SÖZLEŞME YÖNETİMİ TEMEL İLKELERİ Prof. Dr. Zeynep Sözen

SÖZLEŞME YÖNETİMİ TEMEL İLKELERİ Prof. Dr. Zeynep Sözen

SÖZLEŞME NEDİR? Sözleşme , hukuki sonuç doğurmak amacıyla iki veya daha çok kişinin, kuruluşun karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla gerçekleşen bir işlemdir. Esas itibarı ile karşılıklı taraflar vardır. Dolayısıyla birden fazla irade açıklaması ile oluşur

Yeni Borçlar yasası MADDE 1- Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur

SÖZLEŞME NEDİR? Borçlandırıcı bir işlemdir.(Bir tarafın malvarlığında bir borç meydana getiren bir işlemdir).Bir tarafa bir borç yüklerken, diğer tarafa bir alacak hakkı sağlar. İlke olarak şekle bağlı olmayan bir işlemdir: sözlü, yazılı veya resmi şekilde yapılabilir

ŞEKİL SERBESTLİĞİ Sözleşmelere ilişkin şekil konusu belirli sınırlamalar dışında tarafların iradelerine dolayısıyla serbestlik alanlarına bırakılmıştır. Sınırlamalar: Uygulamada büyük kapsamlı işler, yazılı olarak, çoğu kez Noter huzurunda yapılır. Devlet İhale Kanunu'na tabi işlerde sözleşmenin yazılı ve Noterden imzaları onaylı olması gerekir. Sözleşme, gayrımenkul satışını gerektiriyorsa resmi yazılı olmalıdır

Yeni Borçlar Yasası B. Sözleşmelerin şekli I. Genel kural
MADDE 12- Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.

Yeni Borçlar Yasası A. Şekil
MADDE 237- Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır. Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz.

BORÇ İLİŞKİSİNİN TEMEL ÖGELERİ
Borç ilişkisinin temel ögeleri “taraflar” ve tarafları ilgilendiren belirli bir “davranış”tır. Taraflardan biri “alacaklı”(creditor), diğeri” borçlu”(debtor)dur. Belirli bir davranış denilen temel öge de “edim” (prestation)olarak tanımlanır. «Edim, aralarında mevcut borç ilişkisi dolayısıyla alacaklının borçludan isteyebileceği, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir davranış biçimidir»-Bir şeyi vermek, yapmak, yapmamak Kaynak: kavrami/#ixzz2L0EYWsw9

Edim nedir? «Edimin konusu çeşitli olabilir; örneğin satım sözleşmesinde satıcının edimi, satılan malı alıcıya teslim etmek (vermek) ; hizmet sözleşmesinde işçinin edimi, kararlaştırılmış olan hizmeti görmek (yapmak) ; rekabet yasağı anlaşmasında ise borçlunun edimi, rekabette bulunmamak (yapmamak) tır. O halde edimin konusu, bir şey vermek, bir şey yapmak veya bir şey yapmamak şeklinde ortaya çıkar. Edimin konusunun kanuna (hukuka) , ahlaka ve adaba aykırı olmaması, aynı zamanda imkansız bulunmaması da gerekir (BK. m. 20/1)» Kaynak:

SÖZLEŞMENİN TEMEL UNSURLARI
İrade-tarafların özgür isteklerine göre oluşur. İradenin açıklanması-Gizli kalmış bir iradeden hukuksal bir sonuç doğması mümkün değildir.İrade söz, yazı veya belirli bir davranışla beyan edilmelidir. Karşılıklı irade-Tanım gereğince sözleşmede iki irade açıklaması bulunmalıdır. İki tarafın birbirinden bağımsız ve birbirine uygun açıklamada bulunması gerekir.Taraflardan biri öneride bulunur (icap), diğer taraf da bu öneriyi kabul eder. Konu-Taraflar arasında meydana gelmesi amaçlanan borç ilişkisinin içeriğidir.

İRADENİN AÇIKLANMASI Taraflardan birinin iradesinin, sözleşme yapacak tarafa yönlendirilmesi ve açıklanması gerekir. Örneğin bir şirket yönetim kurulunca yapılacak teklif, yönetim kurulu veya beyana yetkili organ tarafından kendisine açıklanmadıkça karşı taraf, genel kurul kararından tesadüfen öğrenmiş olduğu bu kararı kabul edemez.

İRADELERİN UYUŞMASI Örneğin bir malın satışında bir taraf brüt, diğer taraf net ağırlık üzerinden fiyat belirlemişlerse, iradeler uyuşmamıştır.(konkordans)

SÖZLEŞME SERBESTLİĞİNİN SINIRLANDIRILMASI
II. Kesin hükümsüzlük MADDE 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.

1. Sözleşmeler, yasanın amir (emredici) hükümlere aykırı olamazlar.(uyuşturucu madde ticareti sözleşmesi) 2. Kamu Düzenine Aykırılık Sözleşmeler kamunun genel düzenine aykırılık taşıyamazlar.

3.Ahlak ve adaba aykırılık- Örneğin, bir çıkar karşılığında resmi bir ihaleye katılmamayı taahhüt etme, ihaleye fesat karıştırma, bir yarışmada birincilik kazandırmayı taahhüt etme; bir doktorun menfaat karşılığı ilaç firmasıyla anlaşarak sözkonusu firmanın ilaçlarını reçeteye yazma taahhüdü 4.Kişilik haklarına aykırılık-Bir kimsenin kendi rızası ile dahi olsa kişilik haklarından feragat etmesi (vazgeçmesi), bu haklarına aykırı hükümler içeren sözleşmelere taraf olması sözleşmeyi geçersiz kılar. Örneğin bir kişinin kolunun kesilmesi taahhüdünde bulunması, kölelik taahhüdünde bulunması(ötenazi)

5. Edimin Konusunun İmkansız Olması Bir sözleşmede taraflarca karşılaştırılan edimin konusunun objektif olarak imkansız olması.(İmara açık olmayan arsada bina yapımı sözleşmesi)

Yeni Borçlar Yasası MADDE 26- Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler. II. Kesin hükümsüzlük MADDE 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

SÖZLEŞMELERİN GEÇERLİLİĞİ
Bir hukuksal işlemin hükümlerinin meydana gelebilmesi için, işlemin belirli koşullara uyularak yapılmış olması gerekir. Sözleşmeler, daha önce sözü edilen ögeleri taşıyorlarsa geçerli sayılırlar

HUKUK SİSTEMLERİ “Kara Avrupası hukuku” sistemi Roma hukuku kaynaklı olan, ve Kara Avrupası ülkelerinde geçerli olan sistemdir. Cumhuriyetin ilanından sonra Türk hukuk sistemi de bu sisteme dahil olmuştur. Kara Avrupası hukuk sisteminin başlıca özellikleri şunlardır: 1. Yazısız halde bulunan kurallar, yazılı hale getirilmiş ve derlenip kanunlarda toplanmıştır. (Anayasa, kanun, tüzük , yönetmelik,gibi) Örf ve adet hukukun tamamlayıcı kaynağı durumundadır.

KARA AVRUPASI HUKUK SİSTEMİ
Kara Avrupası hukuk sisteminde içtihat hukukun yardımcı kaynağı olmakla beraber , bir mahkemenin kararı kendisini ve bir üst mahkemenin kararı alt mahkemeyi bağlamaz. Başka bir deyişle bir olayda belirli bir karar veren mahkeme, benzer bir olayda tamamen başka bir karar verebilir. Kaynak:

ANGLO SAKSON (ANGLO-AMERİKAN) HUKUK SİSTEMİ
Hukuk, örf ve adet kuralları ve çok sayıda mahkeme kararı ve dağınık halde bulunan çeşitli yasalardan oluşur. Anglo-Sakson hukuk sistemi esas itibarıyla içtihadî niteliktedir. Bu sistemde içtihat (örnek alınan mahkeme kararı)hukukun bir kaynağıdır.

Kamu Hukuku-Özel Hukuk Ayrımı Yoktur. Anglo-Sakson sisteminde kamu hukuku ve özel hukuk olarak ikiye ayrılmaz. Buna “common law (ortak hukuk)” denir. Özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar hangi hukuka göre çözümleniyorsa, devlet ile özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar da aynı hukuka göre çözümlenir.

İçtihadi niteliktedir:Anglo-Sakson sisteminde önceki yargılamalar sonucunda verilen emsal kararların oluşturduğu mevzuat büyük önem taşır. Kaynak:

KULLANIM ALANLARI Kara Avrupası Hukuk sistemi: Kara Avrupası ülkeleri
Anglo-Sakson Hukuk sistemi: Büyük Britanya, İrlanda, ABD’nin büyük bir bölümü( Medeni kanun sistemine dahil olan Louisiana hariç), Kanada’nın büyük bir bölümü(Quebec hariç), Avustralya ve Yeni Zelanda., DIFC(Dubai International Finance Center)

KULLANIM ALANLARI Karma sistemler: Fransa Medeni Kanunu + şeriat: Mısır, Libya, BAE, Katar, Kuveyt, Ürdün, Suriye

HUKUK SİSTEMLERİ

İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ

Yasal bir belge olarak inşaat sözleşmesinin içeriği
Sözleşme dokümanları: Malsahibi(İşveren)-Yüklenici arasındaki anlaşma (Sözleşme anlaşması) Genel Koşullar Özel Koşullar Ekler(Proje ve çizimler, Şartnameler ve Diğer ekler- İşverenin Yükleniciye verdiği enformasyon/zemin etüdü)

Malsahibi(İşveren)-Yüklenici arasındaki anlaşma (Sözleşme anlaşması)
Anlaşma, tarafların arasındaki sözleşmenin temelini teşkil eder. Kapsamı: Tarafların yasal kimlikleri ve adresleri, ticaret ünvanları İşin tanımı(niteliği, türü, miktarı) Süre Fiyat(sözleşmenin bedeli) İş usulü ve ödeme şekli Uyuşmazlıkların çözümü (Varsa) Malsahibinin temsilcisinin kimliği

SÖZLEŞME ANLAŞMASI İşin tanımı: İşin kapsamı ve niteliği belirtilir. Yüklenicinin üstlendiği iş bir projenin bütünü olabileceği gibi bir bölümü de olabilir. Süre:Başlangıç ve bitiş süreleri belirtilir. (Genellikle takvim günü olarak) Fiyat: İşin fiyatı belirtilir. İş usulü ve ödeme şekli: birim fiyat, maliyet artı kâr /ücret, YİD, arsa payı karşılığı,... ve Hakedişlerle ilgili esaslar belirtilir

SÖZLEŞME ANLAŞMASI Uyuşmazlıkların çözümü: Uyuşmazlıkların çözüm şekli belirlenir.(Yargı, tahkim, özel hakem, uzlaşma,...) Uluslararası sözleşmelerde sözleşmenin tabi olacağı yasalar, uyuşmazlığın çözüm yeri (forum seçimi), uyuşmazlığın çözümünde esas alınacak yasalar seçilebilir.

Örnek Dubai Municipality Conditions of Contract:
Law and procedure: The law governing the procedure and administration of any arbitration shall be the law of the UAE and Dubai Municipality. Language of arbitration shall be English. Place of arbitration shall be Dubai.

Genel Koşullar Borçlar Yasası: E. Genel işlem koşulları
I. Genel olarak MADDE 20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz

Sözleşme Genel Koşulları
Genel koşullar, anlaşmanın içerdiği maddeleri ayrıntılandırır. Tarafların hak ve yükümlülüklerini kapsar. Malsahibinin temsilcisinin hak ve yükümlülüklerini tanımlar. Standart sözleşmeler, genel koşulları kapsar(FIDIC, ICE Conditions of Contract...) Sözleşmede yer alacak önemli terimleri tanımlar: mimar, mühendis, iş, proje, sözleşme dokümanları, gün,...

Tanımlar Sözleşme Dokümanları:
“The AIA General Conditions of the Contract for Construction AIA Document A , includes a contractual definition of the contract documents in subparagraph 1.1.1: "The Contract Documents are enumerated in the Agreement between the Owner and Contractor (hereinafter the Agreement) and consist of the Agreement, Conditions of the Contract (General, Supplementary and other conditions), Drawings, Specifications, Addenda issued prior to execution of the Contract, other documents listed in the Agreement and Modifications issued after execution of the Contract. A Modification is (1) a written amendment to the Contract signed by both parties, (2) a Change Order, (3) a Construction Change Directive or (4) a written order for a minor change in the Work issued by the Architect."

... And Which Are Not. The same paragraph goes on to identify some documents which definitely are not to be considered as contract documents: "Unless specifically enumerated in the Agreement, the Contract Documents do not include the advertisement or invitation to bid, Instructions to Bidders, sample forms, other information furnished by the Owner in anticipation of receiving bids or proposals, the Contractor�s bid or proposal, or portions of Addenda relating to bidding requirements.� Furthermore, the General Conditions, in subparagraph , clarifies the status of shop drawings and other submittals: "Shop Drawings, Product Data, Samples and similar submittals are not Contract Documents."

Tanımlar: örnek 2. DEFINITIONS
2.1 The "Project" is the erection for Owner of a Workstage building as more specifically described in attached Exhibit A. 2.2 The "Work" consists of all of the Design Services (hereinafter defined) in accordance with Sections 3.1 and 3.2 below and the construction services in accordance with Section 3.3 below, including, but not limited to, all of the labor, materials and equipment necessary to complete the Project in accordance with the Contract Documents (hereinafter defined), whether completed or partially completed. Workstage shall be responsible for procuring the design and the construction of the Work consistent with the Owner's Program (hereinafter defined). Workstage shall exercise reasonable skill and judgment in the performance of the Work. 2.3 The "Site" is the place where the Project is located, as indicated on the Site description attached as Exhibit B. 2.4 The "Contract Documents" consist of this Agreement (including all Exhibits and Schedules), any amendments thereto, all Design and Construction Documents whether in existence at the time this Agreement is entered into or whether developed after the execution thereof and any Change Orders. It is the intent of the Owner and Workstage that the Contract Documents include all items necessary for proper execution and completion of the Work. The Contract Documents are complementary, and what is required by one shall be as binding as if required

Tanımlar: örnek 2.5 Owner has designated the person below as its designated representative for general management of this Agreement. Any reference to Owner herein is a reference to the person named below, but only in such person's capacity as a representative for Owner.

