taklidi KHK md. 61 (b)’ye göre, markanın, markanın aynı ya da ayırt edilemeyecek şekilde marka sahibinin izni ve onayı olmadan kullanılması suretiyle taklit edilmesi, marka ihlalidir. KHK md. 9/1 ve 2’ye göre marka sahibi aynı türdeki mal ve hizmetlerde aynı ya da benzer işaretlerin kullanılmasını yasaklama hakkına sahip olduğu ve KHK md. 61 (a)’nın hükmüne göre, KHK md. 9’un ihlali marka hakkının ihlalini oluşturduğu için, KHK md. 61 (b) gereksiz bir hükümdür

20 Markanın Haksız Kullanım Şekilleri g) Markanın Taklit Edildiği Malın Piyasaya Sürülmesi, Satılması veya Elde Bulundurulması Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya (ithal etmek) ticari amaçla elde bulundurmak KHK md. 61 (c)’ye göre marka hakkının ihlalini teşkil eder.

21 Markanın Haksız Kullanım Şekilleri h) Lisans İle Elde Edilen Hakların Devri, Aşkın Kullanımı, Lisans Sözleşmesinin İhlali KHK md. 20’ye göre tescil edilmiş bir markadan doğan haklar, markanın kapsadığı mal/hizmetlerin tümü ya da bir kısmı için lisans sözleşmesine konu olabilir. KHK md. 22’ye göre lisanslama, marka tescil talebi sırasında ve md. 60’a göre ortak marka için de söz konusu olabilir. Buna karşın garanti markalarında lisanslama mümkün değildir.

22 Prensipte KHK md. 21/9’a göre, lisans sahibine karşı, markanın tescilinden doğan haklar, lisans sahibinin, sözleşme hükümlerini ihlal etmesi üzerine dava yolu ile ileri sürülebilir. KHK md. 61 başka bir olay daha düzenlemektedir. Bu da, marka sahibinin izni olmadan lisans ile verilen hakların sınırlarının aşılması veya başkasına devredilmesidir.

23 KHK md. 21/4’e göre lisans alan, lisans sözleşmesinde aksi belirtilmediği sürece lisanstan kaynaklanan hakları üçüncü kişiye devredemez, alt lisans sözleşmesi yapamaz. Bu hükmün ihlali, KHK md. 61 (d)’ye göre marka hakkının ihlalini oluşturur. Bu hüküm anlamında marka hakkının ihlali, marka sahibinin izninin olmamasına rağmen, hakların aşılması veya devri durumunda söz konusudur.

24 Marka Sahibinin Hakları a)Marka Hakkına Tecavüz Fiillerinin Durdurulması KHK md. 62 (a)’nın düzenlemesine göre marka hakkı ihlal edilen marka sahibi, marka hakkını ihlal eden fiilin durdurulmasını mahkemeden talep edebilir. Tecavüzün durdurulması ihlal tehlikesi halinde de söz konusu olur, çünkü KHK md. 61 (a)’ya göre, md. 9’un ihlali, aynı zamanda karıştırılma ihtimali, marka ihlali olarak kabul edilir.

25 Fiilin tekrarlanması tehlikesi halinde tecavüzün durdurulması davası açılabilir, çünkü ihlalde bulunan kimseye karşı koruma bu yolla etkili olacaktır. Tecavüzün durdurulması davasının açılabilmesi için ihlalin somut olması gerekir. Tecavüzün durdurulması davası, ihlal edenin kusuruna ya da marka sahibinin zarara uğraması şartına bağlı değildir. Dava tescilli bir marka sahibi tarafından veya marka başvurusunda bulunmuş ve başvurusu resmi marka bülteninde yayınlanmış olan başvuru sahibi tarafından açılabileceği gibi, inhisari lisans sahibi tarafından açılan davalarda, mahkeme marka tescil edilinceye kadar karar veremez.

26 Marka Sahibinin Hakları b) Tecavüzün Giderilmesi Davası Başlayan ve devam eden marka tecavüzüne karşı tecavüzün giderilmesi davası açılır. Bu dava KHK md. 62 (b)’de düzenlenmiştir. Bu maddeye göre dava açabilmek için ihlalin başlamış ve devam ediyor olması gerekir. Bu dava için de ihlal eden kişinin kusurlu olması gerekmez.

27 Tecavüzün giderilmesi davası ile ileri sürülebilecek talep hakları, üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyayı üretmeye yarayan araçlara el konulmasını, el konulan ürün üzerinde mülkiyet hakkı tanınmasını, gerekli diğer tedbirlerin alınması, markaların silinmesi, ürün ve araçların imhasını kapsar.