Tanımlar: örnek Best Value: The highest overall value to the state based on objective factors that include, but are not limited to, price, quality, design, and workmanship

Tanımlar: örnek DIRECT COSTS, means, unless otherwise provided in the Contract Documents, the cost of materials, including sales tax, cost of delivery; cost of labor, including social security, old age and unemployment insurance, and fringe benefits required by agreement or custom; worker's compensation insurance; project specific insurance; bond premiums, rental cost of equipment, and machinery required for execution of the work; and the additional costs of field personnel directly attributable to the Work. STATE OF OREGON GENERAL CONDITIONS FOR PUBLIC IMPROVEMENT CONTRACTS

Tanımlar:örnek Reasonable Cost means: A cost is reasonable if, in nature and amount, it does not exceed that which would be incurred by an ordinary prudent person in the conduct of a competitive business. In determining the reasonableness of a particular cost, consideration shall be given to whether the cost is of a type generally recognized as normal and necessary for the conduct of a Consultant's business or performance of the contract; the restraints and requirements by such factors as generally accepted sound business practices, arm's length bargaining, federal, provincial and local laws and regulations, and contract terms; the action that prudent business persons would take in the circumstances, considering their responsibilities to the owners of the business, their employees, customers, the Government and the public at large; significant deviations from the established practices of the Contractor which may unjustifiably increase the contract costs; and the specifications, delivery schedule and quality requirements of the particular contract as they affect costs. (coût raisonnable)

Tanımlar: örnek DAYS, are calendar days, including weekdays, weekends and holidays, unless otherwise specified. STATE OF OREGON GENERAL CONDITIONS FOR PUBLIC IMPROVEMENT CONTRACTS

Tanımlar: örnek “Drawings” means the drawings referred to in the Specification or Bills of Quantities and any modification of such drawings approved in writing by the Engineer and such other drawings as may from time to time be furnished or approved in writing by the Engineer.

Tanımlar: örnek Next Business Day
If a notice delivered by hand or sent by facsimile is delivered or sent (as the case may be) after 5:00pm on a day, the notice will be deemed to have been received on the next Business Day. Notices In this Contract, notices include any approvals,consents, instructions, orders, directions,statements, requests and certificates or other communication to be given under this Contract.

Tanımlar: Örnek “Since being decided by the Louisiana Supreme Court on April 8, 2008, Sher v. Lafayette Insurance Company 1 has already gained the status of cite-worthy authority when it comes to the interpretation of flood exclusions in insurance contracts. 2 Without a single dissent on the supreme court's treatment of defining "flood" within the commercial all-risk insurance policy, the Orleans Parish District Court and Fourth Circuit Court of Appeal's decision to grant insured Sher's motion for partial summary judgment in favor of coverage was unanimously overturned by the court. 3 Sher claimed that the word "flood" was ambiguous within the water-damage exclusion 4 Relying on cases holding that flooding from a burst water main was not a "flood" within the meaning of similar policies and was not excluded damage, 5 as it was unclear if "flood" was meant to encompass both natural and man-made floods. Sher carefully laid out a definitional interpretation of flood predicated upon the flood's cause being either natural or man-made. 6 This distinction was to be drawn so that the exclusion was provided for natural floods, but not supposed man-made floods. 7 Despite the lower courts' finding that the use of "flood" in the water-damage exclusion provision was ambiguous and strictly construed against the insurer, the Louisiana Supreme Court held that "flood" as used in the policy was not ambiguous when given its generally prevailing meaning. ”Southern University Law Review ARTICLE: WHAT DOES FLOOD MEAN TO YOU? THE LOUISIANA COURTS' STRUGGLE TO DEFINE IN SHER V. LAFAYETTE INSURANCE COMPANY Spring, 2010 37 S.U. L. Rev. 289 Author Natasha Fossett *

Tanımlar:FIDIC Esas Tarih, Teklifin (İhale Belgelerinin) sunulacağı en son tarihten 28 gün öncesindeki tarih anlamına gelmektedir. Başlama Tarihi, Sözleşme Anlaşmasında aksi belirtilmediği sürece Alt-Madde 8.1 [İşlerin Başlaması] kapsamında bildirilmiş olan tarih anlamına gelmektedir

Entegrasyon maddesi This Agreement and the exhibits attached hereto contain the entire agreement of the parties with respect to the subject matter of this Agreement, and supersede all prior negotiations, agreements and understandings with respect thereto. This Agreement may only be amended by a written document duly executed by all parties. Kaynak:

Entegrasyon maddesi "This Contract constitutes the entire agreement between the parties and sets out a full statement of the contractual rights and liabilities of the parties in relation to the Works and no negotiations between them nor any document agreed or signed by them prior to the date of this Contract in relation to theWorks is of any contractual effect.“

Entegrasyon maddesi MADDE 14. SÖZLEŞMENİN BÜTÜNLÜĞÜ
SÖZLEŞME, TARAFLAR arasındaki tüm hususları düzenleyen tek metin olup, daha önceki tüm sözlü, yazılı muhaberat ve anlaşmalar, SÖZLEŞME’nin yürürlüğe girmesiyle hükümsüz kalacaktır. SÖZLEŞME hükümleri ancak tarafların yazılı anlaşmaları ile değiştirilebilir. FARMEGE MEDİKAL TEKNİK JCI_FMS HİZMET SÖZLEŞMESİ

Özel Koşullar Özel Koşullar standart maddelerin modifikasyonunda kullanılır. Her projenin yasal, fiziksel, iklimsel ve yerel koşulları farklıdır. Modifikasyon bu nedenlerle gerekli olabilir. Standart formların sözkonusu projenin özgün koşullarına uyarlanmasında kullanılabilirler.(Örneğin hastane yakınında çalışılacaksa sesle ilgili kısıtlamalar)

Özel Koşullar Dubai Belediyesi Standart Formunda İsrail boykotu.
İş programı şartnamesi Geoteknik ‘baseline’ raporu Değer mühendisliği şartnamesi Olumsuz istisnai hava koşulları şartnamesi

Özel Koşullar: örnek Infection Control During Construction
This section applies to relevant health care facilities remaining occupied whilst alterations or new works are carried out. During the construction, demolition or renovation of buildings increased air-borne particles originating from dry soil, dust or fragmenting building materials are common. This can be exaggerated by prevailing climatic conditions. Resultant air pollution can cause hazards to patients, staff or visitors by: Increased particulate matter in breathing air - this is obviously important for patients with respiratory disease Conveying toxic substances, e.g. asbestos fibres Conveying an increased load of pathogenic micro-organisms, e.g. fungi. This has resulted in serious disease in some patients such as those who are immunocompromised.

Özel Koşullar: örnek Workmanship and Materials Origins
Preference shall be given to the use of materials, components, equipment and other items which are manufactured or originate within Australia. Mal ve malzemenin menşei Katılım şartları, AB üyesi ülkelerden veya diğer özel uygulamalar tarafından onaylanan program kapsamında yeralan ülkelerden ve bölgelerden ihaleye katılan bütün gerçek ve tüzel kişiler için açık ve eşittir. Bu sözleşme kapsamında temin edilecek bütün malzemeler AB üyesi ülkeler ile AB’ne Aday Ülkeler (Bulgaristan, Hırvatistan, Romanya, Makedonya, Türkiye), MEDA Akdeniz Ülkeleri (Cezayir, Mısır, Gazze ve Batı Şeria, İsrail, Ürdün, Lübnan, Malta, Fas, Suriye, Tunus, Türkiye), Avrupa Birliği Ekonomik Bölgesi Ülkeleri ‘nden (Izlanda, Liechtenstein, Norveç) temin edilmelidir

Özel koşullar: maddelerin çıkarılması
20.2 Limit on Liquidated Damages Clause 35.7 “Limit on Liquidated Damages” of the General Conditions of Contract is deleted from this Contract. 20.3 Bonus for Early Completion Clause 35.8 “Bonus for Early Practical Completion” of the General Conditions of Contract is deleted from this Contract. AS2124

Özel koşullar: Madde eklenmesi
15. EXCEPTED RISKS AND DAMAGE TO PERSONS AND PROPERTY OTHER THAN WORKS The following is added to Clause 16.3 “Excepted Risks” of the General Conditions of Contract: (g) act of terrorism. Subclause (iv) of Clause 17.1 “Indemnity by Contractor” of the General Conditions of Contract is deleted from this Contract. AS2124

Özel koşullar: Maddenin değiştirilmesi
18. COSTS OF TESTING Clause 31.7 “Costs of Testing” of the General Conditions of Contract is deleted and replaced with the following: If testing is carried out to fulfil a requirement of the Specification for the purpose of verifying conformance with the Contract, the costs of and incidental to that testing shall be borne by the Contractor. If further testing is carried out as result of a direction by the Superintendent, costs of and incidental to testing shall be borne by the Principal or shall be valued under Clause 40.5 and paid by the Principal to the Contractor unless: (d) the test shows that the material or work is not in accordance with the Contract; (e) the test is in respect of work under the Contract covered up or made inaccessible without the Superintendent’s prior approval where such was required; or (f) the test is consequent upon a failure of the Contractor to comply with a requirement of the Contract AS2124

Öncelikler Genel kural olarak : Genel Koşullar ve Özel Koşullar arasında tutarsızlık olması halinde Özel Koşullar öncelik taşır. Genel ilke: Spesifik olan genel olana göre öncelik taşır

Sözleşme dokümanlarının arasındaki tutarsızlıkların yorumu
Dokümanlar arasında tutarsızlık varsa, spesifik olanın önceliği vardır. Çizimler arasında tutarsızlık varsa daha ayrıntılı olan çizimin önceliği vardır (1/5, 1/20'ye göre önceliklidir; detaylar aynı ayrıntı düzeyinde ise yeni olanı önceliklidir)

Öncelikler Genel ilkeler doğrultusunda aşağıdaki sözleşme dokümanlarının öncelik sırasını belirleyiniz. (En öncelikli olana 1 veriniz) 1/20 çizimler tarihli 1/5 çizimler tarihli !/100 çizimler tarihli 1/5 çizimler tarihli

Sözleşme dokümanlarında eksiklikler
Sözleşme bir bütün olarak yorumlanır. Sorunun cevabı önce sözleşmenin parçasını teşkil eden diğer dokümanlarda aranır. Göze batacak boyuttaki eksikliklerin yüklenici tarafından gündeme getirilmesi beklenir.

Sözleşme dokümanlarında hatalar
Göze batacak boyuttaki eksikliklerin /hataların yüklenici tarafından gündeme getirilmesi beklenir. Argeros &Inc. V. Commonwealth: Yüklenici Pennsylvania Ulaştırma Departmanı’nın bir işinde teklif dokümanlarında ve sözleşmede ağırlığı “yaklaşık 180 ton” olarak belirtilmiş olan, gerçekte 260 ton olan köprüyü boyamış, işin sonunda ek ücret talep etmiş, talebi mahkemece reddedilmiştir. (Stephen D. Butler,Robert F. Cushman, Construction Change Order Claims, aspen, 2010, s.14)

Sözleşme Maddelerinin Yorumu
Uyuşmazlık çıktığında sözleşme maddeleri nasıl yorumlanır? Sözleşme bir bütün olarak yorumlanır. Sözleşmenin parçaları birbirini tamamlar. Sözleşme maddeleri yazıldıkları şekilde yorumlanır (Yazılmaları gerektiği şekilde değil)

Sözleşme maddeleri yazıldıkları şekilde yorumlanır
“The Contractor shall do xxxx and yyyy in accordance with the specification.” Xxxx’in şartnameye uyması bekleniyor mu? Daha açık madde:“The Contractor shall do both xxxx and yyyy in accordance with the specification.”

Tarafların maksatları
Hakimler/hakemler veya uzlaştırıcılar tarafların sözleşmeye varıldığı andaki niyetlerini gözönüne alırlar. Tarafların maksatlarının en somut göstergesi sarih olarak yazılmış olan sözleşme maddeleridir. Sarih maddeler yoksa, o zaman tarafların sözleşme performansı süresince sergilemiş oldukları davranışlar gözönüne alınır.(Örneğin uygulamada geçerli prosedürler, ticari örf ve teamüller izlenir)

Contra Proferentem Bu genel kurala göre muğlak (birden fazla yoruma imkan veren) bir madde, o maddeyi kaleme alan tarafın aleyhine yorumlanır. Madde birden fazla yoruma imkan vermelidir. Örnek olay: Bir drenaj kanalı yapımı ile ilgili sözleşmede birim fiyatın dolguyu içerip içermediği açık değildi. Yüklenici, dolgu için ayrıca ödeme yapılması gerektiğini iddia ediyordu. Baş mühendis ise dolgunun birim fiyata dahil olduğunu ileri sürüyordu. Yargıya gidildiğinde yargıç, ilgili sözleşme maddesinin muğlak sayılabileceğine ve yüklenicinin teklif verdiği sırada bu hususu açıklığa kavuşturma konusunda bir sorumluluğu bulunmadığına karar verdi.

Contra Proferentem Örnek:
“Masraflar, rapor yazma, bilirkişi ücretleri, makul seyahat ücretlerini içerir.” “İçerir” in anlamı: Bunlardan ibaret midir? (Başka masrafların yanında) Bunları da içerir mi?

Contra Proferentem Avrupa Sözleşme Yasaları İlkeleri (European Principles of Contract Law) tarafından 2006 da benimsenmiştir.

Ambiguities. Both parties and their attorneys have participated in the drafting of this Agreement and neither party shall be considered the “drafter” for the purpose of any statute, case, or rule of construction that might cause any provision to be construed against the drafter of the Agreement.

Borçlar Yasası 2011 MADDE 23- Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır. GEREKÇESİ: MADDE sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “III. Yorumlanması” kenar başlıklı yeni bir maddedir. Tasarının tek fıkradan oluşan 23 üncü maddesinde, genel işlem koşullarının yorumlanması düzenlenmektedir. Maddeye göre, açık ve anlaşılır olmayan veya birden çok anlama gelen genel işlem koşulları, düzenleyenin aleyhine ve diğer tarafın lehine yorumlanır. Bu esaslar, 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 2 nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarının, genel işlem koşullarının yorumlanması bakımından özel bir uygulama alanı oluşturur. Gerçekten, düzenleyenden, sözleşme koşullarını dürüstlük kurallarının gerektirdiği önemi vererek hazırlaması beklenir. Sözleşmede açık olmayan veya duraksamaya sebep olan noktalar, düzenleyen aleyhine yorumlanacaktır. Sözleşme hükümlerinin düzenleyen aleyhine yorumlanması için, düzenleyenin o sözleşme bakımından uzman olması da gerekmez. Aksine bir çözüm tarzı, bir genel hukuk ilkesi olan, “çelişkili davranma yasağı”na (nemo audiatur propriam turpitudinem allegans) aykırı düşer. Sonuç olarak, bu tür genel işlem koşulları daima diğer taraf lehine yorumlanır. Nitekim, Roma hukukundan gelen “in dubio contra stipulatorem” (Sözleşme, şüphe hâlinde düzenleyen aleyhine yorumlanır) genel ilkesinden de aynı sonuç çıkmaktadır. Bu genel ilke ve buna uygun olan madde, sözleşmeyi veya sözleşmedeki bir hükmü ya da bir sözcüğü kaleme alanın, onu istediği gibi ifade etme olanağına sahip bulunması sebebiyle, kaleme aldığı metnin kendi aleyhine yorumlanmasına katlanması gerektiği düşüncesine dayanmaktadır. Aynı şekilde, bir hükmü düşündüğü gibi yazmamış olan kişinin, “bu hüküm şöyle anlaşılmalıdır.” şeklinde, sonradan yapacağı yorum haklı sayılamaz. Alman Medenî Kanunun (BGB) 305c maddesinin ikinci fıkrasında benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Contra Proferentem: örnek
Record Steel v United States The dispute in this case involved whether a design-build contract required foundations to be over-excavated. The design-builder argued that the contract unambiguously made over-excavation a design recommendation—not a design requirement. In the alternative, it argued that if the contract was ambiguous, then the ambiguity was latent and should be construed against the government.

Örnek: Yüksek Fen Kurulu Kararı 2012/55
«Yüklenicinin görüş ve talebi; Zemin kattaki 3 adet betonarme döşemenin betonarme projesinde olmadığı için yapılmaması, idarenin önerdiği şekilde imalatın yapılması durumunda, bedelinin iş artışı kapsamında yapılarak ödenmesi gerektiğine, Asansörün taşıyıcı sistemi ile ilgili projelerde plan ve detay olmadığı için, yapılacak olan asansörün taşıyıcı sisteminin bedelinin iş artışı kapsamında ödenmesi gerektiğine, …»

Örnek İdarenin görüş ve değerlendirmesi;
Projelerde plan ve detayı olmayan asansörün taşıyıcı sistemi ile ilgili olarak, mimari, makine tesisatı ve elektrik tesisatı uygulama projelerinde asansörün çizilmiş ve teknik şartnamede özelliklerinin belirtilmiş olmasının asansörün varlığını ortaya koyduğu, asansörün çalışması için taşıyıcı sisteminin olmasının teknik bir zorunluluk olduğu, uygulama projelerinin anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesinin eki olduğu, dolayısıyla imalatın bedelsiz yapılması gerektiğine…

Örnek: Karar: Asansörün taşıyıcı sistemi ile ilgili olarak; mimari, elektrik ve sıhhi tesisat uygulama projeleri ile elektrik işleri mahal listesi ve teknik şartnamesinde yer alan asansörün yapılacağında hiçbir tereddüd olmadığı, bu nedenle asansörün mütemmim cüzü olan taşıyıcı sisteminin de teknik zorunluluk nedeniyle yapılması gerektiği, Değerlendirilmekte olup, söz konusu imalatlar yapılmadığında binanın kullanılmasının da mümkün olmayacağı ve “Anahtar Teslimi Götürü Bedel” teklifin özüne de uygun düşmeyeceği açıktır.

Contra Proferentem: örnek
The government argued that the contract expressly and unambiguously required the design-builder to over-excavate the foundation. After carefully examining the relevant contract provisions, the Court of Federal Claims found the contract to be latently ambiguous and saddled the government with the financial responsibility of the over-excavation . U.S. Court of Federal Claims, Record Steel and Construction v United States, 62 Fed Cl 508 (October 19, 2004).

Contra Proferentem Sözleşme maddesindeki muğlaklık, yükleniciye teklif verme sırasında durumu açıklığa kavuşturma sorumluluğu yükleyecek düzeyde ise o zaman yüklenicinin yorumu geçersiz sayılır. Örneğin projede iki katı birbirine bağlayacak merdiven veya iki bölümü ayıracak kapı görülmüyorsa, yüklenici bu durumu açıklığa kavuşturmak zorundadır.

Soru: Sözleşmenizde aşağıdaki gibi bir madde bulunması ve “daha kaliteli” ya da “daha fazla miktarda” iş konusunda tereddütlerin olması durumunda nasıl hareket edersiniz? “In the case of an inconsistency between Plans and Specifications or within either document not clarified by addendum, the better quality or greater quantity of Work shall be provided in accordance with the Owner or Owner's Authorized Representative's interpretation in writing.”

Sözleşmeleri kim hazırlar?
Sözleşmeler genellikle işveren ya da işverenin temsilcisi tarafından hazırlanır. Ya da işveren özel koşullarla takviye ettiği standart bir sözleşme formunu benimsemiş olabilir.(SFCC) Bu nedenle sözleşme, genellikle işverenin çıkarlarını gözetecek bir biçimde hazırlanmış olur.

Teklif Teklif veren yüklenici, özgür iradesiyle sözleşme koşullarını kabul etmiş sayılır. Bu da yüklenici riskinin arttığı anlamına gelir

Ne yapılmalıdır? Sözleşmeyi okurken “kırmızı bayraklı” maddelere özel dikkat gerekir. Standart sözleşme formlarında yapılan değişikliklere dikkat etmek gerekir.

Sözleşmelerde riskli maddeler
Sözleşmeler “riskli” maddeler içerirler. Bu maddeler malsahibi ile yüklenici arasında uyuşmazlıkların temel nedenlerini oluşturur

Önemli sözleşme maddeleri
Sözleşmede geçerli olan yasa İhtilafların çözüm şekli Değişiklikler Gecikmeler ve süre uzatımı Olumsuz (istisnai) hava koşulları Mücbir sebepler Öngörülemeyen saha (şantiye) koşulları Tazminat Kabul süreçleri Sözleşmenin sona ermesi

Sözleşmede geçerli olan yasalar
Uluslararası sözleşmelerde taraflar sözleşmede geçerli olan yasanın seçiminde serbesttirler. Kara Avrupası (Medeni Kanun) ve Anglo Amerikan sistemleri arasında temel farklılıkların bulunduğu daima hatırlanmalıdır.

İhtilafların çözüm şekli
Yargı Tahkim Alternatif uyuşmazlık çözüm sistemi Nihai mi? Kaç aşamalı? Taraflarca kabul edilmiş prosedürler?

İhtilafların çözüm şekli
DISPUTE RESOLUTION Any dispute or difference of any kind whatsoever between the Employer and the Sub-contractor arising under out of or in connection with this Agreement shall be referred to arbitration in accordance with the provisions of the Arbitration Ordinance or any statutory modification thereof for the time being in force and any such reference shall be deemed to be a submission to arbitration within the meaning of such Ordinance. The reference shall be a domestic arbitration for the purpose of Part II of the Arbitration Ordinance (Cap. 341). The Hong Kong International Arbitration Centre Domestic Arbitration Rules (the Arbitration Rules) shall apply to any arbitration instituted in accordance with this Clause 16 unless the parties agree to the contrary. Notwithstanding Article 8.2 and Article 13 of the Arbitration Rules, the place of meetings and hearings in the arbitration shall be the Hong Kong Special Administrative Region unless the parties otherwise agree.

Formel/Konstrüktif değişiklikler

Değişiklikler Malsahibi ve yüklenici yapım süreci içinde sözleşmenin gerektirdiği işin bileşimi veya kapsamı konusunda anlaşmazlığa düşebilirler. Sözleşmenin gerektirdiği işin değiştirilmesi “variation” (İngiliz terminolojisi) veya “change”(Amerikan terminolojisi) adını alır

Değişiklikler Değişiklikler, projenin maliyetinde de değişikliklere yol açarlar. Bu durumda taraflar,aradaki farkın kimin tarafından karşılanacağı konusunda sözleşme hükümlerine başvururlar. Bu nedenle, sözleşmenin “Değişiklikler” maddesinin sarih olması önem taşır.

Formel değişiklikler maddesi (Formal changes clause)
Formel değişiklikler maddesi, sözleşmede yer alan “Değişiklikler” maddesi çerçevesinde, genellikle yazılı talimatla talep edilen değişikliklerdir

Örnek “The Engineer shall make any variation of the form, quality or quantity of the Works or any part therefore that may, in his opinion, be necessary and for that purpose, or if for any other reason it shall, in his opinion be desirable he shall have power to order the Contractor to do and the Contractor shall do any of the following: a.Increase or decrease the quantity of any work included in the contract b. Omit any such work c. Change the character or quality of kind of any such work d. Execute additional work of any kind necessary for the completion of the works and no such variation shall in any way vitiate or invalidate the contract, but the value, if any, of all such variations shall be taken into account in ascertaining the amount of the contract price.” FIDIC 1987 Ed. Clause 51

Değişiklikler maddesinin içeriği
Miktar: Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu , anahtar teslimi götürü işlerde ilave işleri sözleşme bedelinin %10'u, birim fiyat usulü işlerde %20 )Bakanlar Kurulu kararı ile %40'a kadar arttırılabilme şartıyla) sınırlandırmıştır.(M.24) Suudi Arabistan İhale Şartnamesi, malsahibinin taleb edebileceği değişikliklerin miktarını sınırlandırmaktadır. Malsahibi sözleşme tutarının %20 artışı(veya eksilişi) içinde kalan değişiklikleri yükleniciden taleb etme hakkını kendine saklamıştır.

İçerik Değişiklik talimatını kim verebilir?
Sözleşme, değişiklik talebinin kimin tarafından yapılması gerektiğine ilişkin bir hüküm içermelidir.(Architect,Engineer, Contracting officer, Superintending Officer,Supervisor....)

İçerik Şekil:Sözleşme, değişikliklerin şekline ilişkin bir madde içermelidir: No such variations shall be made by the Contractor without an order in writing of the Engineer. No Oral Modification or Waivers. The terms herein may not be modified or waived orally, but only by an instrument in writing signed by the party against which enforcement of the modification or waiver (as the case may be) is sought.

İçerik Neyin değiştirilebileceği: Sözleşme, neyin değiştirilebileceğine ilişkin maddeleri de içermelidir. Kontrolluğun, Yüklenicinin yapım yöntemleri ve süre planlamasıyla ilgili değişiklik talepleri genellikle anlaşmazlık kaynağı olmaktadır. (Dubai Belediyesi Standart Sözleşmesi: ....Change any specified sequence or timing of construction of any part of the Works)

Kardinal değişiklik Kardinal değişiklik (Cardinal change)nedir?
Tarafların sözleşmede üzerinde anlaşmaya vardıkları iş kapsamını (veya iş niteliğini) büyük ölçüde değiştiren taleplerdir. Örnek: Yanyana iki arsada inşa edilmekte olan büro binasının ve konut kompleksinin birbirine tünelle bağlanmasına ilişkin talep. Kat ilavesi

«Cardinal Change. A significant change in contract work that causes a major deviation from the original purpose of the work, or the intended method of achievement, or causes a revision of contract work so extensive, significant, or cumulative that, in effect, the contractor is required to perform a very different work from that described in the original contract. Such changes are impermissible «Procurement Policy - Rev 20Jan12.doc SKAGIT TRANSIT, January 20, 2012

Kardinal değişiklikler (örnek)
Saddler v. United States: Kazı miktarının 8,000 kübik yardadan, 13,000 kübik yardaya çıkması Keco Industries v United States: 911,000 USD sözleşme bedelli hastane sözleşmesinde 99,000 USD payı olan hastabakıcı ünitesinin iptal edilmesi

Kardinal değişiklik Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (M. 24) sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işlerde a.sözleşmeye esas proje içinde kalması b.idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması şartını aramaktadır.

Kardinal değişiklik Formel değişiklik taleplerinin sayısının ve kapsamının tarafların beklentilerini aşması Yükleniciden beklenen işin, yeni ve özünde farklı bir iş haline dönüşmesi “...A change becomes cardinal only when it surpasses the scope of predictable changes.” (Irv. Richter, Roy, S. Mitchell, Construction Law Handbook, Reston, 1982, s. 955)

Kardinal değişiklik:örnek
“This situation arose in the UK case of Blue Circle Industries v Holland Dredging Co (1987). The works involve dredging in Larne Lough in Ireland to enable larger vessels to dock. The tender referred to the dredged material being deposited in areas approved by the public authorities, the intention being to discharge the material excavated in suitable areas in the lough. Resistance to the plan came from several quarters including the Larne Harbour Board and as a result an alternative plan was agreed to use the excavated material to form an artificial bird island. It was argued by the contractor that this was not a variation to the works within the confines of the contract but a separate contract in its own right. “ %20contract%206.htm

Kardinal değişiklik:örnek
Costain Civil Engineering Ltd v Zanen Dredging and Contracting Co Ltd (1996). Döküm alanının marinaya dönüştürülmesi

Kümülatif etki doktrini
Kümülatif etki doktrini(Cumulative impact doctrine) Değişiklik talimatı süreci boyunca öngörülemeyen maliyetlere yol açan ve işin ifasını olumsuz etkileyen çok sayıda emir. (Air-A-Plane Corporation vs. US – 1000 değişiklik emri) Air-A-Plane Corporation , Amerikan ordusu kimya birliği için 1100 duman jeneratörü imal etmek üzere bir sözleşme imzalamıştır. Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden sonra işveren, ardarda değişiklik emirleri vermiştir. Bu değişikliklerin sayısı bir imalat sözleşmesini, bir tasarım ve geliştirme sözleşmesine dönüştürmüştür. Cumulative Impact: Where It Came from, Where It’s Going and What Matters in Court By Edward Meehan and Robyn Quattrone

İçerik Ne zaman: Sözleşme, formel değişiklik taleplerinin ne zaman yapılabileceğine ilişkin bir madde içermelidir. Örneğin projenin tesliminden sonra yapılacak değişiklik talebi, yeni bir sözleşme için “icap” kabul edilebilir. Sözleşme, değişiklik taleplerinin Yüklenici tarafından ne kadar süre içinde karşılanması gerektiğine ilişkin bir madde de içermelidir.