28 Tazminat Davaları Fikri mülkiyet haklarının ihlali halinde çeşitli hukuki koruma yolları öngörülmüştür. Bunların dışında bu hakların ihlali halinde tazminat müeyyidesinin de öngörüldüğünü görmekteyiz. Tazminat, en genel ifadesi ile hakları ihlal edilen kişinin uğramış olduğu maddi veya manevi zararın giderilmesidir.

29 Tazminat davaları, fikri hak sahibi veya haleflerinin malvarlıklarında ya da manevi varlıklarında uğradıkları zararın giderilmesine hizmet eder. Hemen bütün fikri mülkiyet türlerinin ihlalinde saldırının önlenmesi ve saldırının durdurulması davaları öngörülmüştür. Bu davalar kusur ve zarar şartına bağlı değildir. Ancak bu ihlallerin kusurlu olması ve ardından zarar sonucunun ortaya çıkmasına bağlı olarak tazminat davaları da öngörülmüştür.

30 Tazminat Talebinde Bulunabilmek İçin Gereken Şartlar Fikri mülkiyet hakları türlerinin ihlali haksız fiil niteliğindedir. Bu nedenle haksız fiilden ötürü bir sorumluluktan söz edebilmek için haksız fiilin unsurlarının somut olayda gerçekleşmiş olması gerekir. Hukuksal değerlerin bir haksız fiil ile zarara uğratılmasının sonuçları Borçlar Kanunu md arasında “haksız fiillerden doğan borç ilişkileri” başlığı altında düzenlenmiştir. BK. md. 49’a göre haksız fiilin unsurları, hukuka aykırı bir fiil, zarar, uygun illiyet bağı ve kusur olarak sıralanabilir.

31 Şartlar a)Hukuka Aykırılık Hukuka aykırılık, fiil hakkında objektif olarak hukuk normları açısından yürütülen bir değer yargısıdır. Fiil ile hukuk normları arasında bir çatışma, bir uyuşmazlık varsa fiil hukuka aykırıdır. Hukuka aykırılık, hukuk düzeni ile bağdaşmayan, hukuk düzeninin koyduğu yasak ya da buyrukları çiğneyen insan fiilleri hakkında yürütülen bir değer yargısıdır. Bk. md. 49, sadece hukuka aykırı ve kusurlu bir fiil ile verilen zararın tazminini öngörmüştür.

32 Şartlar b) İlliyet Bağı Hareket ile sonuç arasındaki ilişki, fiilin illiyet bağı unsurudur. Dış dünyadaki belirli bir değişikliğin bir kimsenin fiilinin ürünü sayılması, değişikliğe o kimsenin hareketinin sebebiyet verdiğinin, değişikliğin hareketin sonucu olduğunun söylenebilmesine bağlıdır.

33 Hareket ile sonuç arasında illiyet bağının ne zaman var olacağı konusunda öne sürülen kuramlar arasında, sorumluluğun ve zararın giderilmesinin sınırlarının belli edilmesi açısından en kabul göreni “uygun illiyet bağı”dır. Uygun illiyet bağı uyarınca, bir hareketin bir sonucun uygun nedeni sayılabilmesi için, olayların olağan akışına ve hayat deneylerine göre, meydana gelen sonucu yaratmaya elverişli nitelikte olması ve hareketin sonucunu doğurmasını kolaylaştırmış olduğunun genel olarak görülebilir nitelikte olması gerekir.

34 Bu kuram uyarınca, fiili işleyen hareketinin bütün sonuçlarından değil, hayat tecrübelerine göre, hareketinin sebebiyet vermeye elverişli olduğu, genel düşünceye göre beklenilemez olmayan sonuçlarından sorumludur. Tazminat talebinde bulunabilmek için fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunması gerekir. Fiilin doğrudan ya da dolaylı olması önemli değildir, önemli olan ihlal fiilinin ortaya zarar çıkartmış olmasıdır.

35 Şartlar c) Kusur Kavram: Tazminat talebinde bulunabilmek için gereken son şart “kusur”dur. Kanun’da kusur hakkında bir tanım bulunmamakla birlikte, genellikle kabul edilen görüşe göre, kusur zarar verenin ahlaki veya hukuki yönden kınanabilir bir davranışıdır. Kişi hukuka uygun davranması mümkün ve zorunlu iken, o biçimde davranmayarak başkasına zarar vermişse kusurludur.

36 Kusur-Kavram Kusurlu bir davranışla başkasına zarar veren kimse, bu zarardan sorumlu olmalı ve zararı gidermelidir. Sonuçta kusur, hukuka uygun olmayan, hukuken eksik ya da bozuk olan bir irade, bir irade eksikliği ya da bozukluğudur. Hukuk düzeni bir toplum düzenidir. Toplum içinde birlikte yaşayan kişiler belirli davranış biçimlerine uymak zorundadırlar. Bu belirli davranış biçimleri toplumsal bir çevreye ya da herhangi bir meslek grubuna bağlı, makul kişilerin, birlikte uyum içinde yaşayabilmeleri için göstermeleri gereken özen ve çabadan oluşan, ortalama örnek davranış biçimleridir.