Konstrüktif değişiklikler (Constructive changes)
Burada “konstrüktif”, “dolaylı” anlamında kullanılmıştır. Bu tür talepler, sözleşmede yer verilen Değişiklikler maddesine göre biçimlendirilmemiş olan taleplerdir. Konstrüktif değişiklikler, yüklenicinin toplam maliyetini arttıran ve değişikliklere neden olan şifahi talimat ve olaylardır

Konstrüktif değişiklikler
Çizim, proje ve şartnamedeki hata ve eksikler Örnek:(Avustralya Standard Contract no.2124) Subject to the provisions of Clause 12, the Principal(Owner) shall be responsible for and bear the cost of any discrepancies or errors in or omissions from the Drawings or Specifications or other written information supplied by the Principal or the Superintendent to the Contractor.

Malzeme ve imalatın hatalı reddi Malsahibi hatalı olarak, yüklenicinin kullandığı yöntemleri veya malzemeleri reddederse, bunların değiştirilmesine yönelik talep bir konstrüktif değişiklik talebi olarak kabul edilebilir. Bu durumda yüklenicinin aradaki maliyet farkını taleb etme hakkı doğar.

Aşırı gözetim(overinspection) Malsahibi, yüklenicinin çalışmasını denetleme hakkına sahip olmakla birlikte, bu hak yüklenicinin verimli çalışmasını engelleyecek şekilde kullanılamaz. Örneğin sözleşmede üzerinde anlaşmaya varılan deneylerin dışında deney yapmasını taleb eder ve deney sonuçları yapılan işin kusurlu olmadığını kanıtlarsa, yüklenici deney masraflarını taleb etmeye hak kazanır.

Yüklenicinin verimliliğini düşürme(disruption) Malsahibinin (veya malsahibinin diğer yüklenicilerinin) şantiyenin bulunduğu arsaya komşu arsaya pissu boşaltması, yüklenicinin performansını olumsuz yönde etkileyen bir davranıştır.

İşverenin ihtiyaç programında revizyonlar/ sözleşmede üzerinde mutabakata varılan yöntemlerden farklı bir yöntemin “dikte” edilmesi:Sözleşmede üzerinde mutabakata varılmış prosedürlerin İşveren tarafından değiştirilmesi (beton hazırlama).

İşin hızlandırılması: İşveren, yüklenicinin süre uzatımına hak kazanmasına rağmen süre uzatımını vermezse, yüklenici işin hızlandırılması için katlanmış olduğu ek masrafları işverenden talep edebilir. Örnek: Pathman Construction co. İşveren, kışın yaklaşması gerekçesiyle yükleniciyi işi süresinden önce bitirmeye zorlamış ve gecikme tazminatı uygulayacağını bildirmiştir. Construction Change Order Claims, Stephen D. Butler,Robert F. Cushman, Aspen, 1995, s.59

istisnalar Performans şartnameleri: sözleşmede performans şartnamelerinin kullanılması, riski Yükleniciye aktarır.

Gecikmeler

Gecikmeler Taraflar, işin süresi konusunda anlaşmaya varırlar.
Ancak, işin süresi farklı nedenlere bağlı olarak değişmeye uğrar. Bu nedenle her sözleşmede gecikmelerle ilgili bir madde bulunur. Tarafların gecikmelerle ilgili sorumlulukları ve haklarının kaynağı sözleşmenin kendisidir

Gecikme kategorileri Kabul edilebilir (affedilebilir) gecikmeler
Kabul edilemez gecikmeler Eş zamanlı gecikmeler

Gecikme kategorileri Gecikmeler Kabul edilebilir Tazmin edilebilir
Tazmin edilemez Kabul edilemez Eşzamanlı

Kabul edilebilir gecikmeler
Bir gecikmenin kabul edilebilir nitelikte olup olmaması üç kritere göre değerlendirilir: 1. Gecikmeye neden olan faktör yüklenici tarafından öngörülebilir miydi? 2. Gecikmeye neden olan faktör yüklenicinin denetiminde miydi? 3. Gecikmeye neden olan faktör yüklenicinin kusuru ya da ihmalinden mi kaynaklanıyordu?

Öngörülebilirlik kriteri Gecikmeye neden olan faktörün ‘tecrübeli’ bir yüklenici tarafından öngörülüp öngörülemeyeceği değerlendirilir. Yüklenicinin işi tecrübesinin gerektirdiği ‘öngörü’ye sahip olması beklenir

Mücbir sebepler Hükümetlerin yaptığı işlemler Yangın, sel, salgın hastalık Grev, ambargo, karantina Olağan dışı (olumsuz istisnai)hava koşulları Ve yukarıda sayılan nedenlere bağlı alt yüklenici gecikmeleri Öngörülemeyen faktörler arasında sayılır.

İstisnalar İçinde yanmakta olan kömür ocağı bulunan bir arsada kazı yapmayı taahhüt eden yüklenicinin yangını ‘öngördüğü’ kabul edilir. Yıllardır sürmekte olan karantina ve ambargolar Kronik grev

Yüklenicinin denetimi kriteri Yüklenici gecikmeye neden olan olayın meydana gelmesine engel olabilir miydi? Olayın meydana gelmesine rağmen iş devam edebilir miydi?

Yüklenicinin denetim kriteri: örnek
Example 1: Either seller or buyer will be excused from the obligations of this contract to the extent that performance is delayed or prevented by any circumstances (except financial) reasonably beyond its control or by fire, explosion, mechanical breakdown, strikes or other labor trouble, plant shutdown, unavailability of raw materials… Satıcı veya alıcı,(finansal olaylar hariç olmak üzere) makul düzeyde denetiminin dışında olan herhangi bir olay veya yangın, patlama, mekanik arıza, grev, işgücü temininde güçlük, fabrika kapanması, hammedde temininde güçlükler,... den dolayı ifanın gecikmesi veya engellenmesi durumunda sözleşmesel yükümlülüklerinden kurtulacaktır

Örnek Example 2: When drilling or other operations are delayed or interrupted by lack of water, labor or materials, or by fire, storm, flood, war, rebellion, insurrection, riot, strike differences with workmen, or failure of carriers to transport or furnish facilities for transportation, or as a result of some order, requisition or necessity of government, or as a result of any cause whatsoever beyond the control of the lessee…. Kazı ya da herhangi bir operasyon sırasında su sıkıntısı, işgücü veya malzeme temininde güçlük, yangın, fırtına, sel, savaş, isyan, ayaklanma, başkaldırma, işçilerle toplu sözleşme sorunları, taşıma araçlarının taşımayı gerçekleştirememesi, ya da taşıma için gerekli olanakları sağlayamaması, ya da hükümet tarafından verilen emir ya da görülen lüzum, ya da kiracının denetimi dışında olan herhangi bir neden....

Örnek 1. örnekte “makul düzeyde denetiminin dışında olan herhangi bir olay veya yangın....” ibaresinde “veya” sözcüğünün “makul düzeyde denetiminin dışında olan herhangi bir olay veya yangın....” ibaresini TAKİP etmiş olması yangın, vs . gibi olayların taraflarca denetilebilir olması halinde de mücbir sebep olarak kabul edilebileceği yorumunu getirmektedir.

Örnek 2. örnekte ise “kiracının denetimi dışında olan herhangi bir neden....”ibaresinin mücbir sebep sayılabilecek olayların listesinden sonra yer almış olması, ifayı gerçekleştiremeyen tarafın sözkonusu olayın denetimi dışında cereyan ettiğini ispatlamasını gerektimektedir.

Yüklenicinin kusuru veya ihmali kriteri
Örneğin belirli bir hammaddeyi temin edemeyen yüklenici, bu yükümlülüğünü yerine getirmesinin imkansız olduğunu ispatlamak zorundadır.

İşverenin (müşterinin) neden olduğu gecikmeler
İşyerini zamanında teslim etmeme Aşırı sayıda değişiklik talebi Yüklenicinin çalışmasına engel olma(verimini düşürme) (Örnek: Yüklenicinin çalıştığı yere pis su boşaltma) Yüklenici adına temin etmeyi taahhüt ettiği izinleri almama Sözleşmeye göre yükümlülüğünü yerine getirmeme (Örnek: Şantiyede ısıtmayı sağlayacağını taahhüt etmesine rağmen sağlamaması) Yasal engellerin ortadan kalktığı konusunda yükleniciyi yanıltma Hakedişleri ödememe

Kabul edilmeyen gecikmeler
Yüklenicinin finansman sıkıntısı Alt yüklenicilerin sözleşmeyi ihlali Malzeme teminindeki sorunlar İşgücü teminindeki sorunlar

Eş zamanlı gecikmeler İşveren (müşteri) ve yüklenicinin birlikte neden olduğu gecikmelerdir. Örnek: Alt yükleniciler gecikmiş, işveren değişiklik taleb etmiş ve projeyi geç teslim etmiştir.

Gecikme kategorileri ve sonuçları
Gecikme kategorisi Alt kategori sonuç Kabul edilebilir Tazmin edilemez Süre uzatımı Tazmin edilebilir Süre uzatımı+ Yükleniciye tazminat Kabul edilemez Gecikme tazminatı(cezai şart) Eş zamanlı Farklı yaklaşımlar

Genel ilkeler Kabul edilebilir gecikmeler söz konusu olduğunda yüklenici süre uzatımına hak kazanır. Bir gecikmeye işveren (müşteri) neden olduysa gecikme kabul edilebilir niteliktedir: hem süre uzatımı, hem katlandığı maliyeti taleb edilebilir. Eş zamanlı gecikmelerde süre uzatımı ile ilgili farklı uygulamalar bulunmaktadır.

Olumsuz istisnai hava koşulları

Olağan dışı (olumsuz istisnai)hava koşulları
Belirli bir bölge (yöre) için sözkonusu mevsimde NORMAL olan hava koşullarından büyük farklılık göstermesi beklenir. Genellikle son 10 yılın resmî meteorolojik verilerine göre değerlendirme yapılır.

Örnek madde Örnek madde: Agreement and Schedule of Conditions of Building Contract, Hong Kong Institute of Architects: “Extension of time will be granted if work is delayed...by reason of inclement weather or the subsequent effects of such inclement weather ;for the purpose of this subclause inclement weather is defined as rainfall in excess of 50 mm in a twenty- four hour period(midnight to midnight) as recorded in the Royal Observatory or the hoisting of Typhoon signal no.8 or higher.”

Örnek madde Frazier v. Westerville (1941), 36 N.E.2d 812, where the Court indicated: The test whether or not a flood is such as to be deemed an act of God apparently is whether after considering the laws of hydraulics, the natural formation of the country, the character of the stream, its habits and history, to the extent of learning its probable behavior under conditions which experience has shown are likely to recur, a prudent man would have anticipated it. The fact that similar floods had occurred has been held to tend strongly to show that they were not so extraordinary and unusual that they might not reasonably have been expected to occur. Floods, Acts of God, and Force Majeure Clauses Donald W. Gregory, Esq. and Stuart W. Harris, Esq. Kegler, Brown, Hill, & Ritter January/February 2005, Volume 2005, Issue 1

OLUMSUZ İSTİSNAİ HAVA KOŞULLARININ TANIMI
Visibility Reduced to #¼ mile over a widespread area LFlash Flood Warning Life-threatening flooding is imminent or occurring; it is either detected by weather radar, indicated by stream gauges, or reported by storm spotters. A flash flood is a flood that occurs very quickly; it is caused by heavy rainfall over a short period of time or from a dam break. A warning means to leave low-lying or flood prone areas. LHigh Wind Warning Hazardous winds are occurring or will soon occur across a significant area

d) Caused by adverse weather conditions. Any adverse weather conditions must be substantiated by documentary evidence that weather conditions were abnormal for the specific time period claimed, could not have been anticipated by the Contractor, and adversely impacted the project in a manner that could not be avoided by rescheduling the Work or by implementing measures to protect against the weather so that the Work could proceed. A rain, windstorm, high water, or other natural phenomenon for the specific locality of the Work, which might reasonably have been anticipated from the previous 10-year historical records of the general locality of the Work, shall not be construed as abnormal. The parties agree that rainfall greater than the following levels cannot be reasonably anticipated:STATE OF OREGON, GENERAL CONDITIONS FOR PUBLIC IMPROVEMENTCONTRACTS

(i) Daily rainfall equal to, or greater than, 0.50 inch during a month when the monthly rainfall exceeds the normal monthly average by twenty-five percent (25 %) or more. (ii) daily rainfall equal to, or greater than, 0.75 inch at any time. The Office of the Environmental Data Service of the National Oceanic and Atmospheric Administration of the U.S. Department of Commerce nearest the project site shall be considered the official agency of record for weather information. STATE OF OREGON, GENERAL CONDITIONS FOR PUBLIC IMPROVEMENTCONTRACTS

Örnek madde “If adverse weather conditions are the basis for a claim for additional time, such claim shall be documented by data substantiating that weather conditions were abnormal and were in excess of the weather days allotted in the contract documents and that the weather conditions had an adverse effect on the scheduled construction”.

Örnek madde Ohio Department of Transportation:
“The Engineer will grant a time extension for every workday that weather reduces production by more than 50 percent on items of Work on the critical path”

Örnek madde AIA A 201 (1997) Section 4.3.7.2:
If adverse weather conditions are the basis for a Claim for additional time, such Claim shall be documented by data substantiating that weather conditions were abnormal for the period of time and could not have been reasonably anticipated, and that the weather conditions had an adverse effect on the scheduled construction

Söz konusu koşullar son 10 yılın normal sayılabilecek koşullarından çok farklı değil ise, yüklenicinin bu koşulları öngörmesi gerektiği kabul edilir. Örnek: Her yıl 1 kasırga olan bir yerde kasırga olması (3 kasırga olması halinde gecikme kabul edilebilir)

Uluslararası sözleşmelerde olumsuz hava koşulları tanımı bölgesel olarak farklılık göstermektedir. Orta Doğu veya Ekvator Afrikası’nda yaz mevsimi süresince 38 derecenin üzerindeki sıcaklıklar normal sayılır. Suudi Arabistan’da yaz mevsiminde kum fırtınaları beklenir

Fildişi Kıyısında yağmurlu mevsimde sel beklenir. Benzer şekilde İngiltere’de saatte 2.7 inchlik bir yağış, mahkeme tarafından kabul edilebilir bir gecikme nedeni olarak görülmemiştir

Koşullar. Olumsuz istisnai hava koşulları yükleniciyi geciktirmiş olmalıdır. Hava koşulları, söz konusu mevsim(ya da ay) açısından istisnaidir. Hava koşulları, söz konusu bölge açısından istisnaidir.

NEC3 Question How does one operate the ECC3 compensation event clause 60.1(13) for weather? Answer The principle of clause 60.1 (13) is that weather measurements are kept on a month-by-month basis while the contract is progressing and compared with previous weather data for the site (or at least a fairly near location) which have had a period of return of more than ten years. The Meteorological Office keeps and issues this data on a calendar-month basis. If the weather encountered at the site exceeds these levels then it is a compensation event. Note the new paragraph under clause 60.1(13), ‘only the difference between the physical conditions encountered and those for which it would have been reasonable to have allowed is taken into account in assessing a compensation event.’

Taraflar NEC altında ölçüm yapılacak yeri ve sözleşme maddesinde yer verilecek olayları belirleyebilirler. Standart olan olaylar:kümülatif yağış, 5mmlik yağış miktarını aşan gün sayısı, min. sıcaklıklar 0 ‘ın altında olan gün sayısı, taraflarca belirlenen kar kalınlığının aşıldığı gün sayısı (ayrıca aşırı sıcaklıklar, şiddetli rüzgar ve buz taraflarca ayrıca sözleşmeye eklenebilir)

Taraflar hangi kurumun meteorolojik verilerini kabul edeceklerini de belirleyebilirler.
On yıllık peryod kabul edilmesinin sakıncası: bu yıl aşırı kar yağmışsa, gelecek yıl “compensation event” olması için daha fazla kar yağması gerekecektir.

Mücbir sebepler

Mücbir sebep: tanım Mücbir sebep, hukukta görevin, taahhüdün ve sorumluluğun yerine getirilmesine engel oluşturabilecek olağan üstü bir durumdur. Başka bir deyişle, bir yükümlülüğün yerine getirilmesini engelleyen,bu niteliği dolayısıyla sorumluluğu kaldıran veya yerine getirilmesini ve vadesini geciktiren veya sorumluluğun niteliğini değiştiren kişinin önceden beklemediği ve tahmin edemeyeceği, beklese ve tahmin etse bile engelleyemeyeceği dıştan gelen olağanüstü nitelikte bir olay, olgu veya durumdur.

Tanım Mücbir sebep tanımı eksik ya da muğlaksa, yasa eksiği tamamlar

Her zorluk mücbir sebep midir?
İfayı gerçekleştirmeyen ya da geciktiren tarafın, sebebin mücbir sebep olduğunu ispatlaması gerekir. Örneğin rüzgar ve karın neden ve ne şekilde ifayı imkansız kıldığını göstermesi gerekir.

Örnek madde FORCE MAJEURE Force Majeure: an event which neither party to the agreement could foresee when the agreement was made, nor they can avoid its occurrence and overcome its consequences. When either party to the agreement is unable to perform the agreement as a result of force majeure, it shall promptly notify the other party of the reasons for its inability to perform, its need for postponed performance or for partial performance and provide legally valid documentary proof. After the negotiations between both parties, permit postponed performance, partial performance or non-performance of the agreement and grant partial or full exemption from liability of breach of agreement based on the specific circumstances. A full exemption from liability shall not be granted if force majeure occurs after the party concerned has delayed its performance

Örnek madde E-promo WebSolutions mücbir sebep maddesi:
"Force Majeure" means any event or thing outside e-promo's reasonable control, which directly or indirectly causes e-promo's Servers becoming unable in whole or in part to perform its obligations under this Agreement, and includes but is not limited to: (a) acts of God or the public enemy, national emergencies, asteroids or other space calamity (including but not limited to meteorological or astronomical disturbances), use of atomic weapons or nuclear fusion or fission, radioactive contamination, insurrection, riot, hostile or warlike action in peace or war, sabotage, receive earth station outage, earthquakes, tidal waves, hurricanes, snowstorms, rain fade, fires, floods, or electromagnetic radiation from the sun; (b) strikes, lockouts, labour disputes, work stoppages, embargoes or any other labour difficulties; (c) action or inaction by a government entity or agency; or (d) the unrelated action or inaction of a third party which is beyond e-promo's reasonable control, which causes a delay or ultimately a failure to perform e-promo's obligations under this Agreement.

Örnek madde HSDG nor Maersk shall be deemed responsible with respect to its failure to perform any term or condition of the Agreement if such failure, wholly or partly, is due to an event of Force Majeure, such as, but not limited to: war (declared or undeclared); terrorism; hostilities; warlike or belligerent acts or operations; piracy; riots; civil commotion or other disturbances

Örnek madde FORCE MAJEURE
Neither party shall be liable to the other for any loss or damage resulting from any cause beyond its reasonable control (a "Force Majeure Event") including, but not limited to, insurrection or civil disorder, riot, war or military operations, national or local emergency, acts or directives or omissions of government or other competent authority, compliance with any statutory obligation or executive order, strike, lock-out, work stoppage, industrial disputes of any kind (whether or not involving either party's employees), any Act of God, fire, lightning, explosion, flood, earthquake, eruption of volcano, storm, subsidence, weather of exceptional severity, equipment or facilities breakages / shortages which are being experienced by providers of telecommunications services generally, or other similar force beyond such

Örnek madde Party's reasonable control, and acts or omissions of persons for whom neither party is responsible. Upon occurrence of a Force Majeure Event and to the extent such occurrence interferes with either party's performance of this Agreement, such party shall be excused from performance of its obligations (other than payment obligations) during the first six months of such interference, provided that such party uses best efforts to avoid or remove such causes of non performance as soon as possible.

Örnek madde FORCE MAJEURE. Except for the duty to make payments hereunder when due, and the indemnification provisions under this Agreement, neither Operator nor Contractor shall be responsible to the other for any delay, damage, or failure caused by or occasioned by a Force Majeure Event. As used in this Agreement, “Force Majeure Event” shall mean: Any act of God, act of nature or the elements, terrorism, insurrection, revolution or civil strife, piracy, civil war or hostile action, labor strikes, acts of public enemies, federal or state laws, rules and regulations of any governmental authorities having jurisdiction over the premises, inability to procure material, equipment, or necessary labor in the open market, acute and unusual labor, material, or equipment shortages, or any other causes (except financial) beyond the control of either party. Delays due to any of the above causes shall not be deemed to be a breach of or failure to perform under this Agreement. Neither Operator nor Contractor shall be required against its will to adjust any labor or other similar dispute except in accordance with applicable law.

Sorular Chittagong sınırlarında bir limanda bir gemiye bir grup adamın saldırısının “korsanlık” teşkil edip etmediği ihtilaf konusu olmuştur.

Sorular Does delayed shipment due to lack of shipping space constitute Force Majeure ? Background: Even though the loaded container may be available an export vessel may not have the space to carry it, for example when traffic is heavy. Can an exporter claim force majeure if shipment is delayed beyond the contracted period because shipping space was not available? And if the buyer disagrees, how and from who can redress (if any) be obtained?

Sorular For example: (1) Was shipping space requested well ahead of time, especially if space problems were already public knowledge? (2) Is there documented proof that the cargo was properly booked but that subsequently it was refused, i.e. shut out? (3) Did you inform the buyer of the situation? As soon as you yourself became aware of it? This last point assumes of course that you did not already know of the problem at the time the contract was concluded

QUESTIONS from: http://www1. fidic
“1. Was the recent conflict in Iraq a Force Majeure event? Most Force Majeure clauses will list war as a Force Majeure event allowing a party to rely on the clause if they have been prevented or hindered from performing the contract due to the outbreak of war. Many Force Majeure clauses will also include wording such as war or belligerent action, invasion, hostilities (whether or not war has been declared). While it seems clear that the recent US-led attacks in Iraq constitutes an invasion and belligerent action, there is ongoing debate in academic circles as to whether it was a war. If a court held that it was not a war, then to rely on the conflict as a Force Majeure event, the particular Force Majeure clause must include wording such as belligerent action or invasion etc.

QUESTIONS 2. Is SARS or Bird Flu a Force Majeure Event? The outbreak of atypical pneumonia, known as Severe Acute Respiratory Syndrome (SARS) or current outbreaks of bird flu has led to, and may lead to, many declarations of Force Majeure. The simplest way for SARS or Bird Flu to come within a Force Majeure clause would be if the clause includes the wording epidemic. An epidemic is a temporary but widespread outbreak of a particular disease and the World Health Organisation’s classification of SARS as an epidemic is good authority that SARS is such an outbreak. If SARS or Bird Flu was not considered to be an epidemic at the time that the party sought to rely on the Force Majeure clause, or if epidemic is not listed as a Force Majeure event, then it is likely that a party would have to try to rely on government decision or administrative action or other similar wording commonly included in Force Majeure clauses. An example of administrative action taken as a result of SARS is the closure of buildings or the cancellation of events in SARS-affected areas.

QUESTIONS Assuming that the conflict in Iraq or the SARS epidemic was a Force Majeure event covered by a particular contractual Force Majeure clause, the party seeking to rely on the clause must then prove that they have been prevented or hindered (depending on the wording of the clause) from performing the a causal connection contract as a result of that event. In other words, there must be between the Force Majeure event and the nonperformance. There is an ongoing debate as to whether the foreseeability of the Force Majeure event at the date the contract was entered into is relevant. Some argue that if it was foreseeable by the party seeking to rely upon the Force Majeure event, that party cannot so rely. Others argue that the only question should be whether the event was beyond the control of the party seeking to rely upon it. The details of this debate are beyond the scope of this article.

QUESTIONS Is terrorism a Force majeure?
“As described above in the elements of Force Majeure, the “cause of Force Majeure must be inevitable and unforeseeable”. The unfortunate new reality post 9/11 and 26/11 is that terrorism is a very real threat and may unfortunately no longer be considered as an unforeseen possibility, thereby making it more difficult for parties to claim Force Majeure. This needs to be considered by parties entering into agreements. Thus, contracting parties may now consider amending standard force majeure provisions by including "acts of terrorism" as an enumerated Force Majeure event. The phrase "acts of terrorism" may be further qualified by adding the language "whether actual or threatened". In light of the recent attacks, parties may well reconsider their contract language by expanding the scope of Force Majeure as without such protection, contracting parties may be forced to perform their contractual obligations when the busines world has been disrupted by terrorist acts.

Sars: Mücbir sebep mi? Suggestions for Drafting Force Majeure Clauses
Canadian case law provides suggestions as to how to draft a force majeure clause with respect to allocating the risk of specific events such as SARS. Parties who seek to broaden the scope of a force majeure clause, particularly in those specific industries that may be affected by communicable diseases, should consider using additional language beyond the term "epidemic" to cover risks associated with communicable diseases such as SARS. For example, suggested language could include "communicable disease outbreak" or "communicable and virulent disease" to capture diseases that may not qualify as an "epidemic." Another possibility, based on the need to provide specific language that triggers an identifiable event, is the addition of language that follows the authority of government officials to make declarations such as the authority to declare a "reportable, communicable and virulent disease" or a "public health emergency." Linking a triggering event to a specific event provides certainty to contractual parties that may be beneficial for the purpose of dealing with unforeseen events. However, when including lists of specific events in a force majeure clause, parties should also be mindful of the rules of interpretation, particularly the contra preferendum rule, and draft accordingly.”

Geçerli yasanın etkileri
Article 218 of the Libyan Civil Code provides: When specific performance by the debtor is impossible, he will be condemned to pay damages for non-performance of his obligation, unless he establishes that the impossibility of performance arose from a cause beyond his control. The same principle will apply if the debtor is late in the performance of his obligation.” Öngörülemez olması beklenmiyor!

Ejusdem generis ilkesi
Ejusdem generis: aynı mahiyette olan Mücbir sebeplerin ilgili maddede sayılan hallerle sınırlı olması. FIDIC madde 19.1 : “Mücbir Sebep, yukarıda belirtilen (a) ila (d) koşullan geçerli olduğu sürece, aşağıda sıralanmış olan olağanüstü olayları veya ortamları kapsayabilir; fakat bunlarla sınırlı değildir.”

Örnek Bu Maddede "Mücbir Sebep": (a)Taraflardan birinin denetimi dışında olan; (b)Bu Tarafın Sözleşmeyi imzalamadan önce makul olarak öngöremeyeceği; (c)Meydana geldikten sonra sözü edilen Tarafın makul olarak kaçınamayacağı veya bertaraf edemeyeceği (d) Esas itibarı ile karşı tarafa atfedilemeyecek istisnai olay veya şartları kapsar. afın Sözleşmeyi imzalamadan önce makul olarak Bu Maddede "Mücbir Sebep": (a)Taraflardan birinin denetimi dışında olan; (b)Bu Tarafın Sözleşmeyi imzalamadan önce makul olarak öngöremeyeceği; (c)Meydana geldikten sonra sözü edilen Tarafın makul olarak kaçınamayacağı veya bertaraf edemeyeceği (d) Esas itibarı ile karşı tarafa atfedilemeyecek istisnai olay veya şartları kapsar.

Örnek “Mücbir Sebep, yukarıda belirtilen (a) ila (d) koşullan geçerli olduğu sürece, aşağıda sıralanmış olan olağanüstü olayları veya ortamları kapsayabilir; fakat bunlarla sınırlı değildir.” “Mücbir Sebep, yukarıda belirtilen (a) ila (d) koşullan geçerli olduğu sürece, aşağıda sıralanmış olan olağanüstü olayları veya ortamları kapsayabilir.

Örnek i) Savaş, düşmanlıklar (savaş ilanı olsun veya olmasın), işgal, yabancı düşmanların hareketleri, (ii) Ayaklanma, terörizm, isyan, kargaşa, askeri darbe, veya iç savaş, iii)Yüklenici Personeli veya Yüklenicinin veya Taşeronların diğer çalışanlarının dışındaki kişiler tarafından çıkarılan isyan, karışıklık, düzensizlik, grev veya lokavt, (iv)Ülkede savaş gereçleri, patlayıcı maddeler, iyonlaşan radyasyon veya radyoaktif kirlenme (bu gereçlerin, patlayıcıların, radyasyonun veya radyoaktivitenin Yüklenici tarafından kullanılması hariç) (v) deprem, kasırga, tayfun veya volkanik aktivite gibi doğal afetler. i) Savaş, düşmanlıklar işgal, yabancı düşmanların hareketleri, (ii) Ayaklanma, terörizm, isyan, kargaşa, askeri darbe, veya iç savaş, iii)Yüklenici Personeli veya Yüklenicinin veya Taşeronların diğer çalışanlarının dışındaki kişiler tarafından çıkarılan isyan, karışıklık, düzensizlik, grev veya lokavt, (iv)Ülkede savaş gereçleri, patlayıcı maddeler, iyonlaşan radyasyon veya radyoaktif kirlenme (bu gereçlerin, patlayıcıların, radyasyonun veya radyoaktivitenin Yüklenici tarafından kullanılması hariç) (v) deprem, kasırga, tayfun veya volkanik aktivite gibi doğal afetler.