37 Kusur-Kavram Hukuk düzeni herkesten davranışlarını bu örneğe uydurmasını ister. Kusur sorumluluğunda, benzer durum ve koşullar altında bulunan kişilerden beklenen bu ortalama davranış biçimine uymayan, ondan sapan davranış biçimi “kusur” olarak nitelendirilmektedir.

38 Kusur-Kusur Türleri Kusur kast ve ihmal olmak üzere iki türdür. Kasıt: Hukuka aykırı sonucun zarar veren tarafından bilerek istenmesine kasıt denir. Kasıtta, zarar verenin istemi, hukuka aykırı sonuca yönelmiştir. Burada hukukça korunan bir değer, istenilerek ihlal edilmektedir. Kasıt söz konusu olduğunda, zarar verenin davranışı örnek tipin davranışından, isteyerek bilinçli olarak saptığı için kusurlu sayılmıştır. Kasıtta akla uygun davranabilen kişinin ortalama davranışı esas alınmakla birlikte, zarar veren daha yüksek bilgi ve yetenek düzeyinde ise, ortalama davranış ölçü olarak alınmamalıdır.

39 Kusur-Kusur Türleri-İhmal Hukuka aykırı sonucun istenmemesine rağmen böyle bir sonucun doğmaması için, durum ve koşulların gerektirdiği özenin gösterilmemesine “ihmal” denir. İhmal, zararlı sonucun doğmasını önlemek için hukuk düzeninin yüklemiş olduğu ödevlere aykırı hareket etmek, gereken önlemleri almamaktır. İhmalde, zarar veren, hukuka aykırı sonucu istememekte olmakla birlikte, gerekli özeni göstermemiş olduğu için zarar meydana gelmiştir. Burada hukuk düzeninin gösterdiği bir ödeve aykırılık vardır. İhmal, bir yapma biçiminde olumlu bir davranış ile gerçekleşebileceği gibi, yapmama şeklinde olumsuz bir davranış ile de gerçekleşebilir.

40 Kusur-Kusur Türleri-İhmal İhmalin çeşitli saptama biçimleri, ölçütleri ve ayırımları vardır. İhmalin uygulamadaki en önemli ayırımı, ağırlık derecesine göre yapılan ayırım olup, ihmal buna göre ağır ihmal ve hafif ihmal olarak ikiye ayrılır. Ağır ihmal, akla uygun hareket edebilen herkesin, aynı durum ve koşullar altında gösterebileceği, anlayabileceği ve yapabileceği en basit dikkat ve özenin gösterilmemesi halinde ortaya çıkar. Hafif ihmal ise, ancak dikkatli kimselerin gösterebileceği özenin gösterilmemiş olması halinde ortaya çıkar. Bu özen eksikliğinin sıkça görülmesi veya sorumlunun ait bulunduğu çevrelerde hoşgörü ile karşılanması ihmalin derecelerini saptamak yönünden bir önem taşımaz. Burada önemli olan, toplumun çıkarlarını korumak için bireylere yüklenen özen ödevleridir.

41 Kusur KHK md. 62 (b)’ye göre marka sahibi maddi ve manevi zararlarının giderilmesini isteyebilir. Marka ihlali bir haksız fiildir, bu nedenle BK md. 49 vd. uygulanır. Bu madde, kusur şartını öngörmektedir. Ayrıca, TTK md. 56/1 (d)’de düzenlenen haksız rekabet kurumunda da tazminat talebinde bulunabilmek için, failin kusurlu olması gerekir.

42 Şartlar d) Zarar Zarar, kişinin hukuki değerlerinde, malvarlığı ve kişi varlığı alanlarında isteği dışında meydana gelen eksikliktir. Zarar, fiilin sonuçları hakkında, kişilerin korunan değerleri açısından yürütülen bir değer yargısıdır. Fiilin sonucu dış dünyada maddi varlığı olan doğal bir olaydır. Bu sonucun zararlı olduğunu söylemek ise onu belirli bir açıdan değerlendirmektir.

43 Zarar Zarar, tazminat borcunda son derece önemli bir unsurdur. Sorumluluk hukukunda tazminat borcunun doğabilmesi için hukuka aykırı bir fiili sonucunda bir zararın doğmuş olması gereklidir. Zarar olmayan yerde sorumluluk da yoktur. Teoride zarar kavramı, dar ve geniş anlamda zarar olmak üzere ikiye ayrılarak tanımlanmaktadır. Dar anlamda zarar, teknik anlamdaki maddi zararı, yani malvarlığında meydana gelen eksilmeyi ifade eder. Bu anlamda zarar, fikri hak sahibinin malvarlığı değerinde meydana gelen eksilmeyi ifade eder.