Olumsuz saha koşulları (Adverse site conditions) Zemin riski

Olumsuz saha koşulları (Adverse site conditions)
Yüklenici, işin ifası sırasında planlama safhasında deneyimli bir yüklenici tarafından öngörülmesi mümkün olmayan şantiye koşulları ile karşılaşabilir.(sıvılaşabilen zemin, çökebilir zemin,şişen zemin, aşırı nem, zeminsuyu,fay, çatlak…) Özellikle bilinmeyen zemin koşulları yüklenici açısından risk oluşturur. Olumsuz zemin koşulları, süre ve maliyet artışlarına neden olabilir. Bu artışları hangi tarafın karşılayacağı, sözleşmede ilgili maddede belirlenmiştir.

Olumsuz saha koşulları (Adverse site conditions)
FIDIC standart formları :İşveren ,yükleniciye şantiyenin zemin altı, hidroloji verilerini ve çevresel koşulları bildirmek zorundadır. Ayrıca veriler yenilendiğinde yeni verileri de yükleniciye aktarmak zorundadır. Yüklenici, bu verileri deneyimli bir yüklenicinin öngörüsüyle değerlendirme sorumluluğunu taşır

Olumsuz saha koşulları (Adverse site conditions
Öngörülemeyen olumsuz fiziksel koşullar, doğal fiziksel koşulları olduğu gibi, insan yapımı engel ve koşulları, kirlilik yaratan maddeleri(pollutants) de kapsar. İklimsel koşullar hariç tutulmuştur. Yüklenicinin öngörülmesi mümkün olmayan koşul ve engellerle karşılaşması durumunda bildirimde bulunmak zorundadır

Kategoriler 1. Gerçek koşulların sözleşme dokümanlarında belirtilen koşullardan farklı olması (Tip I) 2. Gerçek koşulların, deneyimli bir yüklenicinin beklemesi veya öngörmesi gereken koşullardan kayda değer farklılık göstermesi (Tip II)

Karşılaştırma Tip I Tip II
Sözleşme ve eklerinde saha (şan tiye) verileri bulunmaktadır. Yüklenici, teklifini hazırlarken sözkonusu verileri “makul” olarak kabul etmiştir. Karşılaşılan durum, sözleşmede sunulan verilerden bariz farklılık göstermektedir. Yüklenici, bu farklılıktan dolayı ek bir maliyete katlanmıştır. Yüklenici, gerekli bildirimi zamanında yapmıştı. Yüklenici, teklif verdiği sırada haberdar olmadığı bir engelle karşılaşmıştır. Sözkonusu engel, sözleşme dokümanlarının incelenmiş olmasıyla “öngörülebilir” nitelikte değildir. Sözkonusu engel, “makul” düzeyde bir teklif öncesi saha incelemesiyle keşfedilecek nitelikte değildir. Sözkonusu engel, benzer koşullarda çalışmış olan deneyimli bir yüklenicinin öngörebileceği nitelikte değildir

Risk paylaşımı:Dikkat edilmesi gereken hususlar
Zemin raporu Sözleşme dokümanlarının bir parçasıdır. Sözleşme dokümanlarının bir parçası değildir. İşverenin üstlendiği sorumluluk İşveren, verdiği enformasyonun doğruluğu konusunda sorumluluk üstlenmektedir. İşveren, verdiği enformasyonun doğruluğu konusunda sorumluluk üstlenmemektedir.

Risk paylaşımı Sözleşmede öngörülmemiş ve öngörülemeyen saha verilerinin yükleniciye aktarılmış olması risklidir.(Örn. Hong Kong Resmi Sözleşmesi- Yüklenici zemin altı risklerinin tümünü taşır (fay, kaya, kaygan zemin, boşluklar, oturmaya müsait zemin, kaya profillerinin öngörülemez nitelikte oluşu, asbest, hidrokarbon, sanayi atıkları, kazık, tarihi eser, vb.)

Örnek Subcontractor shall carefully inspect the site of the Work, and shall independently and fully satisfy itself with respect to all surface, subsurface, concealed, exposed and other physical conditions at the site, all general and local conditions, and all other matters which might in any way affect the Contract or its performance. Neither the Owner, Contractor, or the Architect/Engineer has made and shall not make representation as to the nature, existence or location of any conditions, existing installations, or obstacles that may be encountered, whether concealed or exposed, or any general or local conditions which may in any way affect the Contract or its performance, and nothing contained in the Contract Documents shall be construed as such a representation..

Örnek http://electri.necaweb102.matrixgroup.net/project/view_
“The Subcontractor shall accept the conditions at the site as they eventually may be found to exist and shall make no claim arising out of any unforeseen or unusual conditions or obstacles of any sort encountered, whether physical or otherwise. The Subcontractor shall satisfy itself as to the accuracy of all grades, elevations, dimensions and locations. In all cases of interconnection of its Work with existing or other work, it shall verify at the site all dimensions relating to such existing or other work. Any errors due to the Subcontractor's failure to so verify all such grades, elevations, locations or dimensions shall be promptly rectified by the Subcontractor without any increase to the Contract Price.”

Riskin yükleniciye aktarılması:örnek madde
“The owner denies any responsibility for the accuracy of any subsurface data furnished and expects each bidder to satisfy himself as to the character, quantity and quality of subsurface materials to be encountered”(Suudi Arabistan İhale Şartnamesi)

Riskin yükleniciye aktarılması
“Subsurface information shown on these drawings was obtained solely for use in establishing design controls for the project. The accuracy of this information is not guaranteed and it is not to be construed as part of the plans governing construction of the project. It is the bidder’s responsibility to inquire of the [owner] if additional information is available, to make arrangements to review the same prior to bidding, to conduct whatever site investigation or testing may be required, and to make his own determinations as to all subsurface conditions. “

SITE CONDITIONS “Where information as to soil conditions, test borings, test piles and existing underground and overhead locations is shown on the Engineer’s plans, specifications or drawings, or in preliminary reports prepared by the Engineer, such information is for the Owner. The correctness of such information is not guaranteed by the Owner or the Engineer, and in no event shall be considered as a part of the contract, an inducement to bidding or as a factor for computation of bids.

If such information is used by a bidder in preparing his proposal, he must assume all risks that conditions encountered in performing work may be different from the approximation shown. If any bidder so desires, the Owner will afford him an opportunity, at his own expense, to make borings or soundings, to drive test piles or to dig test pits properly refilled to the satisfaction of the Owner. The Contractor shall satisfy himself, by careful examination, as to the nature and location of the work, the character of the equipment and facilities needed preliminary to and during prosecution of the work, the general and local conditions, and all other matters which can in any way affect work under this contract.”

Riskli bir madde: Hong Kong Government General Conditions
13. (1) The Contractor shall be deemed to have examined and inspected the Site and its surroundings and to have satisfied himself, before submitting his Tender, as regards existing roads or other means of communication with and access to the Site, the nature of the ground and sub-soil, the form and nature of the Site, the risk of injury or damage to property, the nature of materials (whether natural or otherwise) to be excavated, the nature of the work and materials necessary for the execution of the Works, the accommodation he may require and generally to have obtained his own information on all matters affecting his Tender and the execution of the Works.

Riskli bir madde: Hong Kong Government General Conditions
(2) No claim by the Contractor for additional payment shall be allowed on the ground of any misunderstanding in respect of the matters referred to in sub-clause (1) of this Clause or otherwise or on the ground of any allegation or fact that incorrect or insufficient information was given to him by any person whether in the employ of the Employer or not or of the failure of the Contractor to obtain correct and sufficient information, nor shall the Contractor be relieved from any risk or obligation imposed on or undertaken by him under the Contract on any such ground or on the ground that he did not or could not foresee any matter which may in fact affect or have affected the execution of the Works.

Riskin yükleniciye aktarılması:Örnek olay –TCC kararı
Zemin raporları, sözleşme dokümanları içinde sayılmış mıdır? Whether SI reports constituted ‘Employer’s Representation’ that the actualgroundwater levels were those contained in the report, in which the Contractor could reasonably relied on? Held: ■ A disclaimer stated that the SI report only provided an average band of groundwater levels taken from the boreholes. The SI report did not contain any statement sufficiently definite and unqualified to constitute a representation of the actual groundwater level across the site (CIS v Henry Boot Ltd and Others [2002] EWHC 1270 (TCC)-

Hatalı temsil Bazı ülkelerde, (örneğin İngiltere)sözleşmede tanımlanmış koşullarla gerçek koşullar arasında farklılıklar “hatalı temsil” olarak nitelendirilir. (Misrepresentation Act ,1967)

Hatalı temsil “New York law allows a contractor to prevail on a differing site condition claim, but the contractor is first required to prove six elements: (1) the contract documents must have affirmatively indicated the subsurface conditions; (2) plaintiff must have acted as a reasonably prudent contractor in interpreting the contract documents; (3) plaintiff must have reasonably relied on the indications of subsurface conditions in the contract; (4) the subsurface conditions actually encountered must have differed materially from those indicated in the contract; (5) the actual subsurface conditions encountered must have been reasonably unforeseeable; (6) and plaintiff’s claimed damages…must have been solely attributable to such materially different subsurface conditions.”

Sahanın incelenmesi İlgili madde: Site inspection clause:
Yüklenicinin makul bir saha incelemesi yükümlülüğü vardır.

Sahanın incelenmesi “The contractor further covenants and warrants that he has had sufficient time to examine the site of the project to determine the character of the subsurface materials and conditions to be encountered; that he is fully aware and knows of the character of the subsurface materials and conditions to be encountered; that he has compared the actual site conditions with those reflected in the contract documents; and that no additional compensation will be paid as a result of unforeseen site conditions.”

Saha incelemesi Yüklenicinin, sahayı incelemesine engel olunduysa, yüklenici sahayı inceleme teşebbüsünde bulunduğunu ve bu teşebbüsün engellendiğini belgelemekle yükümlüdür.

Geotechnical baseline report:
Bir sözleşmede, sahanın jeoteknik koşulları ile ilgili bir dayanak belgesidir. Bu belgeye göre tanımlanan ortalamanın kapsamında olan riskler, yükleniciye aktarılır. Ortalamanın üstünde kalan riskler, ,işveren tarafından üstlenilir.

Geotechnical baseline report:
Raporda 100 kaya bloğu beklenmesi belirtilmişse, 100 den fazla blok çıkması halinde yükleniciye katlandığı maliyeti ödenir. Tünel uzunluğunun %45 inde sert kaya beklenebileceği belirilmişse, %45 e kadar maliyeti ödenmez.

Rapor sözleşme maddesi ile nasıl ilişkilendirilir?
“Exhibit 1: Reconciliation of the DSC Clause with Elements of Entitlement ARTICLE 106 DIFFERING SITE CONDITIONS (a) The Contractor shall promptly, and before such conditions are disturbed, notify the Engineer in writing of: (1) latent physical conditions at the site differing materially from those indicated in the Contract Documents (sometimes referred to as a `Type I Differing Site Condition"); or (2) physical conditions at the site, of an unusual nature, differing materially from those ordinarily encountered and generally recognized as inherent in work of the character provided for in this Contract but unknown to the Contractor until encountered during prosecution of the Work (sometimes referred to as a "Type II Differing Site Condition"). The Engineer shall promptly investigate such condition(s) to determine if the condition(s) constitute a differing site condition as described in sub-clauses (1) or (2) above. Should the Engineer determine that a differing site condition exists which causes an increase or decrease in the Contractor's cost of, or the time required for, performance of any part of the Work, the Engineer shall notify Contractor of same, and within a reasonable time, not to exceed fifteen (15) days, Contractor shall provide a detailed Change Order Proposal in accordance with ARTICLE 404, CHANGE ORDER PROCEDURE AND BASIS FOR PAYMENT. The Engineer's determination shall be subject to review by the Disputes Review Board as set forth in ARTICLE 803, DISPUTES RESOLUTION PROCEDURE.

Rapor sözleşme maddesi ile nasıl ilişkilendirilir?
(b) No claim for an extension of time and/or an equitable adjustment by the Contractor due to a differing site condition under this ARTICLE shall be allowed unless: (i) the condition giving rise to such claim could not have been discovered during a reasonable site inspection prior to award (whether or not same was actually conducted) and was not otherwise reasonably foreseeable, and (ii) the Contractor has given the notice required in (a) above, and has met all requirements in ARTICLE 205, EXTENSION OF TIME. In addition, any proposal by the Contractor for additional time and/or compensation due to a Type I Differing Site Condition shall include specific reference to the relevant section of the Geotechnical Baseline Report or other Contract Document which the Contractor claims gives rise to such entitlement, with adequate explanation and documentation to support its claim to the Engineer, including appropriate documentation that there was a substantial difference in the actual site conditions from a condition stated in the Geotechnical Baseline Report or other Contract Document, that it impacted on the Contractor's prosecution of the Work, and that the condition is one for which the negative impact could not have been avoided by reasonable efforts made by the Contractor.”

Tazminat

Tazminat İşverenin yükleniciden talep edebileceği tazminat kategorileri: Gecikme tazminatı Gerçek zararların tazmini Dolaylı zararların tazmini

Gecikme tazminatı(delay damages)
Hemen her sözleşmede , üzerinde mutabakata varılan bir sürenin aşılması durumunda uygulanacak yaptırımlarla ilgili bir veya birkaç madde bulunur. Bazı sözleşmelerde bu madde “cezaî şart” olarak anılır. FIDIC'in yeni edisyonlarında , yüklenicinin süre aşımı nedeniyle ödemesi gereken miktar “gecikme tazminatı” olarak adlandırılmıştır.

Tazminat Maktu olarak kararlaştırılmış bir tazminattır.(liquidated /ascertained damages) Cezai şart olarak adlandırılmasının nedeni borcunu yerine getirmeyen borçlu üzerinde bir ceza etkisi yapmasıdır. Aslında ceza değil, bir tazminattır. İşin sözleşmede üzerinde anlaşmaya varılmış olan teslim gününün geçilmesiyle kendiliğinden işlemeye başlar. Bu gecikme cezasının işlemesi için işverenin (malsahibinin) gecikme nedeniyle zarara uğramış olması gerekmez

Tazminat Alacaklı, uğradığı zararı ispatlamak yükünden kurtulmuştur.
Cezai şartın ödenmesi için malsahibinin belirli bir zarara uğraması gerekmez. Taraflar cezanın miktarını tayinde serbesttirler. Ancak kararlaştırılan ceza fahiş ise, hakim fahiş gördüğü cezayı indirebilir.

Örnek Mukavelenin imzalandığının İdare tarafından Müteahhidin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğ tarihinden itibaren 5 gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlayacak ve müşterek bir zabıtla tesbit edilecektir. Müteahhit taahhüdünü 3. maddede anılan sürede tamamlayıp geçici kabule hazır hale getirecektir. Aksi takdirde Müteahhit, ihale bedelinin onbinde üçü (%003) TL tutarında gecikme cezası ödeyecektir

Örnek İşveren tarafından tebliğ edilen İş Programında öngörülen sürelere uymadığı ve geciktiği takdirde, geciktiği her gün için 500 USD/gün gecikme cezası TAŞARONun hakediş alacağından kesilir. Bu ceza, işin eksik kalan miktarının %20sini geçemez.

Örnek FIDIC Kırmızı Kitap: M.8.7 : Gecikme Tazminatı
Yüklenici alt madde 8.2'ye (Tamamlama Süresi), Yüklenici alt madde 2.5'e (İşverenin Hakları) göre bu kusurdan dolayı İşverene gecikme tazminatı ödeyecektir.

Gerçek zararın tazmini
Gecikme Tazminatıyla farkları Gerçek zarar, bir sözleşmenin sağladığı menfaatten mahrum olma dolayısıyla uğranan zarardır. Alacaklı, malvarlığında ifanın meydana getireceği fazlalıktan mahrum olmaktadır Başka bir deyişle beklenen bir kazançtan mahrum olması sözkonusu olabilir.

Gerçek zararlar nelerdir?
Finans maliyetleri: Projenin finansman maliyeti üzerinden faiz Genel giderler: Başka bir binanın kiralanması, ısıtma, elektrik masrafları Denetim/Gözetim masrafları: İşin uzamasından dolayı katlanılan denetim ve gözetim masrafları

Gerçek zararlar nelerdir?
Gelir kaybı(Satış kayıpları,golf sahası gelir kayıpları, köprü geçiş ücretleri...) Binanın kiralık bir mülk olmaması durumunda (nükleer tesis, tünel, altyapı) kullanılamamasından doğan zarar Taşınma masrafları Malzeme fiyat artışları Kira maliyetleri:gecikme süresi içinde binanın getirebileceği kira miktarı

Tazminatın belirlenmesi
Tazminatın amacı, zarardan önceki durumu yeniden kurmaktır. Kural olarak zarara sebep olan taraf aynen tazminle yükümlüdür.,Başka bir deyişle zarara sebep olan taraf, “eski hali iade” etmelidir. Ancak eski halin iadesi pratikte mümkün olmayabilir. Bu nedenle tazminat, genellikle uğranılan zararın para karşılığı olarak belirlenir.

İlliyet bağı Sorumluluğun doğması için zararla kusurlu fiiller arasında illiyet bulunması gerekir. Bu nedensel bir ilişki ya da bağlantı anlamına gelir.

Dolaylı zararın tazmini
Sözleşmelerin çoğunda dolaylı zararın tazmininin yolu kapatılmıştır Dolaylı zararlar nelerdir? İş kaybı Prestij kaybı Yönetim ve çalışanların üretkenlik kaybı Pazar kaybı (pazar payı kaybı) Fırsat kaybı Kar kaybı

Perini davası 1992 yılında New York ‘ta Perini şirketi Great Bay Hotel ve Casino’nun aleyhine açtığı davada 14,500,000 dolar ödemeye mahkum oldu. Bu miktar , kumarhanenin kâr kaybı karşılığı olarak belirlenmişti.(Sözleşme bedeli, 24,000,000 dolardı) Bu tarihi dava, AIA’nin 1997 yılında A201 Genel Koşullarına karşılıklı feragat maddeleri yerleştirmesine yol açtı.

Dolaylı zararın tazmin haklarından feragat
Section of AIA Document A waives the following consequential damages by both the Owner and the Contractor: .1 damages incurred by the Owner for rental expenses, for losses of use, income, profit, financing, business and reputation, and for loss of management or employee productivity or of the services of such persons; and .2 damages incurred by the Contractor for principal office expenses including the compensation of personnel stationed there, for losses of financing, business and reputation, and for loss of profit except anticipated profit arising directly from the Work

Örnek The owner hereby waives any form of consequential or indirect damages. Such prohibited damages include, but are not limited to, lost rent or revenue; rental payments for temporary offices; increased costs of administration or supervision; costs or delays suffered by others unable to commence work or provide services as previously scheduled, for which a party to this contract may be liable; increased costs of borrowing funds devoted to the project; delays in selling all or part of the project upon completion; termination, postponement, or other revision to agreements to lease or buy all or part of the project, whether or not suffered before completion of services or work; forfeited bonds, deposits or other monetary costs or penalties due to delay of the project; increased taxes (federal, state, local, or international) due to delay or re-characterization of the project; lost tax credits or deductions due to delay; impairment of security; or any other indirect loss arising from the conduct of the parties to this contract."

Örnek olay The design-builder defended by pointing to its clause in the contract, which stated: “in no event shall [design-builder] be liable for any compensatory or consequential damage in connection with the installation, use, or failure” of the facility. This clause looks good for the builder, doesn’t it? In spite of this waiver, however, the court ruled in favor of the owner and required the design-builder to pay substantial consequential damages. How could this be? Because waivers of consequential damages are not as simple as they appear to be, that’s how. The court determined that the waiver clause did protect the contractor against damages for faulty construction and installation, but not for faulty design. Since the owner’s claim was based on faulty design, the waiver didn’t apply and the owner could exercise its full remedies against the design-builder.

Örnek olay The answer to all these questions is no. Design-builders should take one simple lesson from this case: an ounce of contract language prevention is worth a pound of litigation cure. Design-builders should recognize that waivers of consequential damages are much more difficult to negotiate in design-build contracts than in traditional owner/contractor construction contracts, especially when they’re dealing with well counseled owners. If design-builders are able to negotiate a consequential damages waiver, they should make sure it says what they intend it to mean. That’s the job of the design-builder’s legal counsel, who should have experience in the construction industry and construction contract

No damages for delay İşvereni, kusurun kaynağından bağımsız olarak koruyan bir maddedir. Örnek: No payment or compensation of any kind shall be made to the contractor for damages because of hindrance or delay from any cause in the progress of the work, whether such delays are avoidable or unavoidable.

No damages for delay No claim for damages other than for an extension of time shall be made or asserted against the owner for any reason whatsoever. The contractor shall not be entitled to an increase in the contract sum or payment or compensation of any kind from the owner for direct, indirect, consequential, impact or other costs, expenses or damages, including but not limited to costs of acceleration or inefficiency, arising because of delay, disruption, interference or hindrance from any cause whatsoever . . Triple R Paving, Inc. v. Broward County, 2000 WL (Fla. 4th D.C.A. 2000).

No damages for delay Notwithstanding anything to the contrary in the Contract Documents, an extension of the Contract Time, to the extent permitted by the Contract Documents, shall be the sole remedy of the Contractor for any (1) delay in the commencement, prosecution, or completion of the Work; (2) hindrance or obstruction in the performance of the Work; (3) loss of productivity or acceleration; or (4) other similar claims (collectively referred to as Delays) whether or not such Delays are foreseeable, unless a Delay is caused by the Owner's active interference with the Contractor's performance of the Work,

No damages for delay and only to the extent such acts continue after the Contractor furnishes the Owner with notice of such interference. In no event shall the Contractor be entitled to any compensation or recovery of any damages in connection with any Delay, including, without limitation, consequential damages, lost opportunity costs, impact damages, or other similar remuneration. The Owner's exercise of any of its rights or remedies under the Contract Documents (including, without limitation, ordering changes in the Work, or directing suspension, rescheduling, or correction of the Work), regardless of the extent or frequency of the Owner's exercise of such rights or remedies, shall not be construed as active interference with the Contractor's performance of the Work.

Yüklenicinin tazminat hakları
Gecikmenin işverenin kusurundan kaynaklanması durumunda yüklenici hem süre uzatımına, hem de uğradığı zararın tazminine hak kazanır. Ancak uğramış olduğu zararla, işverenin kusuru arasında nedensellik bağının olması gerekir.

Genel ilkeler 1. Yüklenici talebini ve katlandığı zararı kanıtlamakla yükümlüdür. 2. Tazminatın amacı değişiklikten önceki durumu yeniden kurmaktır. Başka bir deyişle, yüklenici ödenen tazminatın sonucunda ne daha iyi, ne de daha kötü bir pozisyonda olmalıdır. 3. Yüklenici zararı hafifletmekle yükümlüdür. Zararın hafifletilebileceğini isbatla yükümlü olan taraf ise İşverendir.

Genel ilkeler Gecikme, hem süre uzatımına, hem de tazminata hak kazandırabilecek nitelikte ise yüklenici süre uzatımına hak kazandığı süre için ek masraflarını İşverenden talep edebilir. (ek deney maliyetleri, ek işçilik, ek malzeme…)

Gecikme süresi içinde genel giderler
Ayrıca yüklenici süre uzatımına hak kazandığı süre için genel giderlerini de işverenden talep edebilir. Bunlar, yüklenicinin, ifa süresinin uzamasından katlanmak zorunda kaldığı ek genel giderlerdir ve iki kategoride ele alınabilir. 1. Saha ek genel giderleri (Field Office Overhead-FOOH) 2. Merkez ofis ek genel giderleri (Home Office Overhead-HOOH)

Saha ek genel giderleri (Field Office Overhead-FOOH)
Sahada görevli personelin giderleri Saha ofisi genel giderleri (haberleşme,sigorta, su, ısıtma, aydınlatma…) Bu giderlerin belgelenmesi gerekir.

Projede görevli saha personeli, yarı zamanlı olarak doğrudan doğruya projeyle ilişkili olarak istihdam edilmiş personel, gerçek haftalık ücretleriyle birlikte ve haftalık giderler listelenir:

Örnek: Personel listesi Haftalık ücret Proje yöneticisi 4 hafta x 1500 TL/hafta Şantiye şefi 4 hafta x…………… Formen 4 hafta x…………… . Ofis kirası 4 hafta x……………. . İskele 4 hafta x…………… . Elektrik 4 hafta x…………… . Telefon 4 hafta x…………… Güvenlik 4 hafta x…………

Alternatif olarak toplam şantiye genel giderleri, proje süresine bölünerek ortalama günlük genel gider bulunur ve tazmin edilebilir (compensable) gecikme süresi ile çarpılır. (H.J. Homann Co. V. US -1969)

Merkez ofis ek genel giderleri (HOOH)
Doğrudan doğruya bir projeye atanamayan genel giderlerdir. Merkez ofis yönetici ücretleri Ofis kirası ve giderleri Şirket sigortası İletişim masrafları (telefon, faks, bilgisayar…) Seyahat Amortisman Profesyonel ücretler Danışmanlık İnsan ilişkileri Şirket borç faizleri

Merkez ofis genel giderleri Home Office Overhead (HOOH)
Formüller: Eichleay Hudson Emden Ernstrom Manshul Carteret Allegheny

Merkez ofis genel giderleri Home Office Overhead (HOOH)
Sözleşmede merkez ofis genel giderlerinin ne şekilde hesaplanacağına ilişkin açıklık olmaması ihtilafın uzun sürmesine sebep verir. Bu tür hesaplamalarda mükerrer ödeme olasılığı vardır. “Double dipping” olasılığı vardır (Bir süre için bir şantiyenin muhasebesi ile görevlendirilen bir muhasebecinin ücreti mükerrer olabilir )

Verimsizlik talepleri(disruption claims)
İşverenin yüklenicinin verimliliğinin azalmasına sebebiyet vermesi . Gecikme olması şart değildir.

Yığılma:İşverenin diğer yüklenici ve alt yüklenicilerinin şantiyede yığılmaya ve verimsiz çalışmaya neden olması Aşırı gözetim Şantiye koşullarının elverişsizliği İşverenin geçici kabulden önce binayı /tesisi kullanmaya başlaması

Verimlilik kaybı nasıl ölçülür? The measured mile: Sözleşmenin etkilenmiş bölümündeki verimliliğin, etkilenmemiş bölümündeki verimlilik ile karşılaştırılması(South American HEP Tunnel-bir ayda inşa edilen tünel uzunluğu) (David Price, Delay and Disruption claims, Hill International, Hyatt Regency Hotel, 21 April, 2009

Kabul süreçleri

Formel kabul süreci Formel kabul, işverenle yüklenici arasındaki hukuksal ilişkide çok önemli bir aşamadır. Formel kabul, yüklenicinin işi sözleşme ve eklerine uygun olarak ifa ettiği anlamına gelir. Bu aşamadan sonra gizli ayıplar hariç, tarafların birbirine karşı talepte bulunması zordur.

Örnek madde “The making of final payment shall constitute a waiver of all claims by the owner except those arising from: . Faulty and defective work appearing after Substantial Completion . Failure of the work to comply with the requirements of the Contract Documents . Terms of any special warranties required by the Contract Documents”

Sorumluluklar

Gizli ayıplar “Gizli ayıp”, işin ya da imalatın kabulü sırasında mevcut bulunan, ancak makul bir inceleme sonucu tespit edilemeyen ayıplardır. Makul inceleme göreli bir kavramdır. A. İnceleme tekniğinin cinsi açısından: İnşaat kalite kontrolünde kullanılan olağan tekniklerin kapsamında görülen teknikler (enfraruj) B. İnceleme işinin hacmi açısından Sözkonusu durumda gizli ayıbın tesbiti için olağan sayılabilecek sayıda ve çeşitte inceleme.

Gizli ayıplar Genel olarak, ölçümle saptanabilecek boyutsal hatalar gizli ayıp sayılmazlar. Ancak gizli ayıbı ortaya çıkarabilecek test ve prosedürlerin olağan sayıları aşması “makul” bir incelemenin kapsamı dışında değerlendirilebilir. Kaminer Construction Corp. V. United States, 1973 davası: Yargı makamı, 11,967 bulon içinde 16 bulonun boyut hatalarının tespiti için harcanması gereken çabayı “makul” bir inceleme olarak değerlendirmemiştir. ( Bulonların boyutsal hatalarının görsel bir inceleme ile tespit edilebilecek nitelikte olması önemli görülmemiştir. Burada dikkate alınan gerekli muayene sayısının normalin çok üzerinde olmasıdır. 11,967 bulon tek tek kontrol edilebilir mi?