44 Zarar Geniş anlamda zarar ise, kişinin malvarlığında uğradığı zarar ile birlikte, şahıs varlığında uğradığı zararı, yani manevi zararı da kapsamı içerisine alır. Bu anlamda zarar, kişinin kendi iradesi dışında malvarlığında ya da şahıs varlığında meydana getirilen eksilmedir.

45 Zarar Maddi zarar, kişinin malvarlığında isteği dışında meydana getirilen ve para ile değerlendirilebilen bir zarardır. Böyle bir zarar, malvarlığında meydana gelen bir eksilme veya malvarlığında meydana gelebilecek bir çoğalmanın önlenmesi şeklinde ortaya çıkabilir. Bu anlamda zarar, yani malvarlığında meydana gelen eksilme, zarar görenin, zarar verici olaydan sonra malvarlığının bulunduğu durum ile bu olay meydana gelmeseydi göstereceği durum arasındaki farktır.

46 Zarar Buna göre maddi zararı, fiili zarar ve yoksun kalınan kar şeklinde ikiye ayırmak mümkündür. Fiili zarar, malvarlığının aktifinde bir azalma şeklinde olabileceği gibi, pasifinde meydana gelen bir artma şeklinde de olabilir. Örneğin malvarlığının aktifini oluşturan alacak haklarının yitirilmesi veya değerinin azalması bir fiili zarardır.

47 Zarar Yoksun kalınan kar, olayların normal akışına ve genel hayat tecrübelerine göre malvarlığında meydana gelebilecek artışların, zarar verici fiil nedeniyle kısmen veya tamamen önlenmesi sonucunda meydana gelen azalmayı ifade eder. Bu durumda zarar, malvarlığında kesin olarak ya da büyük bir ihtimalle meydana gelebilecek bir artışın kısmen veya tamamen önlenmesi yoluyla ortaya çıkmaktadır.

48 Zarar Zarar, marka hakkının ihlalinde tazminat talebinde bulunabilmek için aranan bir diğer unsurdur. Zararın kapsamı hakkında BK. Md (özellikle md. 50, 51, 52) arasında düzenlenen genel hükümler uygulanacaktır. Bir yandan zarar, fiili (pozitif zarar) (damnum emergens) ve mahrum kalınan kar (lucrum cessans) olmak üzere iki çeşit olarak düşünülebilir. Bir diğer yandan zarar, maddi ve manevi zarar olmak üzere ikiye ayrılır. Maddi zarar, belli hesap yöntemlerine göre tazmin edilir. Manevi zarar da yine tazminat şeklinde giderilmeye çalışılır.

49 Zarar-Maddi Zarar Marka ihlali halinde maddi zararın hesaplanması kolay değildir. Bunun nedeni, markanın değerinin hesaplanması, marka ile markanın ayırt ettiği ürünün ayrıştırılmasında zorluklarla karşılaşılmasıdır. Maddi zarar doğrudan uğranılan zarar ve mahrum kalınan kar olmak üzere ikiye ayrılır (KHK md. 66/1). Md. 66/1’e göre, marka sahibinin uğradığı zarar gerçekten kaybedilen miktardan değil, marka hakkının ihlal edilmesinden dolayı mahrum kalınan kardan da oluşur. KHK md. 66/2’de mahrum kalınan karın hesaplanmasında özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur.

50 Fiili Zararın Tazmini Fiili zarar, BK md. 51’e göre talep edilir. Genel hükümlere göre fiili zarar, pasifin artması veya aktifin azalması şeklinde de ortaya çıkabilir. Bu bağlamda denkleştirme ilkelerine uyulması gerekir. Bundan hareketle, fiili zararın ana kalemleri ortaya konulabilir.

51 Fiili Zararın Tazmini Pasifin atışı şeklinde ortaya çıkan fiili zararlar, markanın ayırt ediciliğinin düşürülmesi nedeniyle girişilen reklam kampanyalarında yapılan masraflar, tecavüz fiilinin takip ve savuşturulması için yapılan masraflar, karışıklığın giderilmesi için yapılan ilan ve reklam masrafları şeklinde ortaya çıkabilir. Bunlar imajın düzeltilmesine ve karışıklığın giderilmesine yönelik masraflardan doğan zararlar veya pazarın karıştırılmasından doğan zararlar olarak ifade edilmektedir

52 Fiili Zararın Tazmini Markanın aynının veya benzerinin benzer mal/hizmet için kullanılması piyasada karışıklığa, yanlış anlamalara yol açabilir ve marka sahibi, durumu tüketicilere açıklamak için ek masraflara girişmek zorunda kalabilir. Örneğin marka sahibi, durumu açıklayıcı ilanlar yapmak, markasının zayıflayan ayırt etme gücünü güçlendirmek için yeni bir reklam kampanyasına girişmek zorunda kalabilir. Bu ilan ve reklamların gerektirdiği masraflar, fiili zarar kalemini oluşturur. Aynı şekilde, tecavüz fiilini izlemek, lüzumlu kanıtları toplamak için yapılan masraflar da, fiili zarar kapsamındadır.

53 Fiili Zararın Tazmini Aktifin azalması şeklinde düşünülebilecek olan zararlar ise şunlardır: Taklit markanın, kalitesiz mallarda kullanılması, orijinal markanın piyasadaki saygınlığına zarar vererek değerinin düşmesine neden olabilir. Marka sahibi, bu zararının da tazminini isteyebilir (KHK md. 68). Bunların dışında marka sahibinin tecavüze uğrayan markanın ayırt ediciliğini artırmak amacıyla önceden yaptığı tanıtım ve pazarlama masrafları ile araştırma ve geliştirmeye harcadığı tutarların, aktifin azalması kapsamında tazminata esas alınıp alınamayacağı düşünülebilir.

54 Fiili Zararın Tazmini Gerçekten markanın haksız olarak kullanılması ile davacının yaptığı bu masraflar, haksız kullanımın mütecaviz lehine yarattığı değer oranında karşılıksız kalmaktadır. Bu miktarın hesaplanmasında bir birim ürün için yapılan masrafın, haksız olarak kullanılan markayı taşıyan ürünlerin adedi ile çarpılmasından elde edilen miktarın kullanılabileceği kabul edilmektedir. Bu özellikle hizmet markaları yönünden de uygulanabilecek bir yöntemdir

55 Yoksun Kalınan Kazanç KHK md. 66 marka hakkına tecavüzde, marka sahibinin uğradığı zararın yalnızca fiili kaybın değeri ile sınırlı olmadığı, tecavüz nedeniyle yoksun kalınan kazancı da kapsadığını hüküm altına almıştır. Buna göre zararın görünüm biçimlerinden birisi olarak yoksun kalınan kazanç, marka hakkına tecavüz edilmesi dolayısıyla gelecekteki kazancın ya da kazanç ihtimalinin yitirilmesi anlamına gelir.

56 Yoksun Kalınan Kazanç Bu durumda KHK md. 66 anlamında marka sahibinin uğradığı zarar, ilke olarak, marka hakkına tecavüz edilmeseydi, ilerde markanın kullanılması ile elde edeceği kazancın belirlenmesi ile somutlaştırılabilir. Oysaki iktisadi anlamda, markanın değeri ile markanın ayırt ettiği ürünlerin değerinin ayrıştırılması son derece zordur. Buna göre, markanın ciro üzerindeki somut etkisi her zaman tam olarak anlaşılamaz. Bu zorluk, marka sahibinin uğradığı kaybın belirlenmesi bakımından olduğu kadar, mütecavizin elde ettiği gelirlerin tespiti bakımından da söz konusudur.

57 Yoksun Kalınan Kazanç Bu durumda KHK md. 66 anlamında marka sahibinin uğradığı zarar, ilke olarak, marka hakkına tecavüz edilmeseydi, ilerde markanın kullanılması ile elde edeceği kazancın belirlenmesi ile somutlaştırılabilir. Oysaki iktisadi anlamda, markanın değeri ile markanın ayırt ettiği ürünlerin değerinin ayrıştırılması son derece zordur. Buna göre, markanın ciro üzerindeki somut etkisi her zaman tam olarak anlaşılamaz. Bu zorluk, marka sahibinin uğradığı kaybın belirlenmesi bakımından olduğu kadar, mütecavizin elde ettiği gelirlerin tespiti bakımından da söz konusudur.

58 Yoksun Kalınan Kazanç Çeşitli hesaplama yöntemleri ile bu zorluklar aşılmaya çalışılmaktadır: KHK md. 66’daki öngörülen usuller sınırlı sayı teşkil eder; mahkemenin başka bir hesaplama tarzı benimsemesi mümkün değildir. Yargıtay’ın da kabul ettiği görüşe göre, KHK md. 66’daki yöntemlerden birisinin, bizzat davacı tarafından seçilmesi gerekmektedir. Mahkeme seçimi re’sen yapamaz. Şayet davacının talebinde belirsizlik varsa, mahkeme davacıya talebini açıklattırmalı, hangi usulün seçildiğini açıklığa kavuşturmalıdır. Md. 66’da belirtilen yöntemler şunlardır:

59 Marka Sahibinin Muhtemel Geliri (KHK md. 66/1-a) Hesaplama usullerinden ilki, marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanılması ile elde edebileceği muhtemel gelirin esas alınmasıdır. Ancak, burada, markanın, geliri etkileyebilecek diğer faktörlerden olabildiğince ayrıştırılması gerekir. Zira gelir, yalnızca, markanın kullanılması ile elde edilmez. Gerçekten gelir, mütecavizin işletmesinin verimliliği, organizasyon becerisi gibi nedenlere de bağlı olabilir.