Gizli ayıplar Buna karşılık 385 adet çivinin boyutsal hatalarının spatanması “makul” bir kontrol süreci olarak değerlendirilmiştir. (Cross Aero Corp., ASBCA 14801, 71-2 BCA p9071, 1971, ( Gerekçe, bu durumda %100 muayenenin yapılabilir olmasıdır.

Gizli ayıplar C. İnceleme işinin zamanı açısından
Bazı kusurların ortaya çıkması için binanın ya da alt-sistemin (örneğin, su tesisatının veya elektrik tesisatının) bir süre çalışması gerekebilir. Örneğin metal yorulma hasarlarının ilgili birimin işletmeye alınmasından sonra ortaya çıkabilecek nitelikte olması nedeniyle ayıbın “gizli” sayılabileceği kararına varılmıştır (General Electric Co. IBCA , 65-2 BCA p 4974, 1965, (

Gizli ayıplar D. Kalite belgelerinin mevcudiyeti açısından
İmalatın ya da bileşenlerin kalite belgelerinin mevcut olması, makul incelemenin sınırlarını daraltmaktadır. Örneğin Federal Satınalma Şartnamelerinde kalite sertifikalarının bulunması halinde kaynak muayenesi gerekli görülmemektedir (FAR ). Başka bir deyişle, imalat ya da bileşenin kalite belgesinin mevcudiyeti “makul” bir inceleme yerine geçmektedir.

Değer kaybı ve nefaset indirimi:
Nefaset indirimi, işin sözleşmede üzerinde mutabakata varılmış proje, çizim, şartname, standart ve eklerine, kabul görmüş profesyonel standartlar düzeyine, iyi ve özenli işçilik kriterlerine uymaması nedeniyle yapının veya binanın değerinde meydana gelen eksilmeden dolayı işverenin ya da malsahibinin yükleniciye eksik ödeme yapmasına olanak veren bir uygulamadır. Yapının veya binanın değerindeki eksilme açık veya gizli ayıplardan kaynaklanabilir.

Değer kaybı ve nefaset indirimi
Nefaset indiriminin hesaplanmasında başlıca iki yöntem bulunmaktadır: A. Kusurun giderilmesi veya düzeltilmesinin maliyeti (ifa/performans maliyeti) B. Kusurun giderilmesi veya düzeltilmesinden sonra yapının veya binanın değerindeki eksilme miktarı(sözleşmede üzerinde mutabakata varılmış iş/imalat ile teslim alınan iş/imalatın değerlerinin farkı)

a.Kusurun giderilmesi veya düzeltilmesinin maliyeti
Bu maliyetin hesaplanmasında aşağıdaki maliyet kalemleri göz önüne alınır:

Kusurun teşhisi için katlanılan maliyetler: Kusurun giderilmesi veya düzeltilmesinden önceki aşamada , kusurun niteliğinin ve düzeltme masraflarının hesaplanması amacıyla katlanılan etüd, bilirkişi incelemesi, muayene masrafları

. Onarım maliyetleri Kusurun giderilmesi veya düzeltilmesi için katlanılan temizleme, kırma, yıkma, örnek alma, gerekli ise yasal izin ve ruhsatlar, ek bilimsel etüdler, ek mimarlık ve mühendislik hizmetleri, yapım, onarım masrafları . Süregelen maliyetler Onarım aşamasından sonra katlanılan izleme ve bakım masrafları

b.Kusurun giderilmesi veya düzeltilmesinden sonra yapının veya binanın değerindeki eksilme miktarı
Yapının veya binanın “mükemmel” ve “kusurlu” durumları arasındaki değer farkı olarak tanımlanır. Zamana bağlı bir fonksiyon olarak aşağıdaki gibi hesaplanmaktadır:

Residual stigma: http://realestatedamage.com/pdf/PostRepair.pdf

Residual stigma: A noktası binanın zedelenmemiş değerini göstermektedir. B noktasında kusur fark edilmiş, ancak kusurun boyutları teşhis edilmemiştir. Belirsizlik nedeniyle binanın değeri en düşük noktasındadır. Kusurun boyutlarının belirlenmesiyle binanın değeri C noktasına doğru yükselir. D noktası ise kusurun tamir edildiği veya düzeltildiği andaki değeridir. (Sanders, M.V., Post-Repair Diminution in Value from Geotechnical Problems, The Appraisal Journal, Jan. 1996, ss.59-66)

Residual stigma: İşte kusurun henüz bilinmediği ve binanın kusursuz sanıldığı A noktası değeri ile kusurun düzeltildiği D noktası değeri arasında kalan fark, binanın nefasetindeki azalışın karşılığıdır. Başka bir deyişle, “stigma” olarak tanımlanan zedelenmemiş değer ile zedelenmiş değer arasındaki farkı ifade etmektedir. (Stigma- Dağ, yanık nişanı, leke, Redhouse İngilizce_ Türkçe Sözlük) Değer kaybının ölçümü, gelir akışı, nakit akışı ve satış değerleri esas alınarak yapılmaktadır. Örneğin kiralık konut ve ticari bölümlerden oluşan bir komplekste, değer kaybı malsahibinin gelirinin kaybı ile ölçülebilmektedir. (Farrell,J.V., Discovery of Latent Defects in Occupied Buildings: Calculation of Damages, American Bar Association, Forum on the Construction Industry, 2008,ss. 1-10) Nefaset indiriminin tutarı, kusurun giderilmesi veya düzeltilmesinin maliyeti ve kusurun giderilmesi veya düzeltilmesinden sonra yapının veya binanın değerindeki eksilme miktarının kombinezonu olarak da hesaplanabilmektedir.

Dolaylı kabul

Dolaylı kabul (constructive acceptance)nedir?
İşveren aşağıdaki maddede kendini nasıl bir riske karşı korumaktadır? “The failure of Owner to insist in any one or more instances upon a strict compliance with any provision of this Contract, or to exercise any option herein conferred, shall not be construed as a waiver or relinquishment of Owner’s right thereafter to require compliance with such provision of this Contract, or as being a waiver of Owner’s right thereafter to exercise such option, and such provision or option will remain in full force and effect.”

Dolaylı kabul Taraflardan birinin karşı tarafın sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmemesine rağmen bir işlemi ya da imalatı kabul etmesi veya sözleşmesel yaptırımları uygulamaması(örneğin bildirim yükümlülükleri) bağlayıcı sonuçlar doğurabilir.

Dolaylı kabul Taraflar, sözleşmenin ifası süresince, sözleşme şartlarına harfi harfine uyum göstermeyebilirler. Karşı tarafın uyum göstermemesine de hoşgörü göstermiş olabilirler. Bu davranış, tarafların sözleşmenin ifası ile ilgili beklentilerini etkileyebilir.

Dolaylı kabul Örneğin, İşveren, sözleşmede değişiklik emirlerinin yazılı olmasına ilişkin madde olmasına rağmen şifahi emir verme alışkanlığında olabilir. Şifahi talimat verme ve ödeme sorumluluğunu kabul etme alışkanlığının sözleşmenin ifası boyunca sergilenmiş olması, tarafları “yazılı talimat” şartına uyum hususunda ısrar etme olanağından mahrum bırakabilir

Dolaylı kabul Bu feragat (waiver)doktrini, kusurlu imalatın kabulü için de uygulanmaktadır. İşveren, kusurlu imalatın kabulünü ve imalat için ödemeyi reddetme hakkını defalarca kullanmaktan imtina etmişse, kusurlu imalat için talepte bulunma hakkından mahrum kalabilir. Kaynak: Irv Richter, Roy S. Mitchell, Handbook of Construction Law and Claims, Reston,1982.

Non-Waiver The failure by one party to require performance of any provision shall not affect that party's right to require performance at any time thereafter, nor shall a waiver of any breach or default of this Contract constitute a waiver of any subsequent breach or default or a waiver of the provision itself.

Sözleşmenin sona ermesi

Sözleşmenin sona ermesi(termination)
İnşaat sözleşmesinin “doğal” sonu tarafların borç ve yükümlülüklerinin yerine getirmiş olarak İFA nedeniyle sona ermesidir. Uluslararası standard formların çoğunda sözleşmenin malsahibinin veya yüklenicinin kusuru nedeniyle sona ermesine ilişkin maddelere yer verilmiştir.(fesih maddeleri)

Sözleşmenin sona ermesi
Sözleşmenin anlaşma yoluyla sona ermesi: rescission, cancellation, mutual termination

Fesih hakları Tarafların fesih hakları İşveren tarafından fesih
Yüklenicinin kusuru nedeniyle Nedensiz Yüklenici tarafından fesih İşverenin kusuru nedeniyle

Yüklenicinin kusuru nedeniyle fesih
Yüklenicinin sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmemesi Yüklenicinin sözleşme yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini açıkça belli etmesi (anticipatory breach) Yüklenicinin iflas etmesi Sözleşmeyi ihlal etmesi

FIDIC : malsahibinin yüklenicinin kusuru nedeniyle fesih hakları: Yüklenicinin işi terk etmesi, sözleşme yükümlülüklerini yerine getiremeyeceği açıkça belli etmesi, kabul edilebilir bir nedenden kaynaklanmaksızın işi sürdürmemesi, işin tamamını malsahibiyle anlaşmaksızın alt yükleniciye devretmesi veya sözleşmeyi devretmesi, iflas etmesi, rüşvet veya komisyon vermesi

AIA Document A201–2007 The owner may terminate the contract if the contractor: repeatedly refuses or fails to supply enough properly skilled workers or proper materials; fails to make payments to subcontractors for materials or labor in accordance with the respective agreements between the contractor and the subcontractors; repeatedly disregards applicable laws, statutes, ordinances, codes, rules and regulations, or lawful orders of a public authority; or otherwise is guilty of substantial breach of a provision of the contract documents.

Kısmi fesih Kısmi fesih: Sözleşme kısmi fesihe olanak veriyorsa, sözleşmenin bir bölümü feshedilebilir.

Yüklenicinin fesih karşısında savunma dayanakları neler olabilir?
Kabul edilebilir gecikmeler İşin geçici kabul aşamasına gelmiş olması İşverenin kusuru (işverenin veya işverenin diğer yüklenicilerinin kusura katkıda bulunmuş olması) İmkansızlık (New York courts have excused performance upon the destruction of a factory or where government closure of one of two waste disposal facilities resulted in a 666% price increase.)

Yüklenicinin fesih karşısında savunma dayanakları neler olabilir?
Feragat: İşveren, yüklenicinin sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmemesine rağmen yüklenicinin işe devamına göz yummuşsa, fesih hakkından dolaylı olarak feragat etmiş addedilebilir.

Nedensiz fesih Nedensiz fesih hakları: Sözleşmelerde işverene tanınan bir haktır. FIDIC formu:İşveren 28 gün önceden bildirimde bulunmak koşuluyla sözleşmeyi sebep göstermeksizin bitirme hakkına sahiptir(termination for convenience).

Nedensiz fesih 49.401 General.
(a) Termination for default is generally the exercise of the Government’s contractual right to completely or partially terminate a contract because of the contractor’s actual or anticipated failure to perform its contractual obligations. (b) If the contractor can establish, or it is otherwise determined that the contractor was not in default or that the failure to perform is excusable; i.e., arose out of causes beyond the control and without the fault or negligence of the contractor, the default clauses prescribed in and located at provide that a termination for default will be considered to have been a termination for the convenience of the Government, and the rights and obligations of the parties governed accordingly.

Nedensiz fesih (c) The Government may, in appropriate cases, exercise termination or cancellation rights in addition to those in the contract clauses (see for example, paragraph (h) of the Default clause at ). (d) For default terminations of orders under Federal Supply Schedule contracts, see Subpart 8.4. (e) Notwithstanding the provisions of this , the contracting officer may, with the written consent of the contractor, reinstate the terminated contract by amending the notice of termination, after a written determination is made that the supplies or services are still required and reinstatement is advantageous to the Government.

Yüklenicinin fesih hakları
Genel ilkeler: Yüklenicinin hakedişlerinin , gerekli prosedürlere uymuş olmasına rağmen ödenmemesi Yüklenicinin kusuru olmadığı belirlenmiş bir süre için işin İşveren tarafından askıya alınması

Mücbir sebepler nedeniyle fesih
Mücbir sebebin uzaması genel olarak iki tarafa da fesih hakkı verir. FIDIC: 19.6 Optional Termination, Payment and Release If the execution of substantially all the Works in progress is prevented for a continuous period of 84 days by reason of Force Majeure of which notice has been given under Sub-Clause 19.2 [Notice of Force Majeure], or for multiple periods which total more than 140 days due to the same notified Force Majeure, then either Party may give to the other Party a notice of termination of the Contract. In this event, the termination shall take effect 7 days after the notice is given, and the Contractor shall proceed in accordance with Sub-Clause 16.3 [Cessation of Work and Removal of Contractor's Equipment].

Mücbir sebepler nedeniyle fesih
Upon such termination, the Engineer shall determine the value of the work done and issue a Payment Certificate which shall include: (a) the amounts payable for any work carried out for which a price is stated in the Contract; (b)the Cost of Plant and Materials ordered for the Works which have been delivered to the Contractor, or of which the Contractor is liable to accept delivery: this Plant and Materials shall become the property of (and be at the risk of) the Employer when paid for by the Employer, and the Contractor shall place the same at the Employer's disposal; (c) any other Cost or liability which in the circumstances was reasonably incurred by the Contractor in the expectation of completing the Works;

SÖZLEŞME YÖNETİMİ TEMEL İLKELERİ Prof. Dr. Zeynep Sözen

Benzer bir sunumlar

... konulu sunumlar: "SÖZLEŞME YÖNETİMİ TEMEL İLKELERİ Prof. Dr. Zeynep Sözen"— Sunum transkripti:

Benzer bir sunumlar

Proje hakkında

Geri bildirim

Giriş

Sosyal ağ üzerinden giriş yapmak:

SÖZLEŞME YÖNETİMİ TEMEL İLKELERİ Prof. Dr. Zeynep Sözen

Benzer bir sunumlar

... konulu sunumlar: "SÖZLEŞME YÖNETİMİ TEMEL İLKELERİ Prof. Dr. Zeynep Sözen"— Sunum transkripti:

Benzer bir sunumlar

Proje hakkında

Geri bildirim