60 Yoksun Kalınan Kazanç- KHK md.66/1-a Buna karşın markanın ekonomik önemi arttıkça, hesaplamanın da kolaylaşacağı ve ayrıştırmanın önemini kaybedeceği söylenebilir. Özellikle markanın tanınmış olması, ekonomik öneminin de o oranda fazla olması sonucunu doğurur. Zira markanın tanınmışlığı ile ortaya çıkan teşvik edicilik fonksiyonu, markanın ciro üzerindeki etkisinin artmasına neden olur.

61 KHK md.66/1-a 11. HD , T., 2009/3528 E., 2010/9576 K.: “Dava markalara tecavüzün önlenmesi, giderilmesi, maddi ve manevi tazminat ve itibar tazminatının tahsili istemlerine ilişkindir. Davacı vekili, diğer istemleri yanında, müvekkilinin markalarına tecavüz nedeniyle maddi tazminatı talep etmiş, bu istemini de tecavüz nedeniyle kazancında oluşan kayba dayandırmıştır. Mahkemece, taraf defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen rapora itibar edilerek yazılı şekilde maddi tazminatın tahsiline karar verilmiştir. Ancak, davacının kazanç kaybının tespitine ilişkin olarak temel alınan bu rapor, hüküm vermeye yeterli değildir. Anılan raporda, davacının davalının markasına tecavüz ettiği dönem itibariyle zirai aletler üretimi bakımından özellikle de pulluk üretimi açısından üretilen bacak sayısı yönüyle düşmenin olduğu, ancak üçlü ve dörtlü pulluk üretiminde artışın bulunduğu gibi elde edilen gelirde de artışın olduğu açıklanmıştır.

62 Oysa davacının pulluk bacak üretimindeki düşüşün tek nedeninin, markalarına tecavüz edilmesi olduğunun kabulü mümkün değildir. Bu duruma davacının üretim politikaları, başka ekonomik nedenler, talepçi çiftçilerin tercihleri gibi unsurların da etki etmiş olabileceği kuşkusuzdur. Nitekim, üçlü ve dörtlü pulluk üretiminde tecavüz olmayan dönemden daha fazla üretim olduğu da belirlenmiştir. Davacı, ancak davalının markalarına tecavüz dolayısıyla kazancında oluşan kaybı talep edebilecektir. Bu durum karşısında, davacı tarafa salt markalarına tecavüz dolayısıyla oluşan kazanç kaybının miktarının tespiti bakımından ispat imkanı tanınmalı, tazminat miktarı ispat edilmediği takdirde tecavüzün olduğunun, bir zararın doğduğunun sabit olması karşısında BK.nun 42. Maddesi hükmü uyarınca somut olayın özelliği, tarafların konumları gibi hususlar da dikkate alınarak uygun bir tazminata karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir

63 Tecavüz Edenin Elde Ettiği Kazanç (KHK md. 66/1-b) Bir başka hesaplama yöntemi marka ihlalini yapan kimsenin elde ettiği gelirdir. KHK md. 66/1 (b)’ye göre marka sahibinin mahrum kaldığı kar, ihlal edenin, ihlal ile elde ettiği gelire göre hesaplanır. Burada ihlalde bulunanın muhtemel değil, net olarak elde ettiği gelir dikkate alınır.

64 KHK md. 66/1-b Maddenin lafzına bakıldığında, markanın kullanılması yolu ile elde edilen kazancın hesaplanması büyük zorluklar içerir. Çünkü bu tür bir hesaplama, mütecavizin cirosunun oluşumunda rol oynayan, marka dışındaki etkenlerin ayrıştırılmasını gerektirir. Bu nedenle, haksız olarak kullanılan malları taşıyan ürünlerden elde edilen ve bilirkişilerce şirket defter ve kayıtlarının incelenmesi ile belirlenen net karın tazminata esas teşkil etmesi soruna çözüm getirir niteliktedir.

65 KHK md.66/1-b 11. HD T., 2008/11985 E., 2010/2009 K.: “Ancak, mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, davacı taraf maddi tazminat talebinin dayanağını 556 sayılı KHK’nın 66/b maddesine dayandırdığına göre, mahkemece davalı tarafın ilgili yıllar ticari defterleri istenerek, davacı markasına tecavüz nedeniyle elde ettiği kazancın hesap ettirilmesi, maddi tazminat yönünden bu hesaplama sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davacı defterleri üzerinden de yapılan inceleme sonucuna göre davacı yararına maddi tazminata karar verilmesi doğru olmamıştır.”

66 Varsayımsal Lisans Bedeli (KHK md. 66/1-c) Teoride lisans örneksemesi olarak adlandırılan bu üçüncü yöntemde kanun koyucu, götürü bir tazminat öngörmüştür. Bu usulde, marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeli esas alınmaktadır. Bu noktada bir emsal araştırmasının yapılmış olması ve objektif bir lisans bedelinin belirlenmesi gerektiği kabul edilmektedir.

67 Varsayımsal Lisans Bedeli (KHK md. 66/1-c) İsviçre hukukunda, bu miktarın hakkaniyetli bir bedel olması ve mütecavizi, iyi niyetli bir lisans alandan daha kötü bir duruma düşürmemesi gerektiği ileri sürülmüş ve tazminat miktarının davalının cirosu nazara alınarak hesaplanması (subjektif yöntem) ile hakkaniyetli bir sonuca varılabileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte, davacının verdiği mevcut lisanslardan elde ettiği lisans bedelleri de hiç kuşkusuz tazminat miktarının hesaplanmasında temel teşkil edecektir.

68 KHK md. 66/1-c Tazminatın götürü nitelikte olması, davacı bakımından ispat kolaylığı getirmektedir. Buna göre, ne zararın tam miktarını, ne tecavüz ile zarar arasındaki uygun illiyet bağını ne de mütecavizin haksız olarak zenginleştiğini ispatla yükümlüdür. Şu kadar ki, zarar miktarı kesin olarak belirlenememekle birlikte, varlığını ve miktarını belirlemeye yarayacak olguların mahkemeye sunulması gerekir. Ancak Yargıtay, bir kararında, tecavüzün sabit olduğu durumlarda, mutlaka tazminata hükmedilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.

69 KHK md. 66/1-c Hesaplama usullerinden hangisi seçilirse seçilsin, hükmün son fıkrası uyarınca, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur.

70 KHK md. 66/1-c 11. HD T., 2008/5609E., 2009/10088 K.: “Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, tarihinde davalının işyerinde yapılan aramada BJK 1903 logosunu taşıyan taklit eşofman ve forma tespit edildiği, lisans sözleşmesi esasına göre tazminat talep edildiği, bilirkişi kurulunca emsal lisans sözleşmeleri de dikkate alınarak ,00 YTL lisans bedeli hesaplandığı, ancak rapora esas alınan lisans sözleşmeleri bir yıllık veya daha uzun dönemlere emsal oluşturmadığı, davalının markayı uzun süre kullandığının kanıtlanamadığı ve gerçek lisans bedelinin tespitinin mümkün olmadığı gerekçesiyle işyerinin küçüklüğü, yakalanan ürünlerin miktarı dikkate alınarak BK’nun 42 ve 43’üncü maddeleri dikkate alınarak 3.000,00 YTL maddi ve 2.000,00 YTL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir.

71 KHK md. 66/1-c Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, taraf vekillerinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.”

72 Manevi Zararın Tazmini Marka hakkının ihlali durumunda, belli şartlar altında maddi zararın yanı sıra manevi zararın tazmini de öngörülmüştür. Manevi zararın tazmini KHK md. 62 (b)’de düzenlenmiştir. Bu hüküm tazminat talebinin içerik ve kapsamı hakkında bir ifade içermediği için, bu hususlarda BK md. 56 ve TTK md. 58/1 (e) uygulanır. BK md. 56’ya göre hakkı ihlal edilen kişi, manevi zararın tazminini, şahsiyet haklarının zedelenmesi durumunda talep edebilir. TTK md. 56/1 (e) hak sahibine, haksız rekabet halinde ekonomik olarak şahsiyet haklarının ihlali halinde manevi zararın para şeklinde tazmin edilmesi imkânını verir.

73 Manevi Zararın Tazmini Mütecavizin kusurlu olması şartıyla, markası ile işletmesinin ticari hayattaki imajının ve kendisine duyulan güvenin sarsılması nedeniyle, marka sahibinin ticari ve kişisel varlığında meydana gelen olumsuz sonuçların ortadan kaldırılması amacıyla manevi tazminat ödenmesine karar verilebilir. Taklit edilen markayı taşıyan ürünlerin kalitesizliği nedeniyle, yıllarca süren faaliyet sonucu oluşturulan müşteri çevresinin gözündeki güven kaybı ile bunun yarattığı yıkımdan doğan elem ve ızdırabın giderimi, manevi tazminat yoluyla olur.

74 Manevi Zararın Tazmini Manevi tazminatın, elem ve ızdırabın giderilmesi işlevinin yanı sıra cezalandırma ve caydırma işlevlerinin de olduğu, bu şekilde gelecekte gerçekleşebilecek tecavüzlerin önlenmesinin amaçlandığı görüşleri de vardır.

75 Manevi Zararın Tazmini Bu noktada manevi tazminatın kaynaklarından biri olan 132 sayılı TSE Kanunu’na dayanılarak çıkarılan tarihli Yönetmelikten bahsetmek gerekir. Bu Yönetmeliğin 29. maddesinde “kamu kuruluşunun manevi itibarını haksız rekabet ortamı yaratarak kamu yararını zedeleyecek şekilde kullanılması ve kamuoyunu yanıltarak Enstitü’ye olan güveni sarsması nedeniyle firmanın büyüklüğü göz önüne alınarak dava tarihindeki marka ve belge kullandırma ücreti taban miktarından az olmamak üzere tavan miktarının 10 katına kadar manevi tazminat davaları açılır” hükmü bulunmaktadır. Yargıtay’ın, TSE markalarının kullanımı söz konusu olduğunda bu hükmü kararlılıkla uyguladığı görülmektedir.

76 İtibar Tazminatı KHK md. 62 (b)’nin manevi zararın giderilmesi imkânını veren hükmünün yanı sıra KHK md. 68’de marka sahibine ek bir tazminat imkânı sağlayan başka bir hüküm vardır. Ancak bu tazminat, ihlal edenin markayı, kötü ve uygun olmayan bir biçimde kullanmış olması ve marka sahibinin bunun sonucunda markanın itibarının zarara uğramış olması durumunda talep edilebilir.

77 İtibar Tazminatı İtibarın ne şekilde zarara uğrayacağı konusu üzerinde durmakta fayda vardır. KHK md. 68 tazminattan söz ettiğine göre, bunun elde edilebilmesi için sorumluluğun şartlarının gerçekleşmesi gereklidir. Burada sorumluluğun temel kaynağı marka hakkına tecavüzdür (md. 61). Bununla birlikte, söz konusu tazminatın elde edilebilmesi için tecavüzün bulunması tek başına yetmez.

78 İtibar Tazminatı Ayrıca marka hakkına tecavüz teşkil eder nitelikte kullanılan markanın, ayrıca kötü ya da uygun olmayan bir şekilde kullanılması gerekir. Bu duruma, tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünlerin bozuk ya da kalitesiz olması ve uygun olmayan şartlarda piyasaya sürülme kavramı, malın, markanın itibarını düşürecek düzeyde düşük fiyatla satılmasını da kapsar.

79 İtibar Tazminatı Zira itibarın daha çok belirli bir çekim gücü bulunan markalarda bulunduğu göz önüne alınırsa, bunların satış fiyatının da hitap ettiği müşteri çevresine ve sınıfsal caydırıcılık faktörüne göre belirlenmesi söz konusudur. Buna göre fiyat faktörünün itibar ile doğrudan bağlantılı olduğu hallerde, piyasaya sürme koşullarındaki uygunsuzluk, aşırı derecede düşük fiyatlandırma durumunda da söz konusu olur.

80 İtibar Tazminatı Zira itibarın daha çok belirli bir çekim gücü bulunan markalarda bulunduğu göz önüne alınırsa, bunların satış fiyatının da hitap ettiği müşteri çevresine ve sınıfsal caydırıcılık faktörüne göre belirlenmesi söz konusudur. Buna göre fiyat faktörünün itibar ile doğrudan bağlantılı olduğu hallerde, piyasaya sürme koşullarındaki uygunsuzluk, aşırı derecede düşük fiyatlandırma durumunda da söz konusu olur.

81 İtibar Tazminatı Burada kötü üretim ve uygunsuz kullanım hallerinin ayrıca haksız fiil teşkil ettiğini kabul etmekten çok, tecavüz halinin sonuçlarını ağırlaştıran nedenlerin ortaya konulduğunu ve bu ağır tecavüz haline özel bir yaptırım öngörüldüğünü kabul etmek daha doğru olacaktır. Bu tazminat türünde de kusur şarttır

82 Teşekkür Ederim! Prof. Dr. Arzu OĞUZ A.Ü.H.F Dekanı ve FİSAUM Müdürü


"Marka İhlali ve Tazminat Prof. Dr. Arzu OĞUZ. Marka İhlalinin Genel Şartları a)Tescil Edilmiş Bir Markanın Varlığı Sadece münhasır bir hak elde etmiş." indir ppt

Benzer bir sunumlar


Google Reklamları